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論軟件作品侵權(quán)防御系統(tǒng)的構(gòu)建
內(nèi)容提要:構(gòu)建軟件作品侵權(quán)防御系統(tǒng)，可貫徹落實(shí)《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》�？梢云鸬骄C合提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力，有利于保護(hù)權(quán)利人的法定權(quán)利。版權(quán)法保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性的軟件作品，無形性、可復(fù)制性是軟件的重要特點(diǎn)。知悉軟件作品版權(quán)保護(hù)的歷史，厘清法定權(quán)源，將之與各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效結(jié)合，嘗試設(shè)計(jì)出有效的反盜版防御系統(tǒng)。一旦發(fā)生侵權(quán)，多道防線可產(chǎn)生阻擋作用，可因人為的設(shè)計(jì)而產(chǎn)生聚合性的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，以達(dá)到保護(hù)權(quán)利、打擊侵權(quán)、激勵(lì)創(chuàng)新的目的。
關(guān)鍵詞: 知識(shí)產(chǎn)權(quán)\軟件\獨(dú)創(chuàng)性\防御體系
上世紀(jì)80年代，國(guó)人在海外影視劇中看到了電子計(jì)算機(jī)，給人以高科技產(chǎn)品，遙不可及的感覺。上世紀(jì)90年代初，計(jì)算機(jī)普及課程進(jìn)入了大眾課堂。21世紀(jì)后，因互聯(lián)網(wǎng)的普及，使得人們通過電腦進(jìn)行網(wǎng)上購(gòu)物、辦公成為現(xiàn)實(shí)。電腦真正成為人類生產(chǎn)工具之無限延長(zhǎng)。
現(xiàn)在，計(jì)算機(jī)已成為人類生活不可缺少之工具，從太空科研至日常生活，均有之身影，只是取決于計(jì)算機(jī)硬件和軟件的技術(shù)含量、內(nèi)容不同罷了。
計(jì)算機(jī)由硬件和軟件兩大部分構(gòu)成。前者由計(jì)算機(jī)外殼、pcb板、集成電路模塊等構(gòu)成；后者以集成電路模塊、電子元器件等磁質(zhì)媒介為載體灌輸其中。硬件適用《物權(quán)法》及《專利法》保護(hù)。后者的保護(hù)至今仍存在爭(zhēng)論，大致有以版權(quán)法保護(hù)、類專利法保護(hù)，或兩者之結(jié)合等方式進(jìn)行規(guī)范。www.11665.CoM當(dāng)人們對(duì)之還爭(zhēng)論不休時(shí)，如基因之自然進(jìn)化，軟件本身又分裂出一種邊緣客體，即半軟件（固化軟件），設(shè)計(jì)者初衷為反盜版，將程序“固化”在硬件中。如此形成之軟件，很難歸類為受專利法保護(hù)還是版權(quán)法保護(hù)，就如難以將南美之鴨嘴獸歸類為獸類或禽類。屆時(shí)，定然會(huì)出現(xiàn)將之規(guī)范的法律，這也符合法律滯后于經(jīng)濟(jì)、科技的發(fā)展規(guī)律。軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。軟件產(chǎn)生初期，或者說是經(jīng)濟(jì)發(fā)展之產(chǎn)物，未見有法律保護(hù)規(guī)范。初期，軟件所有者可以保密方式獲得經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)質(zhì)上掌握著壟斷權(quán)。隨著技術(shù)的發(fā)展、普及，涉及程序的任何代碼均可為專業(yè)人士所識(shí)別；在軟件中預(yù)設(shè)之加密程序亦無一例外地會(huì)遇到“解密”的反措施，故此，用專門的法律來保護(hù)軟件，就顯得必要了。
1972年，菲律賓首先將軟件納入其版權(quán)法中，列為文學(xué)藝術(shù)作品中。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，使得版權(quán)出口大國(guó)美國(guó)不遺余力地推動(dòng)版權(quán)立法的進(jìn)程。美國(guó)在20世紀(jì)50年代即成為《世界版權(quán)公約》的締約國(guó)。1988年底其正式加入《伯爾尼公約》。1985年，在美國(guó)的推動(dòng)下，日本吸收了通產(chǎn)省和文部省的意見，將軟件納入版權(quán)保護(hù)范圍，同時(shí)又吸收了通產(chǎn)省關(guān)于將之納入“類專利”保護(hù)內(nèi)容的意見[1]。
1991年，中國(guó)頒布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，但作特殊處理，要點(diǎn)在于將“登記”作為訴訟的前提；保護(hù)期為25年，可續(xù)展一次等[2]。
但在1992年初的《中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》中承諾刪除，現(xiàn)在施行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》已與國(guó)際接軌，有些特殊規(guī)定甚至走在了發(fā)達(dá)國(guó)家的前面。
一、自動(dòng)產(chǎn)生權(quán)利之軟件著作權(quán)
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第五條規(guī)定：中國(guó)公民、法人或者其他組織對(duì)其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權(quán)。第七條規(guī)定：軟件著作權(quán)人可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記。軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項(xiàng)的初步證明。因著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生的特殊點(diǎn)，存在強(qiáng)弱不定的尷尬局面。一方面，因其無須登記產(chǎn)生，省卻了行政許可環(huán)節(jié)，使作者在完成作品后隨時(shí)可主張權(quán)利；另一方面，權(quán)利意識(shí)不強(qiáng)者會(huì)陷入因無法證實(shí)權(quán)利取得時(shí)間而敗訴的困境，加之附著于高科技產(chǎn)品中，更令處理人員會(huì)產(chǎn)生玄乎、畏難等情緒。
二、著作權(quán)法保護(hù)作品，不保護(hù)其載體
可復(fù)制性乃軟件與其他類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共性�！吨鳈�(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。米芾的《蜀素帖》，以之“獅子撲象”之勢(shì)傾倒無數(shù)后人，有作為書法藝術(shù)進(jìn)行欣賞的、臨摹的，有復(fù)制于高檔布料作裝飾品的，也有刻制于紫砂杯上作修身養(yǎng)性用的。若該作品仍在保護(hù)期內(nèi)，法律要保護(hù)的乃是附著于紙上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附著文字的的載體。這樣就不難理解文字、圖案等作品可附著于不同的材質(zhì)上，作者可以行使復(fù)制權(quán)而收取版權(quán)費(fèi)。實(shí)踐中，因不理解著作權(quán)法保護(hù)附著物上的形，而出現(xiàn)將某作品換載體而自認(rèn)為不侵權(quán)的“假象守法”情況，例如將他人創(chuàng)作的美麗蝴蝶自t恤轉(zhuǎn)至領(lǐng)帶上的實(shí)例。當(dāng)然，這與《著作權(quán)法》不像《婚姻法》那么大眾化直接有關(guān)。上世紀(jì)40年代，郭沫若、周恩來、王若飛等人，均承認(rèn)常書鴻先生的敦煌臨摹作品為“創(chuàng)作”[3]。但他們并不知道常書鴻高超的繪畫技巧是不受版權(quán)法保護(hù)的。因?yàn)�，關(guān)于臨摹作品，只是非接觸性的復(fù)制，如果說要保護(hù)，法律保護(hù)的范圍是臨摹件與原作的不同部分，換句話說，臨摹作品離原作越遠(yuǎn)，獨(dú)創(chuàng)性成分就越高，受著作權(quán)法保護(hù)的范圍就越寬，當(dāng)然，離得太遠(yuǎn)就不是臨摹了。
同類事物有其相同的本質(zhì)，商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密，軟件概莫能外。軟件作品常規(guī)以集成電路模塊、pcb板等元器件為載體，如要分析，理解其權(quán)利構(gòu)成，完全可以把軟件視為蝴蝶，而將電子元器件視為t恤。
隨著科技的發(fā)展，軟件作品的傳播通過進(jìn)化，又發(fā)展出相對(duì)無載體的情況，開始脫離“宿主”而獨(dú)立[4]。其伴隨作品數(shù)字化技術(shù)發(fā)展的出現(xiàn)，其銷售過程與持u盤在計(jì)算機(jī)上復(fù)制文件的原理是一致的，只是拉長(zhǎng)了距離，以有線或無線的方式進(jìn)行。
三、法律保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性的軟件作品
軟件雖作為著作權(quán)法保護(hù)的一部分，但其是那么地與眾不同，以致于立法者不得不將之單獨(dú)立法，以規(guī)范特殊部分。關(guān)于此節(jié)內(nèi)容，常規(guī)可表述為“著作權(quán)法保護(hù)作品的形，而非其神”，但如此歸納，對(duì)非標(biāo)作品顯然不合適，如軟件作品，法律并非保護(hù)常人在屏幕上可欣賞的，而是源代碼與目標(biāo)程序。對(duì)此，非專業(yè)人士根本無法讀懂，所以，也無法談及作品的神韻問題�；蛘哒f，軟件作品是不存在令人贊嘆的神的，例如沙孟海書法作品中蘊(yùn)含的遒勁之氣。
相同的鏡像顯示內(nèi)容可由不同的目標(biāo)程序來實(shí)現(xiàn)。所以，單憑屏幕上的圖文相似與否來斷定是否侵權(quán)是不可靠的。如武松只有一個(gè)，但描述其形象的手法有許多。
獨(dú)創(chuàng)性也稱原創(chuàng)性或初創(chuàng)性，是指一部作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作產(chǎn)生的，是作者獨(dú)立構(gòu)思的產(chǎn)物，不是對(duì)已有作品的模仿、抄襲。對(duì)獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)作以下理解：
獨(dú)創(chuàng)性包含“獨(dú)立完成”和“創(chuàng)作性”兩個(gè)方面的內(nèi)容。“獨(dú)立完成”，即作品源于作者，是由作者通過獨(dú)立構(gòu)思、創(chuàng)作產(chǎn)生的，而不是來自模仿、抄襲他人的作品�！皠�(chuàng)作性”，即要有作者的個(gè)性，要有某種屬于作者個(gè)人所特有的東西，或者說作品中存在有作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等。不同的人，做法不一樣，體現(xiàn)出了作者的選擇、判斷和個(gè)性。
獨(dú)創(chuàng)性是指表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性，即獨(dú)創(chuàng)性存在于有作者的個(gè)性、有作者的取舍、安排的表達(dá)形式或者表達(dá)方式之中。在判斷是否有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)從表達(dá)中尋找。
獨(dú)創(chuàng)性高度的要求不高。只要具有稍許的個(gè)性、創(chuàng)造性，作品中體現(xiàn)出了作者哪怕是微小的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)，就應(yīng)認(rèn)為具有了獨(dú)創(chuàng)性。
在有些情況下，有些表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性是顯而易見的，容易認(rèn)定；但有時(shí)，則難以僅憑主張權(quán)利的客體本身直接做出判斷。在這樣情況下，從實(shí)踐出發(fā)，可以通過分析是否存在多種表達(dá)的可能性，或者比較幾種表達(dá)的差異性、表達(dá)是否有藝術(shù)性等幾個(gè)角度來判斷是否有獨(dú)創(chuàng)性。即：通過分析，如果存在著多種表達(dá)的可能性，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性；通過比較，如果某一表達(dá)與其他表達(dá)相比存在著差異，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性；通過觀察，如果表達(dá)顯示出藝術(shù)性的，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性。
同時(shí)，在判斷是否具備獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)將表達(dá)作為一個(gè)整體來進(jìn)行，而不應(yīng)將表達(dá)割裂開來。因?yàn)�，單�?dú)來看某一部分可能沒有意義，但把不同部分組合起來就有可能產(chǎn)生新的“效果”[5]。
四、軟件作品的鄰接權(quán)
鄰接權(quán)，更為確切的提法，應(yīng)當(dāng)是作品傳播權(quán)。鄰接權(quán)是從英文直譯過來的版權(quán)術(shù)語(yǔ)。我國(guó)版權(quán)立法從德文之翻譯，采用-有關(guān)權(quán)[6]。
早期的鄰接權(quán)只保護(hù)表演者權(quán)，在德國(guó)首先得到保護(hù)。如果鄰接權(quán)乃隨著表演的出現(xiàn)而產(chǎn)生，我國(guó)應(yīng)當(dāng)是有文獻(xiàn)記載最早產(chǎn)生的國(guó)家，例項(xiàng)莊舞劍，意在沛公；濫竽充數(shù)等，至少可以證實(shí)，古代中國(guó)，集體和個(gè)人表演活動(dòng)是普遍存在的。
鄰接權(quán)分為表演者權(quán)，錄制者權(quán)與廣播組織者權(quán)。世界各國(guó)對(duì)之規(guī)范不一，大致分為僅保護(hù)一類和組合保護(hù)的，我國(guó)對(duì)之全保護(hù)。
具體到軟件作品，就現(xiàn)有科技狀態(tài)，出版、錄像、電視臺(tái)播放時(shí)可行的；表演、錄像、廣播電臺(tái)播放暫不可行。
計(jì)算機(jī)語(yǔ)言供該專業(yè)領(lǐng)域使用，最終目的為可供機(jī)讀，進(jìn)而為人類服務(wù)。其不是為普通大眾閱讀、欣賞而創(chuàng)作，所以，有非專業(yè)人士不可識(shí)別的特點(diǎn)。如此一來，作為民法特別法中的特例，計(jì)算機(jī)程序至少在目前與傳統(tǒng)作品有顯著區(qū)別。
（一）可以享有之鄰接權(quán)
無論是源程序或目標(biāo)程序，在常人看來，與吐火羅文或西夏文字一致，就是無法閱讀的文字，但專業(yè)人士例外。所以，傳播此類符號(hào)對(duì)交流、學(xué)習(xí)提高此領(lǐng)域的專業(yè)水準(zhǔn)也就顯得必要了。
《著作權(quán)法》第四章第一節(jié)中規(guī)定的“圖書、報(bào)刊的出版”對(duì)軟件作品可適用，套用前述，只是將之改變載體而已。第三章中規(guī)定的錄音、錄像部分亦適用軟件作品。該部分之權(quán)利形成大致分為：1、非接觸性攝制（復(fù)制）軟件作品。法律角度，類似《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的非接觸性復(fù)制、陳列在公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品一致。2、攝制類似教導(dǎo)軟件作品之場(chǎng)景。指類似教育方式的攝制，有直接攝制軟件作品的情況，亦有人類傳播、交流軟件作品過程中發(fā)出的聲音。
第三章第四節(jié)規(guī)定的電視臺(tái)播放權(quán)形態(tài)與上述錄音錄像權(quán)類似，只是在目前的文明情況下，結(jié)合上述播放已攝制的類似教導(dǎo)軟件作品之場(chǎng)景中，部分程序無法以言行來表達(dá)，故無法進(jìn)行電視播放。
在現(xiàn)有的法律框架下，除了上述幾類鄰接權(quán)外，對(duì)軟件作品，暫不存在表演者權(quán)和廣播權(quán)。
限于目前之技術(shù)，軟件作品是機(jī)讀作品，創(chuàng)設(shè)目的非人類欣賞作品，故無法進(jìn)行表演和朗誦。
當(dāng)然，隨著技術(shù)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)語(yǔ)言如成為普通大眾可直接識(shí)別的語(yǔ)言，那是可能的。上述兩類權(quán)利可無縫對(duì)接為軟件作品的鄰接權(quán)，可能要借助某種儀器，如紅外線望遠(yuǎn)鏡利用光學(xué)原理可以在夜間識(shí)別物體。但某類法律客體是否需要產(chǎn)生新的權(quán)利，就類似物競(jìng)天擇，視經(jīng)濟(jì)發(fā)展及人類的實(shí)際需求而定，否則，只能停留在理論探討，而無實(shí)踐應(yīng)用意義。
上述闡述，目的在于梳理軟件作品的歷史、權(quán)能。理解了作品與載體、法律保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性之作品、不保護(hù)構(gòu)思、處理過程，操作方法等內(nèi)容后，對(duì)照法條即不難知悉權(quán)利之所在，知其所以然后，才可談及權(quán)利主張問題。著作權(quán)法作為舶來品，在新中國(guó)成立后，發(fā)展軌跡也就數(shù)十年，司法機(jī)構(gòu)亦邊學(xué)邊用。如此，也就不難理解“竊書不為盜”的觀念以及微軟黑屏事件無果而終自然正常。在國(guó)家不斷加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪打擊力度，乃至上升為強(qiáng)國(guó)富民的戰(zhàn)略高度后，相信國(guó)民關(guān)于此領(lǐng)域的法制意識(shí)會(huì)不斷提升，離人人喊打的日子不過是時(shí)間問題。從歷史角度看待，幾十年工夫不過一霎那而已。1949年10月1日至今，中國(guó)的法治進(jìn)展有目共睹，知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的立法在入世以后，與發(fā)達(dá)國(guó)家是完全接軌的，軟件作品保護(hù)方面甚至領(lǐng)先于歐美發(fā)達(dá)國(guó)家。不過，平心而論，一個(gè)國(guó)家的整體知識(shí)產(chǎn)權(quán)水準(zhǔn)達(dá)到一定高度是有利于激勵(lì)創(chuàng)新，推動(dòng)國(guó)家整體文化的發(fā)展的�？疾彀l(fā)達(dá)國(guó)家的發(fā)展過程，無不是從鼓勵(lì)流汗到激勵(lì)流智慧的。從萬(wàn)歷年間的歐洲國(guó)家至1854年的日本被佩里準(zhǔn)將叩開門戶之時(shí)，當(dāng)時(shí)，他們與中國(guó)并駕齊驅(qū)的，我們之所以暫時(shí)落后，與沒有激發(fā)創(chuàng)新的制度有直接的關(guān)系。
五、軟件侵權(quán)防御系統(tǒng)構(gòu)建之思路
權(quán)利之所在、勝訴之所在。以上大篇幅地介紹法律關(guān)于軟件作品的保護(hù)性規(guī)定，目的在于激活權(quán)利人的權(quán)利意識(shí)，就如練功得先扎馬步、臂力的道理是一致的。有了一定基礎(chǔ)后，才可談及綜合、有效地利用現(xiàn)有權(quán)利，設(shè)計(jì)保護(hù)體系。
（一）權(quán)利之固化
我國(guó)對(duì)著作權(quán)之取得經(jīng)歷了從無到有，從登記取得到自動(dòng)取得的歷史沿革。權(quán)利自動(dòng)取得如無法律常識(shí)或操作經(jīng)驗(yàn)的，容易陷入吃啞巴虧的境地。實(shí)踐中，侵權(quán)人會(huì)抗辯權(quán)利人侵其權(quán)，因?yàn)樵骐y以證實(shí)權(quán)利取得的最初時(shí)間。而傳統(tǒng)作品往往可以公開發(fā)表的資料來證實(shí)時(shí)間點(diǎn)。故軟件作品相對(duì)于傳統(tǒng)作品，關(guān)于權(quán)利取得的時(shí)間點(diǎn)，有著更不易固定的特點(diǎn)。
1、進(jìn)行版權(quán)登記
實(shí)踐中，部分權(quán)利人不知有此門道，得知后如獲至寶。部分權(quán)利人明知而不為之，原因在于權(quán)利人為適應(yīng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，程序升級(jí)頻率較高。對(duì)于后者，建議對(duì)首次完成的作品進(jìn)行登記。對(duì)升級(jí)版可根據(jù)情況分段登記。據(jù)了解，雖然市面上的軟件作品會(huì)隔時(shí)推出升級(jí)版本，但與原作相較，本質(zhì)上仍為同一作品[7]。所以，結(jié)合司法實(shí)踐，分段登記可達(dá)到證明權(quán)利取得、延續(xù)的商務(wù)和法律目的。
2、請(qǐng)公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行保全
此法與版權(quán)登記可以起到一致的效果，不過法定效力及操作人員之專業(yè)程度定然小于前者。方式可采取較原始之物力封存形式。如發(fā)生糾紛，拆封比較源程序、目標(biāo)程序即可。
（二）在源程序中嵌入權(quán)利要求
流汗的國(guó)家出口的是整船整柜的匯聚原材料、人力的產(chǎn)品，而對(duì)應(yīng)換回的可能就是一塊芯片，甚至就是幾組數(shù)字、密碼。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的可復(fù)制性、價(jià)值型或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)就此體現(xiàn)。當(dāng)然，不是說“汗滴禾下土，粒粒皆辛苦”不重要，只是落腳點(diǎn)和價(jià)值性不一樣，袁隆平將水稻突破830斤/畝就是一個(gè)明證[8]。
具體做法為權(quán)利人在設(shè)計(jì)源程序中分段寫入權(quán)利人特有的程序識(shí)別內(nèi)容。具體到目標(biāo)程序，輸入特定字符可顯示預(yù)設(shè)的特定內(nèi)容，如企業(yè)名稱，聯(lián)系方式等限定性詞匯，一旦發(fā)生侵權(quán)，亦為證實(shí)權(quán)利所在的有力證據(jù)。以上只是提供兩段思路，希望編程領(lǐng)域的專業(yè)人士對(duì)此會(huì)有所啟發(fā)。
（三）技術(shù)上設(shè)多道使用許可門檻
需在線使用或升級(jí)的的軟件的反盜版方式日臻成熟，權(quán)利人會(huì)允許需求者下載軟件，收費(fèi)后發(fā)送一組數(shù)字給需求者作為鑰匙。且該軟件只允許特定范圍內(nèi)使用，這取決于約定。如果使用者破解保護(hù)措施后復(fù)制使用的，只要在線使用，權(quán)利人即可精確知悉被盜版的具體情況。
（四）綜合利用現(xiàn)有權(quán)利，有效建立保護(hù)體系
如果說處理?yè)?dān)保糾紛以打通任督二脈，橫貫債法、物權(quán)法為前提，那么處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛就好比打左右不同招式之通臂拳，對(duì)法律體系偏食者難以達(dá)到宏觀地把握全局的效果。
以某一輸入程序的集成電路模塊為例，其就可能包含集成電路布圖設(shè)計(jì)專用權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利。所以設(shè)計(jì)反侵權(quán)防御系統(tǒng)及進(jìn)行維權(quán)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)全局考察自身?yè)碛械臋?quán)利，然后審時(shí)度勢(shì)進(jìn)行維權(quán)。
軟件作品反侵權(quán)防御系統(tǒng)，大致可作以下布局，以達(dá)到反侵權(quán)及提高維權(quán)概率的目的。
1、硬件
該部分可申請(qǐng)專利保護(hù)，外殼可結(jié)合內(nèi)在材料的狀態(tài)作結(jié)合型的權(quán)利設(shè)計(jì)。如技術(shù)含量不能達(dá)到發(fā)明、使用新型層面的，建議將pcb板、螺絲座、接線端口等與外觀設(shè)計(jì)較好地結(jié)合，以增加侵權(quán)難度的目的。
2、商標(biāo)權(quán)
權(quán)利人如有商標(biāo)的，且在涉及產(chǎn)品或服務(wù)上有注冊(cè)的，建議盡可能多地、規(guī)范地使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)。沒有的，可補(bǔ)正。侵權(quán)人如印制或不印或反向假冒商標(biāo)專用權(quán)的，均可構(gòu)成侵權(quán)。
3、pcb板之編碼
pcb板存在有或無編碼的情況，后者可進(jìn)行印制補(bǔ)充，前者應(yīng)弄清編碼的含義。對(duì)之進(jìn)行登記后，如產(chǎn)生侵權(quán)的，可進(jìn)行比對(duì)確定。
4、源代碼之保密
源代碼如符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定的秘密性、保密性、價(jià)值型（或帶來競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)）的三性要求的，可確認(rèn)為商業(yè)秘密。鑒于商業(yè)秘密的特點(diǎn)，一旦被泄露，價(jià)值或貶損甚至一文不名，故有必要對(duì)之采取相應(yīng)的保密措施之保密可采取分段，在不同地點(diǎn)物理封存的方式，以增加他人獲取的難度。
5、廢品處理
該段布局猶如將圓圈切斷，避免陷入循環(huán)往復(fù)被侵權(quán)的怪圈。實(shí)踐中，曾出現(xiàn)軟件權(quán)利人不注重主觀上認(rèn)為的廢品（硬件、軟件）而隨意丟棄的事例。事后，與權(quán)利人解除勞動(dòng)合同關(guān)系的技術(shù)人員就“廢品再利用”，為終端客戶進(jìn)行維修而獲利，而無法維權(quán)的境地。事先，如與用戶簽訂強(qiáng)制售后協(xié)議的，會(huì)涉嫌壟斷及存在顯失公平的情況。
所以，為防止上述情況的發(fā)生，對(duì)可能復(fù)活的產(chǎn)品，建議做徹底毀滅性處理。雖然，暴力行為只能毀滅其宿主，但畢竟可多一道防火墻也。電影《變形金剛2》中，如美軍事先將威震天作粉碎性處理，而非丟棄海底的，也不會(huì)霸天虎首領(lǐng)率眾卷土重來的災(zāi)難了。
有以上初步布局后，一旦發(fā)生侵權(quán)，對(duì)權(quán)利人而言，容易判斷侵權(quán)內(nèi)容，法律層面，多道防線可以產(chǎn)生多道防火墻。
發(fā)生侵權(quán)事件后，權(quán)利人可從外觀判斷侵權(quán)內(nèi)容。第一，從外觀上判斷是否侵犯了專利權(quán)，是否侵犯了商標(biāo)權(quán)。第二，拆開后，根據(jù)pcb板、集成電路塊之編碼，可判斷pcb板是否被更換。如pcb板被更換，軟件被違法復(fù)制的可能性較大。同時(shí)可以判斷是否侵犯了pcb板上的商標(biāo)權(quán)。第三，如出現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)不同，而功能類似（同）的產(chǎn)品，可檢測(cè)其后門程序，看是否存在權(quán)利人事先嵌入之固化信息，以判斷侵權(quán)事實(shí)。即在涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品上輸入特定密碼，即可出現(xiàn)權(quán)利人預(yù)設(shè)的信息。第四，即便目標(biāo)程序被濫用，如源程序的保密工作到位的，可及時(shí)推出升級(jí)版本。
結(jié) 論
以上論述為筆者近年來經(jīng)辦各類軟件著作權(quán)案件后的思考。現(xiàn)在，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系確實(shí)夠強(qiáng)大、超前。律師通過訴訟后，如有心研究，必然抽象出同類案件可能存在的薄弱環(huán)節(jié)。所以，律師如會(huì)攻擊，還會(huì)構(gòu)筑防御工事，會(huì)使自己的專業(yè)更全面，能更好地為當(dāng)事人服務(wù)。
實(shí)踐中，當(dāng)事人通常把律師當(dāng)做消防員，起火了，澆滅一下，如無預(yù)設(shè)的防御系統(tǒng)及成燎原之勢(shì)后，恐企業(yè)已處膏肓境地也。
生活中，沒有同樣的兩片樹葉，原此文能給知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的同行提供借鑒，能給軟件行業(yè)的主體提供思路。筆者相信，軟件行業(yè)涉及的法律問題應(yīng)該是同質(zhì)的。
注釋:
[1] 鄭成思著：《版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年8月第2版，第69-70頁(yè)。
[2] 參見1991年6月4日頒布，同年10月1日施行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第15條、24條。
[3] 鄭成思著：《版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年8月第2版，第172頁(yè)。
[4] 參見/file/2009061615227.html （中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)網(wǎng)），北川善太郎先生------旅日考察見聞拾零，作者岳利浩。
[5] 參見《2008年北京市高級(jí)人民法院著作權(quán)案例要點(diǎn)及評(píng)析》（上），作者陳錦川。
[6] 鄭成思著：《版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年8月第2版，第49頁(yè)。
[7] 參見《最高人民法院公報(bào)》2009年第3期第47頁(yè)。石鴻林訴泰州市華仁電子資訊有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，江蘇高院本院認(rèn)為部分第一段。
[8] 參見/chinanews/2009-09/15/content_17705243.html。
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