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搭售行為的反壟斷法規(guī)制分析
中國數(shù)字內(nèi)容市場呈現(xiàn)出高度集中的結(jié)構(gòu)。愛奇藝視頻、優(yōu)酷視頻、騰訊音樂、中國知網(wǎng)等少數(shù)幾家平臺公司基于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模效應(yīng)和用戶鎖定效應(yīng)，以及版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式，獲得了高市場滲透率與占有率。上述現(xiàn)象，在一定程度上維護(hù)了版權(quán)方利益，實(shí)現(xiàn)了規(guī)模經(jīng)濟(jì)，但也引發(fā)對數(shù)字內(nèi)容平臺版權(quán)濫用行為的擔(dān)憂，這種市場集中是否損害版權(quán)產(chǎn)業(yè)動(dòng)態(tài)競爭和創(chuàng)新？
芝加哥學(xué)派從 經(jīng)濟(jì) 的角度分析搭售在質(zhì)量保證、產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)等方面的合理性，但并未動(dòng)搖傳統(tǒng)的搭售理論。本文指出搭售可能限制競爭市場的公平交易，逃避價(jià)格管制，所以仍有規(guī)避的必要，但可在適用合理性原則的基礎(chǔ)上對搭售行為的豁免情形予以規(guī)定。
搭售也被稱為附帶條件交易，即一個(gè)銷售商要求購買其產(chǎn)品或者服務(wù)的買方同時(shí)也購買其另一種產(chǎn)品或者服務(wù)，并且把買方購買其第二種產(chǎn)品或者服務(wù)作為其可以購買第一種產(chǎn)品或者服務(wù)的條件。在這種情況下，第一種產(chǎn)品或者服務(wù)就是搭售品，第二種就是被搭售品。
一、搭售的構(gòu)成要件
《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第六款規(guī)定“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件”是具有市場支配地位的經(jīng)營者嚴(yán)禁從事的濫用市場支配地位的行為。從 法律 規(guī)定上分析，搭售行為的構(gòu)成要件是：
第一，實(shí)行搭售行為的經(jīng)營者必須具有市場支配地位，《反壟斷法》第十八條對認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)考慮的因素做了規(guī)定。對搭售行為的規(guī)制是為排除不正當(dāng)競爭，而只有具有市場支配地位的經(jīng)營者的搭售行為才會(huì)產(chǎn)生進(jìn)入壁壘，從而導(dǎo)致搭售品市場的不正當(dāng)競爭。
第二，搭售品與被搭售品之間必須是性質(zhì)上相互獨(dú)立的并且是完全不同的商品。發(fā)生在兩個(gè)非獨(dú)立商品間的銷售行為是不符合搭售的定義的，判斷兩個(gè)商品的獨(dú)立性，可以從商品的外觀可分、功能獨(dú)立和能單獨(dú)滿足消費(fèi)者的需求上去考慮。
第三，強(qiáng)迫消費(fèi)者購買被搭售品，消費(fèi)者有自主選擇商品和服務(wù)的權(quán)利，只有強(qiáng)迫才產(chǎn)生侵犯消費(fèi)者的自主選擇權(quán)。
二、搭售的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
搭售的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析主要是芝加哥派學(xué)的理論，芝加哥學(xué)派認(rèn)為：
第一，搭售能為消費(fèi)者帶來便利和更低的交易成本。這主要表現(xiàn)在可以享受規(guī)模經(jīng)濟(jì)帶來的便利，同時(shí)減少了因搜索能滿足復(fù)雜需求的最合適的產(chǎn)品的成本。
�、俚诙ゼ痈鐚W(xué)派提出的單一壟斷利潤理論認(rèn)為，有市場支配地位的經(jīng)營者并不能通過搭售行為使其利益得到增加，因?yàn)榻?jīng)營者必須考慮因搭售使得整體商品價(jià)格的提高對需求的影響。
第三，搭售可分擔(dān)新產(chǎn)品、新市場的風(fēng)險(xiǎn)。由于新產(chǎn)品、新市場的能否占有市場存有較大風(fēng)險(xiǎn)，搭售可通過新產(chǎn)品、新市場借助搭售品已有的市場信用來得到推廣，從而降低風(fēng)險(xiǎn)。第四，經(jīng)營者可以通過搭售測量，針對不同的消費(fèi)對象分別索價(jià)，從而提高利潤并順應(yīng)市場需求來調(diào)整資源配置。
三、規(guī)避搭售行為的必要性
雖說搭售行為有提高市場效率的效用，但亦不可無視其存在的限制競爭問題。搭售存在的可能限制競爭效果主要有：
第一，限制被搭售品市場的競爭，在搭售品市場擁有市場支配地位的經(jīng)營者通過搭售行為將其支配地位延伸到被搭售品市場，從而限制了被搭售產(chǎn)品市場交易，產(chǎn)生排除競爭對手的效果。
第二，逃避價(jià)格管制，具有市場支配地位的經(jīng)營者通過搭售行為可以逃避政府對搭售品市場的限價(jià)。
第三，易形成壟斷市場，在經(jīng)營者因搭售而使其搭售品占有較大市場份額時(shí)，將會(huì)形成較高的市場集中度，易形成壟斷市場。
第四，增加相關(guān) 企業(yè) 進(jìn)入障礙，當(dāng)搭售品和被搭售品在市場上占有較大份額時(shí)，相關(guān)企業(yè)進(jìn)入該市場將面臨雙重困難，增加競爭對手進(jìn)入成本和風(fēng)險(xiǎn)，從而搭售者能夠有效的阻止?jié)撛诟偁幷哌M(jìn)入。
第五，搭售可能在長期上侵犯消費(fèi)者利益。經(jīng)營者將搭售行為用作降價(jià)的工具，即由一個(gè)有支配力的企業(yè)提供免費(fèi)或極便宜的額外服務(wù)，來使整組產(chǎn)品的銷售價(jià)低于邊際成本或平均可變成本，以達(dá)到掠奪性定價(jià)的目的。
�、谙M(fèi)者可能因該低價(jià)而取得利益，但在競爭者被排除市場之后將不得不接受企業(yè)的壟斷價(jià)格。
正是由于搭售具有限制被搭售品市場競爭，阻礙相關(guān)企業(yè)進(jìn)入，侵犯消費(fèi)者權(quán)益等行為，在本質(zhì)上有限制排除競爭之目的， 法律 才有規(guī)制的必要。
四、限制搭售行為的豁免
由于搭售行為的普遍存在具有一定的合理性，同時(shí)又有限制競爭的可能性，如何實(shí)現(xiàn)其合理和缺陷的平衡顯得至關(guān)重要。因?yàn)榇钍鄣钠毡樾�，并在很多情況下有實(shí)質(zhì)上的效率，特別是搭售帶來的產(chǎn)品一體化；同時(shí)搭售導(dǎo)致限制競爭后果的條件是非常嚴(yán)格的；另外不僅是限制競爭的條件難以驗(yàn)證，那些獲得的效率和限制競爭的可能性之間的平衡條件也是復(fù)雜而難以證明的。
�、鬯詫ο拗拼钍坌袨榈膶彶闃�(biāo)準(zhǔn)從本身違法原則過渡到合理性原則。
同時(shí)反壟斷并不反對規(guī)模 經(jīng)濟(jì) ，只是反對實(shí)質(zhì)性的壟斷行為，因此對搭售行為進(jìn)行合理性考察的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)列舉規(guī)制豁免的例外。
一是新興產(chǎn)業(yè)，以杰·羅爾德 電子 案為例。為促進(jìn)新興產(chǎn)業(yè)的 發(fā)展 ，階段性的搭售行為是合理的。
二是基于必要的安全考慮，以東芝電梯事件案為例。當(dāng)搭售的商品有利于搭售品的安全使用時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定搭售行為是合理的，但經(jīng)營者須證明基于安全考慮搭售的必要性。
三是為保護(hù)搭售商品的良好品質(zhì)和商譽(yù)，以國際鹽業(yè)公司案為例。出于善意保護(hù)可以進(jìn)行搭售，但須有充分的理由進(jìn)行論證市場上無其他符合標(biāo)準(zhǔn)的替代品或者是有但與搭售品配套使用將會(huì)降低搭售品的使用性能，從而使搭售商品的良好品質(zhì)和商譽(yù)受損。另外可以設(shè)立搭售個(gè)案審查制度，對沒有列入規(guī)制豁免的案件情形進(jìn)行審查，用來補(bǔ)充列舉的不足。
注釋：
�、倮顒�。搭售理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)回顧。云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版。
�、跅詈陼�。搭售行為之法律分析。公平交易（季刊）。
�、劾顒�。搭售案件分析的困惑與解釋—基于合理原則和當(dāng)然違法原則的差異與融合的分析。北大法律評論。
一、案例介紹
案例一：具有市場支配地位的某汽車產(chǎn)品的生產(chǎn)商要求其經(jīng)銷商在提供汽車的維修服務(wù)時(shí)，以使用原廠零件者為限，否則，不予提供產(chǎn)品的維修服務(wù)。
案例二：具有市場支配地位的某游戲產(chǎn)品的銷售商，在銷售游戲軟件之時(shí)，將暢銷與非暢銷的游戲軟件商品成套搭售并且拒絕提供單一產(chǎn)品報(bào)價(jià)，并且在合約中提供各種不公平的條款限制，使得很多購買者在顧及游戲軟件的完整性，必須成套購買游戲軟件，而無法自由選擇單項(xiàng)游戲軟件。
案例三：具有市場支配地位的某產(chǎn)品生產(chǎn)商生產(chǎn)的某藥酒系列為暢銷產(chǎn)品，交易相對人就該暢銷產(chǎn)品受有供應(yīng)配額的限制。之后該生產(chǎn)商出臺新政策，交易相對人在購買新產(chǎn)品時(shí)可優(yōu)先獎(jiǎng)勵(lì)購買暢銷產(chǎn)品。
二、何為“搭售”？
《反壟斷法》第十七條規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為： ……（五）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件； ……本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位�！�
搭售是指銷售商要求購買者必須一并予以購買兩個(gè)以上可以獨(dú)立銷售的商品（或服務(wù)），否則不予銷售的情形。需要注意的是，搭售中合并出售的商品（或服務(wù)）應(yīng)當(dāng)為獨(dú)立可分之物，如果商品（或服務(wù)）依照交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)一并出售，則不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搭售。例如，筆記本電腦與電腦包、鼠標(biāo)為可分之物，但通常一輛汽車與汽車上的輪胎則屬于不可分物。前者如果合并出售，有可能構(gòu)成搭售，而一輛汽車作為整體出售本身符合交易習(xí)慣，不會(huì)構(gòu)成搭售。
基于上述，（1）存在兩個(gè)以上可以獨(dú)立可分的商品（服務(wù)）與（2）銷售者對上述獨(dú)立可分的商品（服務(wù)）采取了不分別銷售的方式，是判定是否構(gòu)成搭售的前提性要件。而要構(gòu)成《反壟斷法》項(xiàng)下所禁止的搭售，在上述前提下還需要滿足搭售“無正當(dāng)理由”這一要件。本文將分別對上述兩前提性要件以及搭售可能的“正當(dāng)理由”進(jìn)行分析。
�。ㄒ唬╆P(guān)于存在兩個(gè)以上獨(dú)立可分商品（服務(wù)）
在具體案件中，對存在的兩個(gè)以上獨(dú)立可分的商品（服務(wù)）進(jìn)行判斷通常會(huì)是爭議的焦點(diǎn)。根據(jù)目前的相關(guān)案例，司法機(jī)關(guān)與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)通常會(huì)考慮如下因素：
�。�1）合并銷售是否符合銷售者的需求。
在吳某與陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團(tuán)）股份有限公司（“廣電網(wǎng)絡(luò)”）捆綁交易糾紛一審案（案號：（2012）西民四初字第00438號）中，西安市中級人民法院（“西安中院”）在認(rèn)定廣電網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成搭售時(shí)，實(shí)際上采用了是否符合銷售者需求的判定標(biāo)準(zhǔn)。
在該案件中，廣電網(wǎng)絡(luò)在提供服務(wù)時(shí)其工作人員告知吳某每月最低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)已從2012年3月起由25元上調(diào)為30元，每次最少繳納一個(gè)季度，并未告知吳某可以單獨(dú)繳納數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)或者數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)。西安中院認(rèn)為，廣電網(wǎng)絡(luò)向吳某提供了基本收視節(jié)目服務(wù)與增值業(yè)務(wù)付費(fèi)節(jié)目服務(wù)兩項(xiàng)服務(wù)，收看基本收視節(jié)目屬于基本消費(fèi)范疇，而收看增值業(yè)務(wù)付費(fèi)節(jié)目則屬于基本消費(fèi)之外的范疇。二者在形式上看均為電視節(jié)目，但屬于兩個(gè)各自獨(dú)立的產(chǎn)品，可以分別消費(fèi)，且每種產(chǎn)品各有自己的不同需求，因此基本收視節(jié)目服務(wù)與增值業(yè)務(wù)付費(fèi)節(jié)目服務(wù)在性質(zhì)上和交易習(xí)慣上都是可分產(chǎn)品。
�。�2）合并銷售是否符合交易慣例。
在廣東省工商行政管理局（“廣東省工商局”）就惠州大亞灣溢源凈水有限公司（“惠州大亞灣公司”）涉嫌濫用市場支配地位案而出具的《行政處罰決定書》（粵工商經(jīng)處字【20xx】第2號）中，就采用了兩種產(chǎn)品（服務(wù)）合并銷售是否符合交易慣例來判定是否構(gòu)成搭售。
在該案件中，惠州大亞灣公司在提供建設(shè)施工項(xiàng)目臨時(shí)供水服務(wù)時(shí)附加不合理?xiàng)l件：一是在房地產(chǎn)企業(yè)向其申請建設(shè)項(xiàng)目施工臨時(shí)供水服務(wù)時(shí)，要求房地產(chǎn)企業(yè)與其簽訂含有臨時(shí)供水、戶表工程條款內(nèi)容的供水工程合同；二是在房地產(chǎn)企業(yè)要求簽署不附帶戶表工程條款的臨時(shí)供水工程單項(xiàng)合同時(shí)，要求房地產(chǎn)企業(yè)向惠州大亞灣公司承諾以后要與其簽訂戶表工程合同，如違約，則甘愿接受停止供水的處理。房地產(chǎn)企業(yè)如不作出上述承諾，則惠州大亞灣公司將不會(huì)與其簽訂臨時(shí)供水的單項(xiàng)合同，房地產(chǎn)企業(yè)無法獲得供水。廣東省工商局認(rèn)為，臨時(shí)供水服務(wù)和戶表工程服務(wù)和建設(shè)的目的不同，致使臨時(shí)供水施工和戶表工程施工對水網(wǎng)管道材質(zhì)要求不同，水質(zhì)要求不同，自來水費(fèi)用價(jià)格不同，工程施工技術(shù)要求不同，施工時(shí)間不同。兩項(xiàng)工程不是一個(gè)整體，而是完全獨(dú)立的兩個(gè)部分，將臨時(shí)供水服務(wù)與戶表工程進(jìn)行捆綁交易，不符合交易習(xí)慣。
�。�3）兩種商品（服務(wù)）分開銷售從功能上是否可行。
商品（服務(wù)）的功能是由其物理特性、技術(shù)特點(diǎn)等等要素決定的。如果兩種商品（服務(wù)）的技術(shù)特點(diǎn)、物理特征即使能夠配合使用，但是分開銷售在功能上仍然是可行的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩種商品（服務(wù)）是獨(dú)立可分的。
在北京奇虎科技有限公司訴被告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛一案（案號：（2011）粵高法民三初字第2號）中，廣東省高級人民法院在分析，騰訊公司是否存在搭售行為時(shí)，認(rèn)為“本案中被告QQ軟件的主要功能是即時(shí)通訊，與QQ醫(yī)生、QQ管家、安全管家、安全管理等一系列軟件確屬單獨(dú)的軟件產(chǎn)品”。這實(shí)際上是從功能上來分析兩種商品（服務(wù)）是否為獨(dú)立可分。
由以上案例可知，實(shí)踐中，無論我國法院還是壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)均將存在的兩個(gè)以上獨(dú)立可分的商品（服務(wù)）作為判斷是否存在搭售的前提條件。然而，在不同案件中可能采用的標(biāo)準(zhǔn)并不完全相同。同時(shí)，我們注意到，實(shí)踐中無論法院還是執(zhí)法機(jī)構(gòu)在分析該等問題之時(shí)，也有可能采取多種的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。例如在吳某與廣電網(wǎng)絡(luò)的再審案件中，最高人民法院（“最高院”）在分析廣電網(wǎng)絡(luò)是否構(gòu)成搭售時(shí)，認(rèn)為“廣電網(wǎng)絡(luò)未證明將兩項(xiàng)服務(wù)一起提供符合提供數(shù)字電視服務(wù)的交易習(xí)慣；同時(shí)，如將數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)分別收取，現(xiàn)亦無證據(jù)證明會(huì)損害該兩種服務(wù)的性能和使用價(jià)值”。這表明最高院在分析兩項(xiàng)服務(wù)是否屬于兩項(xiàng)單獨(dú)的服務(wù)時(shí)，從交易習(xí)慣以及功能標(biāo)準(zhǔn)兩方面進(jìn)行分析。而在惠州大亞灣公司案件中，廣東省工商局在分析合并銷售是否符合交易習(xí)慣后，也從捆綁銷售是否違背了相對人房地產(chǎn)企業(yè)的意愿角度進(jìn)行了分析，而這表明廣東省工商局同時(shí)采用了消費(fèi)者需求的分析方法。
我國臺灣地區(qū)公平交易委員會(huì)也采用了基本相同的判斷方法。臺灣公平交易委員會(huì)認(rèn)為“在分析任何搭售契約時(shí)，首先必須確認(rèn)存在兩種可分的產(chǎn)品（或服務(wù)），至于如何判斷其是否可分，則可考慮下述因素：a。同類產(chǎn)業(yè)之交易管理；b。該二產(chǎn)品（或服務(wù)）分離是否仍有效用價(jià)值；c。該二產(chǎn)品（或服務(wù)）合并包裝、販賣是否能節(jié)省成本；d。出賣人對該二產(chǎn)品（或服務(wù)）是否分別指定價(jià)錢；e。出賣人是否曾分別販賣該二產(chǎn)品（或服務(wù)）”[1]。該規(guī)定籠統(tǒng)地將所有需要考慮的因素進(jìn)行列舉，在具體案件需要根據(jù)這些因素進(jìn)行“綜合判斷”。
�。ǘ╆P(guān)于不分別銷售的方式
顧名思義，不分別銷售的方式是指對可以獨(dú)立可分的商品（服務(wù)）采取了同時(shí)出售的方式，購買者無法自由選擇是否同時(shí)向銷售者購買相關(guān)商品（服務(wù)）。
實(shí)踐中，如何判斷購買者是否存在選擇權(quán)存在爭議。目前，司法實(shí)踐中，比較典型的案件是吳某與廣電網(wǎng)絡(luò)捆綁交易糾紛案件。該案件經(jīng)西安中院一審，陜西省高級人民法院（“陜西高院”）二審，并經(jīng)最高院再審，最終認(rèn)定廣電網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成搭售。
在該案一審中，西安中院認(rèn)為，“廣電網(wǎng)絡(luò)在與吳某進(jìn)行市場交易時(shí)，未向吳某告知其有相關(guān)電視節(jié)目服務(wù)的選擇權(quán)，而直接要求吳某繳納包含數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)在內(nèi)的全部費(fèi)用，實(shí)際上是將數(shù)字電視基本收視服務(wù)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目提供服務(wù)捆綁在一起向吳某銷售，且以其在陜西省境內(nèi)有線電視傳輸服務(wù)市場上的支配地位迫使吳某接受數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目提供服務(wù)，違反了吳某的意愿，吳某因?yàn)閺V電網(wǎng)絡(luò)的市場支配地位而不得不接受上述不合理?xiàng)l件，因此廣電網(wǎng)絡(luò)的行為屬于反壟斷法所禁止的搭售或者附加其他不合理交易條件的行為�！笨梢钥闯觯靼仓性赫J(rèn)為廣電網(wǎng)絡(luò)在與吳某進(jìn)行交易時(shí)，未告知吳某有其有相關(guān)項(xiàng)目的選擇權(quán)，而直接要求其繳納兩種服務(wù)的費(fèi)用，構(gòu)成搭售。西安中院強(qiáng)調(diào)了廣電網(wǎng)絡(luò)的告知義務(wù)。
然而，在陜西高院的二審過程中，陜西高院則不認(rèn)可此觀點(diǎn)。陜西高院認(rèn)為：“只有當(dāng)組合銷售違反了消費(fèi)者的意愿，且令消費(fèi)者由于經(jīng)營者的支配地位無從另行選擇時(shí)，才會(huì)構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為”。“廣電網(wǎng)絡(luò)在銷售時(shí)并未采取不分別銷售的方式，不僅提供了組合服務(wù)，也提供了基本服務(wù)，存在兩種以上的選擇，尤其是其中的基本收視維護(hù)費(fèi)實(shí)行的是政府定價(jià)，而事實(shí)上同一時(shí)間段也存在過單獨(dú)購買的交易，意味著消費(fèi)者可以不選擇組合銷售的商品，選擇權(quán)本身是存在的。選擇權(quán)既然存在，就不符合搭售行為的構(gòu)成要件。”陜西高院的認(rèn)定偏向于同一時(shí)間段是否客觀上存在單獨(dú)購買的交易，而不關(guān)注銷售者廣電網(wǎng)絡(luò)是否告知購買者吳某其存在選擇單獨(dú)購買一項(xiàng)服務(wù)的可能性。
陜西高院的上述觀點(diǎn)被最高院的再審民事判決予以否定。最高院認(rèn)為：“在不能證明是否有選擇權(quán)的情況下直接認(rèn)為本案屬于未告知消費(fèi)者有選擇權(quán)而涉及侵犯消費(fèi)者知情權(quán)的問題，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上，認(rèn)定為廣電網(wǎng)絡(luò)的銷售行為未構(gòu)成反壟斷法所規(guī)制的沒有正當(dāng)理由的搭售，事實(shí)和法律依據(jù)不足，本院予以糾正�！弊罡咴哼�是支持了西安中院的觀點(diǎn)，認(rèn)為廣電網(wǎng)絡(luò)未告知銷售者有選擇而進(jìn)行一并銷售的行為，構(gòu)成搭售。
最高院的上述觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有指導(dǎo)意義�？傮w而言，最高院對于銷售者是否采取了不分別銷售的方式的判斷依據(jù)上，強(qiáng)調(diào)了消費(fèi)者是否知道或應(yīng)當(dāng)知道其有選擇權(quán)，對此，銷售者負(fù)有告知的義務(wù)。如果銷售者未告知購買者具有選擇權(quán)，則銷售者構(gòu)成搭售的可能性增大。
�。ㄈ┐钍凼欠窬哂小罢�(dāng)理由”
《反壟斷法》并沒有對什么是搭售具有的“正當(dāng)理由”進(jìn)行分析。通過考察國外的立法與司法實(shí)踐，我們注意到，可能的正當(dāng)理由包括：
�。�1）例外之一：新興工業(yè)。這條規(guī)則確立于吉羅爾得電子公司案。在該案件中，吉羅爾得公司所銷售的是作為整體的系統(tǒng)設(shè)備，并且以必須由該公司來安裝設(shè)備和提供服務(wù)為條件。顯然這存在著搭售的情況。為了獲得關(guān)鍵性的設(shè)備，買主不得不購買該公司的所有設(shè)備，包括安裝和服務(wù)。然而法院認(rèn)為：這種搭售性的限制在一定的時(shí)期內(nèi)是合理的。因?yàn)檫@門工業(yè)尚處起步階段，并且發(fā)展前景難以確定，其設(shè)備比較敏感和不穩(wěn)定，仍需要作出不斷的改進(jìn)�？紤]到安裝公共無線系統(tǒng)的大部分其它用戶缺乏必要的技術(shù)知識，在吉羅爾得公司能保證它自己的投資取得成功的情況下，就應(yīng)當(dāng)允許它為自己生產(chǎn)的設(shè)備提供安裝和服務(wù)。但面臨著工業(yè)的發(fā)展，繼續(xù)采用搭售的做法就不再是合理的，而是違反了謝爾曼法的第一條和克萊頓法的第三條的規(guī)定[2]。
（2）例外之二：從公共安全考慮。根據(jù)我國臺灣地區(qū)公平會(huì)公研釋057號，關(guān)于制造與公眾安全有關(guān)產(chǎn)品廠商要求其經(jīng)銷商提供售后服務(wù)時(shí)，以使用原廠零件為限者，其限制之要求于上游事業(yè)能提出公正客觀之證明，證明下游事業(yè)為客戶修護(hù)保養(yǎng)時(shí)，若不以原廠零件提供服務(wù)時(shí)將危及公共安全者，得認(rèn)有正當(dāng)理由，故該限制是否違反公平交易法第19條第6款，仍須視個(gè)案具體情況為斷。
三、關(guān)于前述案例的分析
在案例一中，如果有證據(jù)證明經(jīng)銷商在提供汽車維修服務(wù)時(shí)，不使用原廠零件將危及公共安全，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此種搭售，即提供汽車的維修服務(wù)，須使用原廠零件，有正當(dāng)理由，不構(gòu)成濫用市場支配地位的搭售行為，反之，則構(gòu)成。
在案例二中，該游戲產(chǎn)品的銷售商，將暢銷與非暢銷游戲軟件商品成套銷售，使得購買者無法自由選擇購買暢銷游戲軟件或者非暢銷游戲軟件，且無正當(dāng)理由，構(gòu)成《反壟斷法》中規(guī)定的濫用市場支配地位的搭售行為。
在案例三中，兩種產(chǎn)品各具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值，沒有必須一起銷售或購買的合理理由，因此，是獨(dú)立可分的兩種產(chǎn)品。盡管交易相對人就暢銷產(chǎn)品享有供應(yīng)配額的限制，但是該生產(chǎn)商出臺的新政策，使得購買新產(chǎn)品作為優(yōu)先購買暢銷產(chǎn)品的交易條件的限制，符合濫用市場支配地位的搭售行為的構(gòu)成要件。
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