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2003年中國證券市場法制建設年度報告
1.證券法修改過程中，一直明確要處理好規(guī)范和發(fā)展的關系，要通過這次修改促進證券市場的創(chuàng)新。這其實是在宏觀上為證券市場以及參與各方總體定位。2.發(fā)行監(jiān)管體制改革的方向和目標就是要逐步強化市場的約束機制，我國最終會實現(xiàn)證券發(fā)行審核從核準制向注冊制過渡，但是會有一個較長的過渡期。
3.我國相關法律規(guī)則的頒布和實施在改善券商贏利模式、推進券商向現(xiàn)代金融企業(yè)方向發(fā)展的努力十分明顯。
4.2003年里，一些直接將證券市場與推進企業(yè)改革聯(lián)系的法律規(guī)則和規(guī)范性文件予以發(fā)布，涉及到上市公司的資產管理和治理結構。對國有企業(yè)改制的規(guī)定專門涉及到了管理層收購，嚴禁“自賣自買”國有產權。
5.值得關注的是，新的《證券投資基金法》對一些目前爭議較大的問題，法律采取了回避的態(tài)度，同時也為基金管理公司日后受托理財預留了空間。
6.證券市場的監(jiān)管在注重實效的同時下，也要進一步體現(xiàn)法制化的要求，強調依法監(jiān)管。交易所相關自律中介組織積極推進行業(yè)誠信建設。
7.證券民事賠償機制的建立，給投資者請求司法救濟的權利，但這一制度應“備而不用”，更應強化行政與刑事責任對違規(guī)行為的處罰、遏制作用，而探討投資者權益的民事保護的時候一定要注意司法介入并非萬能，要適度。
2003年，我國證券監(jiān)管部門遵循“法制、監(jiān)管、自律、規(guī)范”的既定方針，堅持改革的力度、發(fā)展的速度與市場的可承受程度相統(tǒng)一原則，將工作的重點放在法律法規(guī)的執(zhí)行和市場機制的調整上。從各項法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的執(zhí)行效果考察，證券市場的法治觀念已經滲入到參與證券市場的各方主體；法制手段被更多地用來解決這一特定階段中國證券市場所面臨的具體問題。
一、《證券法》修改為證券市場及參與各方總體定位
關于證券市場以及參與各方的總體定位是通過《證券法》的修改體現(xiàn)出來的。早在2002年底，中國證監(jiān)會就提出《證券法》修改征求意見稿。在2003年6月，《證券法》的修改被列為全國人大常委會公布的2003年的13項立法計劃之一。2003年7月，全國人大財經委《證券法》修改起草工作組成立。原計劃在2003年年底提請全國人大常委會審議的《證券法》修改草案因準備工作不足被推遲。
在《證券法》修改過程中，一直明確要處理好規(guī)范和發(fā)展的關系，要通過這次修改促進證券市場的創(chuàng)新。這其實是在宏觀上為證券市場以及參與各方總體定位�！蹲C券法》的相關規(guī)定為證券市場定位，也為多層次資本市場的發(fā)展設定基本框架。其中具體規(guī)定所涉及到的問題，比如分業(yè)經營與管理、現(xiàn)貨交易、融資融券、國企炒股、銀行資金入市等，給參與各方設定了活動空間。實際上要達到這一目的，僅僅通過《證券法》的修改還不夠，還需要結合其他相關法律規(guī)則的相應修改。比如分業(yè)經營與管理問題，就和《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》以及修改《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國中國人民銀行法》密切聯(lián)系起來的。后三部法律中為金融混業(yè)預留空間，《證券法》的修改應在同一問題上，從自身角度出發(fā)加以規(guī)定。其他方面的問題也需要不同法律規(guī)定從不同角度出發(fā)作出協(xié)調性的規(guī)定。
另外，在2003年關于《公司法》修改的探討也非常多。這些探討比較深入和全面，在理論上為《公司法》的修改做了充分準備。而且，最高人民法院也發(fā)布了《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定》的征求意見稿。這一司法解釋本身，需要改進的地方甚多。它很重要的意義之一可能在于，系統(tǒng)地梳理出了《公司法》頒行將近十年來所暴露出來的問題。這方面的規(guī)則對上市公司很重要，因為直接涉及到股東權益的司法保護。對于證券市場其他各方主體也很重要，因為他們絕大多數(shù)是采取公司形式的，除針對例外情況有特別規(guī)定的外，基本上要一體適用公司法以及相關司法解釋所確立起來的規(guī)則。
二、發(fā)行制度改革日趨市場化
在2003年底，證監(jiān)會發(fā)布了《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》、《股票發(fā)行審核委員會暫行辦法》和《股票發(fā)行審核委員會工作細則》，這在規(guī)則上為保薦制度的正式啟動做好了準備。
10多年來，我國股票發(fā)行制度所采用的形式有審批制度下的額度控制和核準制兩種。期間，在這兩個大的制度框架下，又有過若干具體規(guī)則上的變化。目前所采取的保薦制應該說是核準制下一種更為市場化的方式。所謂“保薦制”即指由保薦人（券商）負責對發(fā)行人的上市推薦和輔導，核實公司發(fā)行文件與上市文件中所載資料是否真實、準確、完整，協(xié)助發(fā)行人建立嚴格的信息披露制度，并承擔風險防范責任。
從附表關于發(fā)行制度演變簡介中可以看出，發(fā)行監(jiān)管體制改革的方向和目標就是要逐步強化市場的約束機制，進一步減少乃至消除行政力量對選擇證券發(fā)行人的干預。改革的每一步驟都體現(xiàn)出了提升上市公司整體質量，為券商創(chuàng)造公平競爭環(huán)境的努力。但是任何制度的推行都無法脫離中國國情�？梢灶A見在未來相當長的一段時期里，中國證券市場在發(fā)行的問題上所面臨的主要矛盾仍然是，有上市融資愿望的企業(yè)很多，市場的容納能力有限。中國最終會實現(xiàn)證券發(fā)行審核從核準制向注冊制過渡，但是會有一個較長的過渡期。
作為發(fā)行制度改革的一個部分，要把好市場準入關，必須有一個公開透明、廉潔公正、權責明晰、專業(yè)高效的發(fā)審委。在2003年頒布了《股票發(fā)行審核委員會暫行辦法》和《股票發(fā)行審核委員會工作細則》。與改革前的情況相比較，新規(guī)則使發(fā)審委更能充分實現(xiàn)作為一個機構在制度設計上的期望，調整了發(fā)審委的組成，委員人數(shù)為25名，部分委員為專職。新的發(fā)審委員在專業(yè)背景、執(zhí)業(yè)經歷和工作時間等方面都更能滿足發(fā)行審核的要求；再就是對發(fā)審委的監(jiān)督也進一步加強了。他們的工作更透明，不僅發(fā)審委的組成人員向社會公布，而且還要公布發(fā)審委會議時間、參會委員名單、審核企業(yè)名單及審核結果。人員在定期輪換，委員每屆任期一年。建立起了委員的問責機制和監(jiān)督機制。
三、為券商向現(xiàn)代金融企業(yè)方向發(fā)展提供制度保證
在2002年券商全行業(yè)虧損，2003年這一狀況在延續(xù)。相關法律規(guī)則的頒布和實施在改善券商贏利模式、推進券商向現(xiàn)代金融企業(yè)方向發(fā)展的努力十分明顯。
�。ㄒ唬└纳谱C券公司的治理結構
《證券公司治理準則（試行）》的頒布，理清了股東大會、董事會、監(jiān)事會及經理層之間的關系，對證券公司內部各主體行為的規(guī)范有利于在證券公司內部建立完善的權力制衡機制，避免出現(xiàn)內部人控制和大股東追逐短期利益、直接干預證券公司日常經營或者通過不公平交易向自身輸送利益，侵害客戶合法權益和小股東利益的行為。該《準則》從兩個方面規(guī)范了董事會的運作：一方面是對董事會的構成提出了明確要求，規(guī)定在證券公司董事會中，內部董事不得超過董事人數(shù)的二分之一，必須設立獨立董事，并且對獨立董事的職責、權利、義務都作了詳細的規(guī)定；另一方面是要求證券公司在董事會下設立專門委員會。目前證券公司董事參與決策主要通過董事會例會和董事會臨時會議，該《準則》明確要求證券公司董事會就風險管理、審計等事項設立專門
委員會，審計委員會由獨立董事?lián)握偌�，這是提高董事會運作的規(guī)范性和有效性，提高董事會決策效率的重要保證。
該《準則》還加強了對證券公司經理層的監(jiān)管。除了對經理層的任職資格、職責作出明確規(guī)定外，證監(jiān)會還曾發(fā)布過《證券公司高級管理人員和分支機構負責人任職管理辦法》（征求意見稿）。征求意見稿詳細規(guī)定了高管人員和分支機構負責人申請任職資格應當具備的條件，應當遵守的基本行為準則，以及相應的責任承擔。該《準則》還特別強調證券公司要建立有效的經理層人員激勵與約束機制，加強對經理層人員考核與監(jiān)督的力度，保證對經理層人員行為、績效評估、監(jiān)督的持續(xù)性和公正性，有利于最大限度地調動經理人員的積極性和創(chuàng)造性，使經理層人員的利益與股東利益相統(tǒng)一，實現(xiàn)證券公司的可持續(xù)發(fā)展。
財政部發(fā)布了《證券公司執(zhí)行〈金融企業(yè)會計制度〉有關問題銜接規(guī)定》，同時通知要求上市證券公司和外商投資證券公司以外的證券公司應當自2004年1月1日起執(zhí)行《金融企業(yè)會計制度》，并鼓勵其按照《金融企業(yè)會計制度》編制2003年年度財務報告并進行相應會計處理。
《關于加強證券公司營業(yè)部內部控制若干措施的意見》的發(fā)布，旨在進一步加強對證券公司內部控制，該《意見》要求證券公司加強對證券營業(yè)部的人事管理、明確證券營業(yè)部的崗位設置和責任、加強客戶交易結算資金的集中統(tǒng)一管理、建立健全證券營業(yè)部稽核制度，加大現(xiàn)場稽核力度等。
�。ǘ┩貙捜倘谫Y渠道，增加了證券市場的潛在資金供給量
在2003年，中國證監(jiān)會發(fā)布《證券公司客戶資產管理業(yè)務試行辦法》，規(guī)定符合條件的券商可開展集合資產管理業(yè)務�？蛻糍Y產管理的業(yè)務范圍比較寬泛，而且證券公司既可以為多個客戶辦理集合理財業(yè)務，也可以為單一客戶辦理定向理財業(yè)務，從事客戶資產管理的門檻比較低，客戶資產管理的對象也比較廣。另外，試行辦法還為券商開展專項資產管理業(yè)務預留了空間。
《證券公司債券管理暫行辦法》以及與此配套的5個文件的頒布，使證券公司經批準可以向社會公開發(fā)行或向合格機構投資者定向發(fā)行債券。發(fā)債受到了券商的青睞。首先，與上市相比，券商發(fā)債的難度要小很多，而且發(fā)行過程短，融入資金規(guī)模大，有利于改善券商的財務結構。其次，經過多次降息，我國利率水平已到歷史低位，從而使債權融資成本大大降低。所以在規(guī)則發(fā)布后，隨即有多家券商上報發(fā)債申請。按照規(guī)定，發(fā)債所募集的資金將主要用于補充流動資金。
（三）規(guī)范證券公司的退出
在2003年里，大連證券成為第一家被中國證監(jiān)會作出取消證券業(yè)務許可并責令關閉的證券經營機構。除大連證券外，此前已經有鞍山證券等專營證券機構以及廣國投、中經開等兼營證券機構退出。
證券公司作為公司的一類，應符合《公司法》關于公司破產、解散和清算的規(guī)定�！蹲C券法》中也規(guī)定“證券公司在證券交易中有嚴重違法行為，不再具備經營資格的，由證券監(jiān)督管理機構取消其證券業(yè)務許可，并責令關閉”。中國證監(jiān)會正是根據(jù)這些規(guī)定，對違法違規(guī)行為嚴重，并且公司已資不抵債，不再具備繼續(xù)經營條件的大連證券有限責任公司作出取消證券業(yè)務許可并責令其關閉的行政處罰決定。
值得注意的是，證券公司不同于一般公司的最大特征在于其風險具有擴散性、放大性，證券公司破產或解散退出后往往對證券市場甚至整個金融體系和國民經濟產生沖擊。因此，對證券公司營運的監(jiān)控和預警有待進一步加強，比如對于成立保護投資者基金、賠償、監(jiān)管等方面，都應該有更為詳細的具有可操作性的規(guī)定。
四、規(guī)范有序推進國有企業(yè)改革
在2003年里，發(fā)布了一些直接將證券市場與推進企業(yè)改革聯(lián)系的法律規(guī)則和規(guī)范性文件。比如《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》，適用于國有及國有控股企業(yè)、國有參股企業(yè)中的國有資產的監(jiān)督管理。這些資產中有相當大一部分是在上市公司，所以說對這些資產的管理，會涉及到上市公司的治理結構。按照暫行條例的要求，作為履行國有資產出資人職責的機構，國有資產監(jiān)督管理機構主要通過行使企業(yè)出資人權利對所出資企業(yè)國有資產實施監(jiān)督管理。其監(jiān)督管理的主要內容包括：對所出資企業(yè)負責人實施管理，對所出資企業(yè)重大事項實施管理，以及對企業(yè)國有資產實施管理。
《關于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》規(guī)定國有企業(yè)改制應采取重組、聯(lián)合、兼并、租賃、承包經營、合資、轉讓國有產權和股份制、股份合作制等多種形式進行。國有企業(yè)改制，包括轉讓國有控股、參股企業(yè)國有股權或者通過增資擴股來提高非國有股的比例等都要遵守該《意見》的規(guī)定。在國有企業(yè)改制全過程中涉及到的主要環(huán)節(jié)包括：批準制度、清產核資、財務審計、資產評估、交易管理、定價管理、轉讓價款管理、依法保護債權人利益、維護職工合法權益、管理層收購等。這些規(guī)定對企業(yè)的改制上市具有重要影響。
特別是涉及到管理層收購，《關于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》中明確規(guī)定，嚴禁“自賣自買”國有產權。要求收購本企業(yè)國有產權的經營管理者，不能參與轉讓國有產權的決策、財務審計、清產核資、底價確定等重大事項，不得向包括本企業(yè)在內國有及國有控股企業(yè)借款，不得以這些企業(yè)的國有產權或實物資產作標的物為融資提供保證、抵押、貼現(xiàn)等。對企業(yè)經營業(yè)績下降負有責任的經營管理者，不得參與收購本企業(yè)國有產權。
五、規(guī)范基金運作為發(fā)展預留空間
《證券投資基金法（草案）》的起草始于1999年4月，在四年半的立法歷程中幾易其稿，不斷完善，在2003年終于頒布。該《證券投資基金法》除總則、附則外，對基金管理人，基金托管人，基金的募集，基金份額的交易，基金份額的申購與贖回，基金的運作與信息披露；基金合同的變更，終止與基金財產的清算，基金份額持有人權利及其行使，監(jiān)督管理和法律責任等均分章作了規(guī)定。這部法將保護投資者合法權益作為立法基本思想，對基金管理公司進行了嚴格的規(guī)范。
值得關注的是，對一些目前爭議較大的問題，法律采取了回避的態(tài)度。比如事實上，最后通過的基金法最終還是沒有明確基金的定義。再比如，投資基金法中規(guī)定“基金管理人接受特定機構委托，進行證券投資的具體管理辦法，由國務院另行規(guī)定”。這就為基金管理公司日后受托理財提供了政策空間。不排除在《證券投資基金法》出臺后的一段時間里，基金管理公司受托理財?shù)木唧w辦法就接著出臺。這些都有可能為基金業(yè)在實踐中進一步發(fā)展提供了較大的空間。
還應該注意投資基金法與其他規(guī)則的必要協(xié)調。比如在稅負方面，資產管理中委托資產雖由管理人管理，但資產的收益實際由委托人-收益人享有，管理人只收取手續(xù)費。根據(jù)公認的稅法習慣，只對實際受益人征稅，不采取重復征稅制度。我國目前的稅制也應該考慮適應基金資產管理業(yè)務的發(fā)展。還有公司型和信托型的證券投資基金托管機構功能各不相同，信托型基金被看作公司推出的產品而并非公司實體，因此它的投資不會受《公司法》的限制。我國目前尚無一家公司制基金，但公司制基金一旦得到發(fā)展，與《公司法》的沖突就會凸現(xiàn)出來。類似問題已經有所暴露。比如說對于證券投資信托，同一個投資者委托他人資產管理，中國人民銀行和中
國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的有關規(guī)定依據(jù)《信托法》界定為信托行為；中國證監(jiān)會的有關規(guī)定依據(jù)《合同法》界定為代理行為。同一投資者極有可能委托不同的機構進行同一的資產委托活動，若產生糾紛、訴諸法律，將是不同的結果。
另外，還頒布了一些規(guī)則推進基金管理公司治理結構的完善�！痘鸸芾砉局卫頊蕜t（征求意見稿）》已經發(fā)布，并開始征詢業(yè)內意見和建議。在信息披露方面有：《證券投資基金信息披露編報規(guī)則第1號＜主要財務指標的計算及披露＞》和《證券投資基金信息披露編報規(guī)則第2號＜基金凈值表現(xiàn)的編制及披露＞》的規(guī)定�；鸸芾砉驹谥卫矸矫婢哂邢喈�?shù)奶厥庑�，比如更加強調要把保護基金投資者的利益放在突出重要的地位，要弱化股東、董事會對管理層的干預，強化對經營者管理的合法合規(guī)性監(jiān)管等。通過治理和信息披露方面的規(guī)定，可以更好地體現(xiàn)出基金管理公司在治理方面的這些特殊性，使基金持有人的利益得到更好地保護。
六、監(jiān)管與自律注重實效
（一）監(jiān)管更加透明和規(guī)范
《行政許可法》實施后，將更加強調行政機關實施行政行為的透明度、規(guī)范性和合法性。證券市場的監(jiān)管在注重實效的同時，也要進一步體現(xiàn)法制化的要求，強調依法監(jiān)管。在2003年4月證監(jiān)會取消第二批27項行政審批項目，中國證監(jiān)會公布了被取消行政審批項目有關的后續(xù)管理方式和銜接工作，并決定改變7項行政審批項目的管理方式，將其分別移交給中國證券業(yè)協(xié)會、中國期貨業(yè)協(xié)會行使自律管理。中國證監(jiān)會表示，第二批行政審批項目取消及部分行政審批項目改變管理方式后，中國證監(jiān)會將根據(jù)審慎監(jiān)管的原則，通過制定管理規(guī)范和標準，完善監(jiān)管手段，加大事中檢查、事后稽查處罰力度等措施，進一步加強對投資者的保護和有關業(yè)務活動的監(jiān)督和管理。
�。ǘ┳C券市場的秩序化將以自律為基礎
滬、深兩個交易所分別發(fā)布了《上市公司投資者關系自律公約》。積極推進投資者關系管理工作，并將其作為公司治理的重點內容之一，這有利于以最小成本實現(xiàn)公司和股東價值最大化。另外，交易所會員的自律管理也在強化。已經推出了《上海證券交易所會員自律準則》和《上海證券交易所會員業(yè)務規(guī)指引》，這將為進一步強化會員自律意識，規(guī)范會員的業(yè)務行為， 加強證券行業(yè)誠信建設，起到積極作用。同時，這也是上證所不斷健全監(jiān)管職能，完善監(jiān)管方式，提高監(jiān)管效率的一次有益嘗試。
注冊會計師協(xié)會是證券市場中自律方面很重要的一個角色。為加快行業(yè)自律管理體制建設，提高行業(yè)自律管理水平， 中注協(xié)就首批擬成立的懲戒、 申訴、維權等三個委員會的工作規(guī)程，發(fā)布了征求意見稿， 向廣大會員、執(zhí)業(yè)機構及地方協(xié)會征求意見。為保證注冊會計師作為中介機構在執(zhí)業(yè)上的獨立性，證券期貨主審會計師須定期輪換。為了維護證券期貨相關機構審計工作的獨立性，提高其經審計財務資料的質量，中國證監(jiān)會、財政部最近聯(lián)合下發(fā)了《關于證券期貨審計業(yè)務簽字注冊會計師定期輪換的規(guī)定》。 其核心內容是“簽字注冊會計師和審計項目負責人為同一被審計客戶連續(xù)提供審計服務的期限，一般情況下不得超過5年”。
證券業(yè)協(xié)會在自律方面的作用不可忽視。在2003年，協(xié)會頒發(fā)《證券業(yè)從業(yè)人員資格管理實施細則（試行）》�！吨袊C券業(yè)協(xié)會投資銀行業(yè)執(zhí)業(yè)準則》和《投資銀行業(yè)從業(yè)人員執(zhí)業(yè)守則》兩個行業(yè)規(guī)則已經獲原則通過。另外，還致力于誠信體系制度框架和誠信信息管理系統(tǒng)的建設，頒布了《中國證券業(yè)協(xié)會會員誠信信息管理暫行辦法》。
自律組織在發(fā)揮積極作用的同時，新產生的一些問題也應該加以深思。比如，券商傭金價格同盟就是其中之一。從2002年起，我國證券交易傭金實行浮動制�，F(xiàn)在，在2003年5月，一些地區(qū)通過行業(yè)自律的形式，規(guī)定了本地區(qū)證券營業(yè)部的傭金下限，在價格上的限制就會涉及到壟斷和競爭秩序問題。
七、投資者權益的民事保護取得突破
在2003年證券民事賠償案件的審理有實質性突破。最高人民法院頒布了 《關于審理證券市場虛假陳述的民事賠償案件的規(guī)定》。這一規(guī)定是這個審判領域中第一部比較系統(tǒng)的司法解釋，對現(xiàn)有的原則性證券法律規(guī)定進行了細化，填補了司法實踐適用法律的空白，其積極作用當然是不可以低估的。在規(guī)定頒布后，大慶聯(lián)誼、紅光實業(yè)（現(xiàn)為ST博訊）、*ST渤海、*ST圣方、ST九州、ST同達、ST東方等上市公司被推上被告席。在案件的審理中，仍然在如損失的計算、因果關系的證明、舉證責任、訴訟時效、被告的認定、訴訟人數(shù)的眾多等方面存在較多問題。法院受理的范圍還限于虛假陳述類案件，市場操縱類和內幕交易類民事訴訟案件還遙遙無期。盡管法院受理的案件范圍有所擴大，但還是存在前置程序。還有規(guī)定行政復議導致訴訟中止也將為以后的案件埋下隱患。在諸多被告中，一旦有一人提起行政復議或行政訴訟，法院都將中止民事訴訟，這很可能會使訴訟時間漫長，訴訟成本大大增加。如果再加上執(zhí)行問題，情況就會更加復雜。
一些法律人士認為，從完善證券市場責任體系的角度考慮，應當建立證券民事賠償機制，給投資者請求司法救濟的權利，但這一制度應“備而不用”，還應看到，目前對證券市場違規(guī)行為的行政、刑事處罰力度很不夠，“罪罰不適當”。因此，在啟動民事賠償機制的同時，更應強化行政與刑事責任對違規(guī)行為的處罰、遏制作用。
在探討投資者權益的民事保護的時候一定要注意司法介入并非萬能，要適度。 即使在美國，證券民事訴訟實際獲賠的比例也很小，主要是通過庭外和解或其他方式解決。同是大陸法系的我國臺灣地區(qū)，“證券交易法”實施30年來，還未出現(xiàn)成功的證券民事案。在日本對證券違規(guī)行為的處罰主要是通過行政力量實現(xiàn)的。
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