外資并購之外國投資者辨析

摘要《關于外國投資者并購境內 企業(yè) 的規(guī)定》使用外國投資者的概念來指稱外國投資,雖然符合外資并購的規(guī)制特點,但卻模糊了外國投資的界限。對于外國投資者的概念的理解,應結合外資并購的特點,從投資者國籍、資本來源和投資行為等方面來進行界定。另外,根據(jù)相關規(guī)定和慣例,港澳臺投資者、三資企業(yè)和部分返程投資也應被視為外國投資者。 
　　關鍵詞外國投資 外國投資者 國籍標準 資本來源標準 
　　 
　　2006年8月頒行、2009年6月修訂的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)中,使用了“外國投資者”的概念來指稱外國投資。那么,何謂“外國投資者”,如何界定?“外國投資者”概念是否能夠能夠涵蓋所有的外國投資?“外國投資者”的形式如何?對于這些問題,立法并未明確規(guī)定,理論界也沒有深入的研究。但是明確“外國投資者”的概念,不僅是外資并購中正確適用 法律 的前提,而且關系到我國鼓勵外商投資的國策是否能夠落到實處。鑒于外資并購在我國愈演愈烈,對“外國投資者”的概念進行辨析具有一定的理論現(xiàn)實意義。 

　　一、外國投資與外國投資者 

　　(一)外國投資的認定 

　　籠統(tǒng)地說,外資即外國輸入之資本,其是近幾十年才出現(xiàn)的一個比較模糊的 經(jīng)濟 學概念,是一個通俗的提法,后來外資的概念被引入法學領域。wWW.11665.CoM但是由于外國資本的復雜性,世界各國對于外資的認定各不相同,大致可以分為以下三種: 

　　第一,從投資者國籍來認定。這種標準主要是從投資者的所屬國來確定外國投資,凡是非東道國居民(包括 自然 人和法人)所有的資本都屬于外國資本,不論其是否來自東道國境外。此種標準只考察投資者的國籍而不管資本的真正來源,不能從實質上對外國投資作出正確的認定,實踐中往往會引起適用法律的混亂。 

　　第二,從資本的來源認定。這種標準注重資本的屬地,只要資本來源于東道國境外,不管資本的所有者是否外國人,均視為外國投資。比如,《多邊投資擔保機構公約》關于合格投資的規(guī)定即采用此標準。 

　　第三,混合標準。這種標準把資本的來源地和投資者的國籍結合起來,只有具備了“外國投資者投資”和“資本來源于境外”這兩個標準才被認定為是外國投資。比如《安第斯共同外資法典》規(guī)定,“直接外國投資系指來自境外由外國自然人或法人用可自由兌換的貨幣或其他實物向企業(yè)進行的投資,并有權向國外匯出其資金或利潤�！� 

　　(二)我國對外國投資的認定 

　　1978年改革開放以來,外國投資(即外資)的提法開始進入法學領域。最早對外資進行規(guī)定的是1979年7月通過的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》,但該法并未對外資的概念進行明確的規(guī)定,僅在第2條籠統(tǒng)的提到“允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人(以下簡稱外國合營者),按照平等互利的原則,經(jīng)

　　綜上,《規(guī)定》中雖然沒有明確外國 自然 人投資者的界定標準,但從我國簽訂的相關投資協(xié)定看,可以用國籍標準和住所標準來認定外國投資者。但是,在外資并購中僅采用這兩個標準,難以反映真正的外資流向,甚至會影響到外資并購法制的正確適用。目前,我國仍給于外商投資 企業(yè) 以優(yōu)惠待遇,很多內資的投資者為了享受此種優(yōu)惠,往往加入外國國籍,以外國投資者身份來進行返程投資。因此,除國籍標準和住所標準外,我們還應當采用資本來源標準對自然人外資國投資者進行認定,只有這樣才能全面地反映外國投資者的涵義,從資本流動的本質上界定外國投資者,防止規(guī)避 法律 和濫享優(yōu)惠政策的情況的出現(xiàn)。 

　　(二)外國法人投資者之界定 

　　1.注冊成立地標準 

　　在國際 經(jīng)濟 交往中,通常以法人的注冊成立地作為判斷其國籍的標準。凡是在內國設立的法人是內國法人,凡是在外國設立的法人為外國法人。采用此標準主要是因為一個組織之所以成為法人,主要是其依照一國的相關法律進行設立,并經(jīng)過該國行政機關的核準登記。實踐中,我國也采用此標準來判斷外國投資者,如前文所述,1997年《中華人民共和國政府和尼日利亞聯(lián)邦共和國政府相互促進和保護投資協(xié)定》規(guī)定,“公司”一詞系指依照締約國任何一方的現(xiàn)行法律在該締約一方領土內設立或組成的公司、商號和組織。采用此標準,雖然易于判斷但也存在弊端:(1)無法判斷實際控制人的國籍;(2)當事人通常會選擇登記地,到限制較少的國家進行登記,以達到規(guī)避法律的目的。 
　　2.住所地標準 


　　法人的住所一般是指其經(jīng)營管理中心或經(jīng)濟活動中心,在內國有住所的法人是本國法人,在外國有住所的法人是外國法人。大陸法系的國家大都采用住所地標準來確定法人的國籍。由于實踐中,對于此標準的界定尚存在爭議,且法人可以隨意選擇住所規(guī)避法律,因此各國往往將此標準與其他標準同時使用來確定法人國籍。我國也沒有采用單一的住所標準來認定外國投資者 

　　3.資本控制標準 

　　資本控制標準又稱成員國際標準,是指以法人的資本控制人的國籍作為法人的國籍。也就是說,法人國籍的確定,要看法人的資本控制在哪一國民手中。但是此種標準也不易判斷:(1)弄清法人的資本控制人并非易事;(2)控股股東有可能會不斷變動;(3)股東國籍相異,不易界定。我國曾采用資本控制標準來判斷法人國籍,但已經(jīng)改用復合標準。 

　　4.復合標準 

　　采用上述任一標準來確定法人的國籍,判斷法人的外國投資者身份,均存在著一定弊端。因此,各國把兩種或兩種以上的標準結合起來確定法人的國籍,是為混合標準。我國在簽訂的雙邊投資協(xié)定中大量的采用復合標準來對外國投資者進行界定,如根據(jù)2009年5月1日生效的《中華人民共和國政府和俄羅斯聯(lián)邦政府關于促進和相互保護投資協(xié)定》規(guī)定,“……法律實體,包括根據(jù)締約任何一方的法律設立或組建且住所在該締約一方境內的公司、協(xié)會、合伙及其他組織�！绷硗�,2007年11月簽訂的《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關于相互促進和保護投資的協(xié)定》第1條第2款規(guī)定,“投資者一詞,系指……(二)依照締約一方法律在該締約方境內組建,且在該締約方境內有總部或者由一締約方法人或自然人直接或間接控制的法人……�！鼻耙粋�協(xié)定采用了注冊成立地和住所的混合標準,后一協(xié)定中采用了注冊成立地加住所或注冊成立地加資本控制標準。
　　綜上,采用混合標準認定法人外國投資者更能反映出外國資本的本質,且符合我國對外國投資者的規(guī)制目標。 

　　四、結論 

　　根據(jù)《規(guī)定》第2條規(guī)定,“資產(chǎn)并購”是指,外國投資者設立外商投資企業(yè),并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn),或,外國投資者協(xié)議購買境內企業(yè)資產(chǎn),并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。也就是說,采用資產(chǎn)并購方式,“外國投資者”包括在我國境內依我國三資企業(yè)法設立的外商投資企業(yè)。另外,根據(jù)《規(guī)定》第39條的規(guī)定,我國自然人和法人直接或間接控制的公司即特殊目的公司也視為“外國投資者”受《規(guī)定》調整�？梢�,《規(guī)定》中所限定的“外國投資者”與我國相關法律和我國簽訂的雙邊投資條約中的界定,存在著沖突和不統(tǒng)一,我國應盡快出臺《外國投資法》對外國投資者的概念進行統(tǒng)一的界定,以解決理論和實踐中存在的爭論和沖突。 
　　 
　　注釋: 

　　從投資的整體概念出發(fā),一個完整的投資概念應由投資者、用于投資的資本和符合法律規(guī)定的投資行為三個方面構成。(郭載宇.外國投資的界定及我國立法完善. 政治 與法律.2000(3).)外國投資者的概念則僅從投資者角度進行界定。 
　　比如:國家工商行政管理總局商務部2006年頒布的《關于外國投資者通過股權并購舉辦外商投資廣告企業(yè)有關問題的通知》、國家稅務總局2003年頒布《關于外國投資者并購境內企業(yè)股權有關稅收問題的通知》等。 
　　資料來源:/law/law_view.asp?id=77897.訪問日期:2010/9/7. 
　　資料來源:北大法寶數(shù)據(jù)庫.訪問日期:2010/9/7. 
　　 
　　 參考 文獻 : 

　　[1]肖冰,何鷹.國際經(jīng)濟法學.北京: 科學 出版社.2004. 
　　[2]孫效敏.外資并購國有企業(yè)法律問題研究.北京:北京大學出版社.2007. 
　　[3]余勁松.國際投資法.北京:法律出版社.2007.

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