完善證券糾紛解決機制芻議

　　糾紛的解決機制，是證券法律制度有效運行的一個重要方面，也是投資者參予證券市場時所要考慮的成本和風險因素之一。低成本、高效率的糾紛解決機制，對于證券市場實踐有重要意義。

　　由于證券市場對成本和收益的更為關注，也使降低投資成本和風險對證券市場的發(fā)展顯得更為重要�；�于證券糾紛是影響證券投資風險和成本的一個重要方面，證券糾紛又具有證據(jù)方面難以收集，訴訟成本較高的特點，因此，解糾機制對降低成本和風險有重要意義，證券市場對高效的解糾機制的需要更顯突出。針對我國證券糾紛解決的實踐，公正、高效的解糾機制必須解決好解糾方式、證據(jù)規(guī)則和費用負擔及法律適用等幾個方面的問題。

　　一、解糾方式。調解、仲裁和集團訴訟在證券糾紛解決中有著重要的實踐意義。

　　1、調解。調解是高效、低成本解糾的重要方式之一，但在我國證券糾紛的處理上并未有多大發(fā)展。調解既有利于訟累，減輕人民法院的負擔，而且可以加速糾紛解決、降低成本。因此，一方面有必要在證監(jiān)會、全國證券業(yè)協(xié)會、省證券業(yè)協(xié)會、證券交易所、比較大的證券公司等設立調解委員會，大力發(fā)展非訟調解；另一方面，通過證據(jù)制度改革和完善、強化律師參加訴訟的作用，繼續(xù)完善訴訟調解。訴訟調解作為一種高效的解糾方式，在美國和加拿大等發(fā)達國家也被大力發(fā)展和廣泛應用。

　　2、仲裁。仲裁把調解和訴訟的優(yōu)點集于一身，也是需要大力發(fā)展的一種解糾方式。仲裁是高效率的，尤其對于證券糾紛中牽涉數(shù)額較小的客戶申訴，可以幫助申訴的投資者避免成年累月的訴訟以及支付大筆的律師費用。在美國，仲裁在證券法的執(zhí)行中起著關健的作用。美國證交會鼓勵交易所的會員向其客戶提出規(guī)范化的仲裁協(xié)議，以解決爭議。紐約證券交易所規(guī)定其會員之間的一切爭議必須通過仲裁解決，并且允許會員在紐約證券交易所的主持下對會員提出仲裁。證券業(yè)協(xié)會中的其他自律組織也提供仲裁服務。在1994年，證券業(yè)自律組織共收到6486件，其中5542件得到了解決，成功率達85.4% .我國《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定了對股票當行和交易有關的糾紛，當事人對證券爭議可以按約定進行仲裁調解；證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發(fā)行或交易引起的爭議，應當由證券委設立或者指定的機構調解或仲裁。但仲裁在我國還沒有足夠的發(fā)展和應用，隨著我國證券市場逐步發(fā)展，證券糾紛數(shù)量的上升，以及嚴格責任、強化監(jiān)管、加強執(zhí)法的要求，發(fā)展證券糾紛仲裁，有著極為重要的現(xiàn)實意義。

　　3、集團訴訟。相當一部分的證券糾紛都具有一個共同特征，就是許多投資者同時受到侵害，而且受侵害者往往處境相同，加之證券糾紛中往往就單個投資者而言，數(shù)額并不大，且證券訴訟中律師費用的昂貴，使由一群受到相同侵害的投資者共同提出集團訴訟，成為一種有效降低訴訟成本、有效維護弱小投資者權利的解糾方法，尤其對于證券市場上眾多的小額投資者的利益保護有重要實踐意義。我國《民事訴訟法》規(guī)定了集團訴訟，但由于實踐中這類案件相對較少，集團訴訟的審判經驗并不豐富；而且，由于集團訴訟推選訴訟代表人還沒有一個較為統(tǒng)一的辦法，訴訟代表人推選困難，而人民法院又因在工作量的計算上存在以案件數(shù)量計算方法，使集團訴訟因在通知、發(fā)送傳票、送達法律文書、審理、書寫判決書等方面實際工作量的加大，使法官也極不愿意受理集團訴訟，而寧愿單獨立案逐個審理。因此，在證券糾紛的解決中，為保障中小投資者的利益能真正得到保護，有必要通過實踐進一步強調和完善集團訴訟制度。

　　二、證據(jù)規(guī)則

　　依據(jù)我國的證券立法及相關法律的規(guī)定，相關的證券服務機構應當承擔許多相關信息的告知義務，但是，并沒有規(guī)定必要的法律責任，因此，使許多告知義務形同虛設，尤其在發(fā)生糾紛時，相對方的知情權受到嚴重限制。而且我國民事訴公立法中沒有規(guī)定被告方對于原告起訴的必須答辯義務和證據(jù)必須在庭審前交換的義務，使證券訴訟中，投資者的利益保護非常艱難。尤其對于中小投資者，作為潛在投資者時是上帝，而真成為投資者時就成了孫子。因此，有必要完善相關法律責任規(guī)則的設置，同時，在證券糾紛審理中，盡快改革證據(jù)規(guī)則，以確�！八饺藱z察官”作用的充分發(fā)揮，為證券法律的有效實施奠定廣泛的基礎。

　　在美國，無論是在州法院還是在聯(lián)邦法院，每方當事人都可以要求另一方提供與案件有關的文件；每方都可以詢問另一方的證人，或不屬于任何一方的證人；所有的證詞都記錄在案，雙方都有權要求查看這些記錄。在證交會對一個人訴之以行政程序時，此人有權要求證交會工作人員拿出他們收集的全部證據(jù)。未經交換的證據(jù)將不能使用，而且庭審一旦結束，當事人提供證據(jù)的機會也就終止。加拿大規(guī)定基本與此相似。而且加拿大還要求律師對全部與案件有關的文件進行披露，既是律師的權利也是義務。否則，如果最后發(fā)現(xiàn)該披露的不披露，懲罰將是很嚴厲的。

　　因此，本人認為，我國有必要借鑒美、加的證據(jù)制度，嚴格要求證據(jù)交換制度和相關文件的披露制度，這對于保證專業(yè)性強、投資者舉證難度大的證券糾紛的解決，有效保護投資者合法權益，保證法律責任有效實現(xiàn)，促進證券法律的實施有重要意義。

　　三、必要律師費用的負擔。

　　證券業(yè)本身的高專業(yè)性，使證券糾紛中的參案律師也必須要有較高的素質，而這使證券糾紛中的律師費用也相對較高。律師費用的相對較高，對于中小投資者而言，一旦發(fā)生糾紛，即意味著投資的失敗。因為在一般的司法實踐中，律師費用一般者得不到敗訴方的補償。對于一般的民事和經濟糾紛，律師費用的負擔可能還不是一個很突出的問題，但對于證券糾紛中的律師費用的負擔就不再是一個無所謂的問題了。

　　為了有效保護投資者的利益，尤其是中小投資者的利益能夠得到較好的保護，在證券糾紛中，勝訴方所負擔的“必要”的律師費用，敗訴方應當予以承擔。否則，民事責任的“補償原則”，將不利于防止侵害行為的發(fā)生。而且，完整的補償原則，應當包括“因侵害而發(fā)生的一切費用”。對于“必要”的解釋，應當依照國家法律規(guī)定的律師收費標準解釋，沒有規(guī)定的，應當按照慣例解釋。

　　四、法律適用問題

　　由于法律存在著不同的效力層次的淵源，法律適用，直接影響著法律責任的追究和承擔問題。就我國證券市場實踐來看，基于市場發(fā)展的不成熟、管理經驗的不足、證券立法的不健全，使得許多規(guī)范性文件的層次都很低。對于證券市場規(guī)范性管理的文件，大部分屬于證監(jiān)會及相關部委規(guī)章和證交所的規(guī)則及行業(yè)協(xié)會的規(guī)定。而證券市場本身極強的的專業(yè)性和操作性特征，使證券市場上的許多行為，尤其是在證券發(fā)行和交易的具體操作過程中發(fā)生糾紛時，由于規(guī)章和交易所規(guī)則效力層次低的影響，在司法適用上存在很大障礙。例如，規(guī)章和交易所規(guī)則、規(guī)定等，是必然適用，還是參照適用？尤其是交易所發(fā)布的規(guī)定或通知，法律上的效力如何？對于同一效力層次的規(guī)定可以依據(jù)“特別法”優(yōu)于“一般法”的原則，而對于規(guī)章和交易所規(guī)則的規(guī)定，在更高層次法律沒有具體規(guī)定時，是直接適用規(guī)章或交易所的具體規(guī)定，還適用高層次的法律相關規(guī)定？等等。在證券糾紛的處理中，如何適用法律，直接影響著糾紛各方當事人

的利益。例如，透支交易發(fā)生后券商強制平倉的處理，按上交所《關于繼續(xù)查處信用交易的通知》規(guī)定，券商有權也有義務在發(fā)現(xiàn)透支交易的當天或最遲下一個交易日實行強制平倉。但實踐中對該《通知》的效力的認識不一致，有的認為《通知》無效，強制平倉構成侵權；有的認為應當適用《通知》，券商不應承擔強制平倉的責任。而司法實踐中，實際采用部分確認，即平倉效力只限于透支買入證券；其他證券作為擔保的，未經授權，券商平倉將承擔責任；對于在《通知》規(guī)定的合法時限范圍內，有時間約定的，券商違反約定平倉要承擔責任 .而如果直接適用《通知》，則券商不可能承擔平倉的法律責任。

　　基于證券市場的專業(yè)性特征和操作復雜性，以及我國證券立法方面的不健全和滯后性等特征，為了有利于證券市場的規(guī)范，在法律適用上，本人認為，應當堅持如下原則：其一，充分賦予規(guī)范證券市場的規(guī)章和交易所規(guī)則等法律適用上的效力，只要低層級規(guī)定不與高層次規(guī)定相矛盾，司法審判中就應當適用；其二，規(guī)則適用及解釋上堅持“社會法原則”，即不能把證券市場上的規(guī)則從私法法理上去解釋和適用，不能以約定排斥規(guī)定，而必須從準公法意義上解釋和適用證券規(guī)章和證券交易所規(guī)定。遵循上述原則，不僅有利于促成監(jiān)管機構及交易所在監(jiān)管上的威信，解決在有關規(guī)章及交易所規(guī)定適用方面的爭論，而且有利于促成證券市場主體主動了解、學習和遵守有關規(guī)章和規(guī)則的規(guī)定，從而促進證券市場交易的有序進行。在《行政訴訟法》2000年3月的司法解釋中，已經將原先對行政規(guī)章的“參照適用”改為“直接適用”，也正反映出了這種思想。

　　注釋：

　　1.杰羅姆·柯恩：《美國證券監(jiān)管制度中的證券法律責任制度簡介》，中國證券監(jiān)督管理委員會編《證券立法國際研討會》，法律出版社1997年7月版，第369頁。

　　2.宋學東：《審理證券案件的法律適用》，《中外證券法期貨法研究與案例評析》，人民法院出版社1997版，第40頁。

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