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理想與現(xiàn)實(shí)之間 ——漫談法學(xué)流派與法治
</Script> 陳金釗四、法治的弊端———現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)與法治
現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)不是一個(gè)嚴(yán)格意義的法學(xué)流派，而是一種法哲學(xué)傾向，或者說是一種特殊的研究方法和思想方法。這一法學(xué)思潮強(qiáng)調(diào)對法學(xué)理論所提出的一切正統(tǒng)的假設(shè)（包括法治）保持懷疑�，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)指出，法在很大程度上曾經(jīng)是、現(xiàn)在是、而且將來永遠(yuǎn)是含混和不確定的。雖然，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的斷言存在著偏激，但是，我們?nèi)绻渌悸�，確實(shí)能發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)法治存在著理論上的漏洞，我們也確實(shí)能發(fā)現(xiàn)法治的一些弊端，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)看清了傳統(tǒng)法治理論中對法律認(rèn)識(shí)的假定成份。
第一，傳統(tǒng)的法治理論要求依法辦事，把法視為規(guī)則體系，強(qiáng)調(diào)每一法律規(guī)則其意義不僅是清楚的而且是穩(wěn)定的。但大量的事實(shí)表明，用同一法律規(guī)則衡量人們的行為往往產(chǎn)生不同的結(jié)論。這主要是因?yàn)椋哼壿嬅鞔_的法律規(guī)則只是一種抽象的規(guī)則，面對紛繁復(fù)雜的事實(shí)，它的不確定性隨時(shí)可以暴露出來，法官們辦案時(shí)隨時(shí)可摻入自己的意見。另外，面對同一個(gè)法律規(guī)則，理解它的是各種各樣的法官，法官的不同經(jīng)歷，對法律價(jià)值的不同認(rèn)識(shí)，以及理解法律時(shí)的不同心態(tài)，或者掌握不同的法律知識(shí)結(jié)構(gòu)，對法律的意義會(huì)有不同的闡釋。所以，斷言法律是確定的、穩(wěn)定的只是一種幻想和神話。他們由此推定，法官無法依法判案，他們所進(jìn)行的活動(dòng)只能是無法司法。嚴(yán)格依規(guī)則辦事，在法治技術(shù)層面貫徹不到底。美國法學(xué)家博登海默曾講：“盡管法律是一種必不可少的具有高度裨益的社會(huì)生活制度，但它像人類創(chuàng)建的大多數(shù)制度一樣，也存在著某些弊端。如果我們對這些弊端不引起足夠的重視或者完全視而不見，那么，它們就會(huì)發(fā)展為嚴(yán)重的操作困難。”
第二，北歐的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律不過是一系列的事實(shí)。他們認(rèn)為法學(xué)必須是以對事實(shí)和實(shí)際的聯(lián)系觀察為基礎(chǔ)，而不是以對個(gè)人評價(jià)或形而上學(xué)的東西為基礎(chǔ)的自然科學(xué)。如果循著這一思路把法治之法當(dāng)成社會(huì)事實(shí)的角度來考察，我們便會(huì)發(fā)現(xiàn)，法治不僅存在操作技術(shù)上的呆板，而且還存在著與社會(huì)進(jìn)步相比較的僵化和保守的因素。傳統(tǒng)的法治理論認(rèn)為，法律不僅應(yīng)是明確的，而且也應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定的，法律的穩(wěn)定性在一定程度上決定著法律的實(shí)際生存。所以傳統(tǒng)法治理論不能解決穩(wěn)定的法律和變動(dòng)的社會(huì)事實(shí)之間的矛盾。這里的矛盾在于，“一旦法律制度設(shè)定了一種權(quán)利與義務(wù)方案，就應(yīng)當(dāng)盡可能避免對該制度進(jìn)行不斷的修改和破壞，但當(dāng)業(yè)已確定的法律同一些易變的迫切的社會(huì)發(fā)展力量相沖突時(shí)，法律就必須對這種穩(wěn)定政策付出代價(jià)。并且社會(huì)的變化從典型意義上看比法律的變化要快。如果我們在社會(huì)發(fā)生大的變化時(shí)仍恪守法治的原則，常常會(huì)被指責(zé)為迂腐。當(dāng)然，也可能有人會(huì)說，人們不能對法律進(jìn)行及時(shí)的廢立改嗎？但這又是一種幻想。因?yàn)檫@樣做不僅僅會(huì)破壞法律的穩(wěn)定性，而且也忘記了立法過程本身是一個(gè)緩慢的過程。
第三，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)由于對規(guī)則持懷疑態(tài)度而主張法官創(chuàng)造法律，斷言法律就是對法院的判決所作的預(yù)測。理所當(dāng)然地，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的這一觀點(diǎn)受到了傳統(tǒng)法治理論的批評。因?yàn)�，在傳統(tǒng)法治理論看來，法官只能是法律的操作者，依法判案就不能實(shí)際決定法律是什么。但是，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的觀點(diǎn)也完全不是無中生有，法官在判案的過程中，對法律規(guī)則的空缺結(jié)構(gòu)確實(shí)存在著彌補(bǔ)的作用，這種彌補(bǔ)無疑是在對具體所要判決的案件立法（在普通法系中甚至是創(chuàng)立法律規(guī)則）。傳統(tǒng)法治理論認(rèn)為，制定法律規(guī)則是為了防止和反對無序狀態(tài)和專制因素。但由于在法治社會(huì)中突出了法官的地位，它行使著很大的自由裁量權(quán)，而這些權(quán)力的運(yùn)用在很多場景下超越了法定范圍，所以一方面在“某些歷史條件下可能會(huì)轉(zhuǎn)化為強(qiáng)制，控制轉(zhuǎn)化為壓制的現(xiàn)實(shí)，另一方面，如果法律制度為了限制私人的權(quán)利和政府的權(quán)力而規(guī)定的制衡原則變得過分嚴(yán)厲和僵化，那么，一些發(fā)展和實(shí)驗(yàn)的有益形式就會(huì)受到窒息”。這就是說，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)所揭示的法律預(yù)測說可能會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)方面的問題，一方面允許法官造法，就等于宣告規(guī)則統(tǒng)治的失敗，另一方面，不承認(rèn)規(guī)則的法治則可能使社會(huì)陷入混亂。
我國，在理論上一直倡導(dǎo)規(guī)則的至上地位，即大多數(shù)法學(xué)論者所談的法律至上。但是，在司法實(shí)踐中卻存在著事實(shí)上的悖論，它表現(xiàn)在：第一，從規(guī)則的角度看，法官應(yīng)是法律的適用者，沒有任何自由裁量權(quán)，只能依法判決，但實(shí)際上，由于法律規(guī)則本身的粗疏及對法律精神和原則理解的偏差，許多案件的判決中都滲入了大量的自由裁量因素；第二，從國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的分工來看，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)有明確的分工。從憲法的規(guī)定來看，立法工作只能由全國人大和常委會(huì)進(jìn)行，但又通過法律的授權(quán)使得行政機(jī)關(guān)等也有了立法權(quán)。另外，雖然沒有對司法機(jī)關(guān)授予立法權(quán)，但司法機(jī)關(guān)是否就真的沒有創(chuàng)造法律的權(quán)力呢？在我國，最高司法機(jī)關(guān)雖然沒有立法權(quán)，但卻打著解釋法律的旗幟確實(shí)沒少創(chuàng)造法律。對這種現(xiàn)實(shí)，理論界有些爭議，一些學(xué)者認(rèn)為司法權(quán)在這時(shí)侵蝕了立法權(quán)。但我們認(rèn)為，這種侵蝕可能在一定程度上彌補(bǔ)了立法之不足，克服了法律之僵化。實(shí)際上，賦予各級(jí)法官在疑難案件中享有自由裁量權(quán)，恐怕也不是不可以討論。關(guān)鍵是要對自由裁量權(quán)設(shè)置程序和原則，而不是掩蓋這一問題。
五、理想與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一的法治———法律解釋學(xué)與法治
法律解釋學(xué)，在一定程度上，它是狹義法學(xué)的代名詞。它研究的對象不僅包括成文法律，而且包括法律事實(shí)�，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)（或法律社會(huì)學(xué)）在很大程度上就是對事實(shí)進(jìn)行注解的法學(xué)學(xué)派。法律解釋學(xué)可以說是以法治為存在前提的。
近代以來，隨著公法和私法劃分觀點(diǎn)的增強(qiáng)，法律解釋學(xué)逐漸朝兩個(gè)方向發(fā)展。第一，從對公法的整體影響來看，法律解釋學(xué)的作用很小，公法領(lǐng)域中的許多場景被官方意志所壟斷。這一點(diǎn)正像許多馬克思主義法學(xué)家所看到的那樣，法律無非是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。所以在公法被認(rèn)為是法律的主要成份的國家，或者以公法為背景研究法律的學(xué)者，一般不重視法律解釋學(xué)的研究，因?yàn)榉山忉寣W(xué)如果盛行，必定會(huì)打破官方對法律意義的壟斷闡釋。第二，從私法的角度看，由于商品使得各種社會(huì)關(guān)系較之公法更為復(fù)雜，私法中的許多利益也較之公法離官方較遠(yuǎn)，再加上它沒有像罪刑法定那樣的嚴(yán)格法治規(guī)則的限制（許多學(xué)者認(rèn)為法治就是對公權(quán)力的一種制約），以及私法中的許多原則又體現(xiàn)了意思自治，所以，官方?jīng)]有壟斷（或者很難壟斷）人們對私法的闡釋，三段論式的法律推理方式?jīng)]有占絕對優(yōu)勢。這就造成了法律解釋學(xué)在私法領(lǐng)域中的盛行。我個(gè)人認(rèn)為，法律解釋學(xué)是一門以闡釋法律意義為目的的獨(dú)立學(xué)科，雖然它具有方法論色彩，但在一定程度上也決定了法律的性質(zhì)和內(nèi)容，它對法治有獨(dú)特的意義。在法律解釋學(xué)基礎(chǔ)上構(gòu)建的是一種理想與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一的法治。
當(dāng)然，關(guān)于法律解釋學(xué)對法治的獨(dú)特意義，人們的認(rèn)識(shí)并不一致。我們知道，法律解釋學(xué)越發(fā)達(dá)，人們對法律意義的闡釋越不統(tǒng)一，因而就會(huì)形成像波斯納所講的，在法律問題上只有不同，而沒有正確答案，尤其是沒有惟一正確答案的情況。如果這種局面出現(xiàn)，所謂整齊劃一的法治就沒有辦法實(shí)現(xiàn)。所以，人們理想中的法治不僅沒有類推，也沒有解釋，所有的只是法律推理（或依法辦事）。但實(shí)際情況是，依法辦事意義上的法治只是理想，它在常規(guī)的典型形態(tài)中還能發(fā)揮指導(dǎo)作用，但在疑難或復(fù)雜情形以及新生事物面前，如若強(qiáng)要依法辦事，人們便會(huì)感到茫然。法律，尤其是成文法律不可能為我們設(shè)計(jì)好解決所有問題的現(xiàn)成方案。對于成文法律，只要人們在理解，理解便可能不同。如果解釋哲學(xué)的這種觀點(diǎn)能夠成立，那么，法治便只能是理想而不可能完全變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。
德沃金認(rèn)為，如果我們把法律視為明確法律和隱含法律，并對隱含法律進(jìn)行法律解釋的話，我們完全可以在原則上獲得在法律問題上惟一正確的答案。在此基礎(chǔ)上，德沃金指出，真正的法治是允許政治道德理由，特別是法律原則在法律推論中發(fā)揮作用的，允許這些“根據(jù)”和通常的明確法律彼此共存。只有當(dāng)政治道德理由尤其是法律原則被看作法律推論，法治才是切實(shí)可行的。所以，法治不可能僅是明確規(guī)則的統(tǒng)治，它還包含著包括法官在內(nèi)的法律解釋學(xué)者的共識(shí)。德沃金運(yùn)用哲學(xué)解釋學(xué)的觀點(diǎn)，所言明的解釋性法律（即創(chuàng)造性的構(gòu)建法律）為法治的理想與現(xiàn)實(shí)統(tǒng)一提供了理論基礎(chǔ)，值得我們認(rèn)真研究。尤其是德沃金在闡釋法律解釋技術(shù)時(shí)，不忘記用法律價(jià)值對隱含法律內(nèi)容的填充，值得我們認(rèn)真學(xué)習(xí)。
在我國，現(xiàn)代意義上（即在哲學(xué)解釋學(xué)指導(dǎo)下）的法律解釋學(xué)還沒有受到重視。過去法學(xué)所批評的注經(jīng)式的法律解釋學(xué)雖有人實(shí)踐但卻沒有人從理論上進(jìn)行整理，這就使得法律解釋學(xué)研究一直處于較落后的狀態(tài)。我們認(rèn)為，我國20年的法治建設(shè)已出臺(tái)了一大批成文法律，這就為法治奠定了規(guī)則意義上的法治前提。但是規(guī)則所構(gòu)建的只是理想層面的應(yīng)然要求，它如何與所欲調(diào)整的事實(shí)結(jié)合，卻是值得我們認(rèn)真研究的。如果我們不注意在規(guī)則與現(xiàn)實(shí)之間架起一座理論橋梁，規(guī)則法治中的理想就很難變成現(xiàn)實(shí)。 （下） （作者為山東大學(xué)法學(xué)院教授）
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