從國際電子商務立法到中國的電子商務政策法律環(huán)境

  黨的十六大確定了“以信息化帶動工業(yè)化”及國民經濟信息化的發(fā)展戰(zhàn)略，十六屆三中全會將“發(fā)展電子商務、連鎖經營、物流配送等現(xiàn)代流通方式”作為完善市場體系、規(guī)范市場秩序的重要手段。在這些大政方針與政策措施的指引和推進下，近幾年來我國的電子商務與企業(yè)信息化取得了較快的發(fā)展，加快了我國國民經濟信息化的進程.但是，我們也必須同時看到，我國發(fā)展電子商務還面臨許多障礙，其中政策、法律法規(guī)、標準、信用等保障環(huán)境不健全等因素都直接影響了電子商務在我國的普及、應用和發(fā)展。在本文中，我們希望通過對國際電子商務立法的最新動態(tài)與我國電子商務法律法規(guī)環(huán)境基本狀況的分析，提出我們對于完善我國電子商務政策法律環(huán)境的建議，供大家參考。

一、國際電子商務立法的最新動態(tài)與我國面臨的形勢

    全球電子商務立法，是近幾年世界商事立法的重點，電子商務立法的核心，主要圍繞電子簽章、電子合同、電子記錄的法律效力展開。從95年美國猶他州頒布《數(shù)字簽名法》至今，已有幾十個國家、組織和地區(qū)頒布了與電子商務相關的立法，其中較重要或影響較大的有：聯(lián)合國貿易法委員會96年的《電子商務示范法》和2000年的《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》，歐盟的《關于內部市場中與電子商務有關的若干法律問題的指令》和《電子簽名統(tǒng)一框架指令》，德國97年的《信息與通用服務法》，俄羅斯95年的《俄羅斯聯(lián)邦信息法》，新加坡98年的《電子交易法》，美國2000年的《國際與國內商務電子簽章法》，等等。

    上述電子商務立法雖然國家不同、時間各異，但總體來看，各國國內的電子商務立法卻有著三個非常明顯的共同特征：第一、迅速。從95年俄羅斯制定《聯(lián)邦信息法》及美國猶他州出臺《數(shù)字簽名法》至今，在短短幾年的時間里，已有幾十個國家、組織和地區(qū)制定了電子商務的相關法律或草案，無論是美國、德國等發(fā)達國家，還是馬來西亞等發(fā)展中國家，對此反應都極為迅速。尤其是聯(lián)合國貿易法委員會，更起到了先鋒與表率的作用，及時引導了世界各國的電子商務立法。這種高效的立法，在世界立法史上是非常罕見的。第二、兼容，在電子商務高速發(fā)展并逐步打破國界的大趨勢下，電子商務立法中任何的閉門造車不僅是畫地為牢，更會嚴重阻礙電子商務與相關產業(yè)的發(fā)展，所以，各國在進行電子商務立法時，兼容性是首要考慮的指標之一。并且，也正是這種兼容性的要求造就了電子商務立法中先有國際條約后有國內法的奇特現(xiàn)象。聯(lián)合國貿易法委員會在其《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則指南》中就曾指出：“電子商務內在的國際性要求建立統(tǒng)一的法律體系，而目前各國分別立法的現(xiàn)狀可能會產生阻礙其發(fā)展的危險�！钡谌�，法律的制定及時有力地推動了電子商務、信息化和相關產業(yè)的發(fā)展。2000年前后席卷全球的電子商務狂潮在很大程度上要歸功于兩個法律，一個就是我們前面提到的聯(lián)合國貿易法委員會的《電子商務示范法》，它奠定了全球電子商務開展的根基，另一個就是美國97年的《全球電子商務綱要》，直接涉及了關稅、電子支付、安全性、隱私保護、基礎設施、知識產權保護等發(fā)展電子商務的關鍵性問題，為美國電子商務的發(fā)展創(chuàng)造了良好的政策法律環(huán)境。在亞洲，馬來西亞是最早進行電子商務立法的國家之一，該國早在90年代中期，就提出了建設“信息走廊”的計劃，該計劃與其在97年頒布的《數(shù)字簽名法》呼應，極大地促進了其信息產業(yè)和相關產業(yè)的發(fā)展。作為信息產業(yè)界后來居上的印度，也不失時機地在98年推出《電子商務支持法》，并在2000年提出其針對電子商務的免稅方案，促進了其電子商務和相關產業(yè)的持續(xù)增長。

     此外，在這些國際電子商務立法中，電子商務國際立法還具有邊制訂邊完善、電子商務國際立法重點在于使過去制訂的法律具有適用性、發(fā)達國家在電子商務國際立法中居主導地位、工商壟斷企業(yè)在電子商務技術標準和制訂上起主要作用等特點。

     總之，經過近十年的立法實踐，世界各國和國際電子商務立法都有了長足的進步，一些基本原則得到廣泛應用，在一些細節(jié)的處理上也已比較成熟。起步較早的國家在完成了針對電子簽章和電子交易的相關立法之后，更多地把注意力轉移到一些更具體的問題上，如完善交易規(guī)則、反欺詐、打擊垃圾郵件和查處網絡犯罪等，并同時加大了推廣國際規(guī)則的力度。作為剛“入世”不久的發(fā)展中國家的中國，在電子商務的立法上起步較晚，還有大量的實際問題和法律技術問題需要解決，有很多的國際規(guī)則需要研究消化，而在“以信息化帶動工業(yè)化”的戰(zhàn)略任務面前，給予我們的時間是很有限的，所以及時研究跟蹤國際電子商務立法的發(fā)展進程及特點，掌握國際電子商務立法的發(fā)展趨勢，促進中國國內電子商務立法，對于中國積極參與國際電子商務立法，防止大國對電子商務立法的控制具有重要意義．

二、我國電子商務政策法律環(huán)境的基本狀況

     在立法領域，從1999年開始，相關的立法呼聲開始出現(xiàn)，2000年人大會上一號提案使電子商務立法成為更多人關注的焦點，在其后的三年多的時間里，相關的一些法律、法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)陸續(xù)出臺。在這一過程中，出臺了包括《電信管理條例》、《互聯(lián)網信息服務管理辦法》、《商用密碼管理條例》、《互聯(lián)網站從事新聞登載業(yè)務管理暫行辦法》、《全國人大關于維護互聯(lián)網安全的決定》等在內的多部法律法規(guī)。然而，綜觀這些法律法規(guī)，我們卻發(fā)現(xiàn)，這些法律法規(guī)一方面只是圍繞著電子商務發(fā)展中的一些邊緣化的法律問題作出了規(guī)定，如基礎設施的問題、信息服務的問題、行政管理的問題、信息安全的問題等，而對于電子商務運行中最為核心的問題，如電子交易、電子簽章、電子合同、數(shù)據(jù)與隱私權保護、消費者保護等涉及交易環(huán)節(jié)的有效性、安全性和相關方權益保護的問題，卻基本沒有涉及或涉及的過少。倒是在一些地方法規(guī)中，先后針對電子商務中的簽章、交易、認證等做出了規(guī)定，如廣東的《電子交易條例》、上海的《數(shù)字認證管理辦法》、海南省的《數(shù)字證書認證管理辦法》等，這些地方法規(guī)雖然對于當?shù)仉娮由虅盏陌l(fā)展起到了很大的促進作用，但其地域的局限性的限制還是無法回避的；另一方面，這些法律法規(guī)的效力普遍較低，以部門規(guī)章為主，法規(guī)較少，法律更少。而部門規(guī)章等效力低的現(xiàn)實直接造成了其適用范圍和力度的不足；還有，雖然部門規(guī)章和地方法規(guī)的數(shù)量較多，但由于缺乏更高的法律或立法規(guī)劃的指引，目前我國電子商務法律體系的系統(tǒng)性很差，還沒有形成統(tǒng)一、穩(wěn)定的法律原則，規(guī)定之間缺乏必要的呼應和協(xié)調，甚至存在著一些沖突和不一致的地方；最后，雖然目前我國圍繞著電子商務和網絡的一些規(guī)章數(shù)量不少，名稱也各不相同，但其中很多規(guī)章的核心內容卻基本一致，那就是規(guī)定對這個領域電子商務和網絡經濟活動進行登記、許可等管理。圍繞這個要求，作出一些程序上的規(guī)定。這樣規(guī)定散見于對ISP經營、ICP經營、BBS經營、域名管理、網上新聞、網上廣告、網上證券、教育網站、網上音像制品、招聘網站管理等領域，在某種程度上可以說已經形成了一種固定的模式。這樣的一種模式，基本上是在以往的條塊分割的管理體制

下針對傳統(tǒng)商務模式的管理辦法，不能很好地適應電子商務和網絡經濟的特性和要求。

    在司法領域，1998年以后，相關案例開始增多，涉及的范圍開始從北京、上海等少數(shù)大城市延伸到各地方省市直至國外，涉及的領域從域名、版權及至刑法、民法、行政法等各領域，涉及的侵權形式也從域名搶注、網上轉載發(fā)展到網頁鏈接、網上不正當競爭與黑客犯罪等多種類型。而隨著一些重大相關案例的裁判和一些司法解釋的頒布，一些基本原則得到了各級法院的普遍認可，如：對將傳統(tǒng)作品數(shù)字化屬于復制的認定；認為數(shù)字化作品在網上傳輸屬于一種獨立的權利，不屬于發(fā)行與播放，是一種作品的使用方式；對電子商務與互聯(lián)網訴訟中的損害賠償處罰應相對較輕，否則不利于其發(fā)展，并在一定的情況下可以適用法定賠償；域名與商標沖突一般不適用商標法而應適用反不正當競爭法；等等。這些原則的確立與執(zhí)行，確實保證了法官可以在無法可依的情況下有效裁判糾紛，穩(wěn)定了社會關系，或在某種程度上起到了擴大法律的外延的作用。這些案例和司法解釋主要集中在對網上域名與網上著作權的糾紛上，另外，對于網上的鏈接行為，目前也有一些較為成熟的案例�？傮w來看，目前我國司法系統(tǒng)對于網上的相關知識產權糾紛有著較為成熟的把握，但對于電子商務的糾紛，由于主體法律規(guī)定的空白，還處在很不成熟的階段。

    而對于產業(yè)界本身，雖然經歷了近年來曲折的發(fā)展歷程，經營的模式和重點一直在調整，但在法律領域的需求卻基本沒有改變，那就是要求有一整套的措施得以實現(xiàn)法律對于交易的確認、保護和救濟。在此基礎上，電子簽章的有效性問題、電子合同的形式問題、電子交易的安全問題、電子商務的稅收問題等也就成了所有電子商務經營者普遍關注的問題。除了這些問題之外，不同的電子商務經營者重點關注的法律問題也會有所不同，比如，國際電子商務經營者更重視法律管轄沖突、電子提單的法律問題；B2B電子商務經營者更重視交易的有效性和整體的法律環(huán)境；B2C電子商務經營者更重視隱私權和消費者保護的問題；交易平臺則重視其法律責任的問題；信息服務商重視垃圾郵件、網絡廣告的法律問題；搜索引擎和技術服務商重視鏈接和軟件的可專利性問題，等等。而隨著國內外電子商務企業(yè)通過并購的方式展開合作并成為新的一輪電子商務發(fā)展壯大的契機，兼并收購所涉及的法律問題正被更多的電子商務經營者所關注。還有，值得一提的是，隨著這幾年電子商務經營模式的明確和企業(yè)經營經驗的積累，產業(yè)界對于這些法律問題的關心已不僅僅停留在呼吁的表面，而是有了很多切實而具體的需求，這些需求直接與企業(yè)的經營和運作關聯(lián)。

三、完善我國電子商務政策法律環(huán)境的具體措施的建議

    通過上面對我國電子商務政策法律環(huán)境的總結和對國際電子商務立法最新動態(tài)的研究可以看出，雖然近幾年來我國電子商務的政策法律環(huán)境有了較快的發(fā)展，但還是在立法、司法及法律環(huán)境等方面存在不足，甚至有些不足對于產業(yè)發(fā)展所帶來的阻礙十分顯著，尤其與世界各國電子商務立法近十年的活躍進程相比較，這種不足和差距就更明顯。完善我國電子商務法律環(huán)境，是加快發(fā)展我國電子商務，推進以信息化帶動工業(yè)化進程的需要，是完善我國市場經濟法律體系、全面建設小康社會的需要，尤其是在我國電子商務面臨又一次加快發(fā)展的重大機遇面前，這種需求就更緊迫。

    針對目前我國電子商務政策法律環(huán)境的實際情況和具體問題，完善我國電子商務政策法律環(huán)境的工作可以從以下幾個方面展開：加快訂立電子簽章法等法律法規(guī)，解決電子商務的根本性的法律問題即電子簽章、電子合同、電子交易的有效性、合法性的問題；明確立法規(guī)劃，加強立法中的系統(tǒng)性和一致性，確定電子商務立法的步驟、重點和基本原則，協(xié)調法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、地方法規(guī)，避免沖突，使其做到相輔相成，形成一個有機的整體；強化法律法規(guī)的可操作，使具體規(guī)定與企業(yè)實際狀況密切結合，把握不同類型電子商務企業(yè)的共性與個性的法律問題，針對產業(yè)發(fā)展的具體法律問題作出明確規(guī)定，形成良好的法制環(huán)境；研究電子商務領域適用的行政許可模式，提出切合電子商務產業(yè)發(fā)展特點，寬嚴適中的管理模式；通過發(fā)展網上法庭、網上仲裁、網上公證、網上律師等司法輔助機制，建立靈活的法制環(huán)境，以彌補傳統(tǒng)法律環(huán)境的靈活性不足的缺點；認可商業(yè)慣例在交易中的作用，使商業(yè)慣例成為法制的重要補充，將成熟的商業(yè)慣例及時上升為法律法規(guī)；協(xié)調管理、技術、法律、標準和商業(yè)慣例的關系，使其成為一個有機的整體，互為補充、共同發(fā)展，為電子商務的運行和發(fā)展提供全面有效的保障。

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