證券投資基金管理人法律義務問題研究

　　內(nèi)容提要

　　證券投資基金作為一種大眾化的投資理財工具，體現(xiàn)了基金資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。這種分離易產(chǎn)生基金管理人“內(nèi)部人控制”風險，作為基金核心主體的基金管理人易于利用手中掌控的經(jīng)營權(quán)損害基金和基金份額持有人的利益。基金治理結(jié)構(gòu)失衡、基金運作管理缺乏有效監(jiān)督和制約等因素加大了基金管理人的道德風險，于是下面這樣一種制度設計便成為證券投資基金體制中的關(guān)鍵：在賦予證券投資基金管理人極大權(quán)力的同時，如何對這種權(quán)力進行有效約束？絕對的權(quán)力必然導致絕對的腐敗，如果基金管理人的投資權(quán)力得不到有效的制約和監(jiān)督，管理人便可能濫用其投資權(quán)力，甚至利用基金資產(chǎn)為其個人或有利害關(guān)系的第三人謀取私利，從而違反證券投資基金的本旨。在我國當前情況下對基金管理人的權(quán)力進行約束，確立基金管理人的法律義務顯得尤為必要。在我國，現(xiàn)有基金法規(guī)不完善，基金管理行業(yè)道德水平和基金管理人投資水平低下，基金管理人利益沖突交易時有發(fā)生，對基金持有人的法律救濟手段和證監(jiān)會對基金管理人的監(jiān)管都難有好的效果。因此，本文主張借鑒英美等基金業(yè)發(fā)達國家的做法，用英美等國證券投資基金管理人的法律義務——信賴義務來規(guī)范我國基金管理人的行為。

　　本文以四萬字的篇幅，試圖以宏觀和微觀相結(jié)合的角度，運用信托法、契約法、民法、公司法、證券法等多方面的法律知識對基金管理人信賴義務理論予以較為深入的闡述，并結(jié)合實際分析在我國確立基金管理人信賴義務的必要性和現(xiàn)實意義及如何對基金管理人的信賴義務進行多方位監(jiān)控。全文共分五個部分：

　　第一部分：證券投資基金概論。這部分首先介紹了英美德日等國對證券投資基金的不同定義，以此反映各國法律對證券投資基金功能和形式的不同規(guī)制和各國立法技術(shù)的差異，接著文章介紹了證券投資基金的兩種基本分類，并闡述了各類證券投資基金的基本定義、當事人構(gòu)成和彼此間的區(qū)別。證券投資基金的特征在這部分也有論述。總之，這部分內(nèi)容對證券投資基金進行了初步的闡述，并為下文的展開墊定一個理論基礎和視角前提。

　　第二部分：證券投資基金管理人的法律義務——信賴義務。信賴義務是一個源自英美衡平法的概念，它與大陸法中的誠信義務、善良管理人的注意義務、信托法中的信托義務皆有區(qū)別。證券投資基金中所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離、基金管理人易產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”風險、基金管理人職務目標與私人目標的脫節(jié)等構(gòu)成了基金管理人信賴義務的制度性因素。英、美、日等國皆有信賴義務的立法實踐。在我國目前基金法規(guī)不完善、基金行為道德水平低下、基金業(yè)存在種種不規(guī)范行為乃至基金黑幕的情況下，確立基金管理人的信賴義務顯得尤為必要。

　　第三部分：證券投資基金管理人的注意義務。注意義務是基金管理人信賴義務中的積極作為義務，它的法律淵源大致來源于契約法、侵權(quán)法和衡平法三方面。注意義務的標準應以客觀標準為原則，以主觀標準為補充，并應采用高于一般受托人的標準——專家標準。注意義務的內(nèi)容包括對投資對象的限制和對投資方式方法的限制。

　　第四部分：證券投資基金管理人的忠實義務�；�金管理人的忠實義務即基金管理人應防止自身與基金或基金持有人之間的利益沖突，其核心內(nèi)容即利益沖突之禁止。利益沖突交易可劃分為三種形式：本人交易、共同交易和代理交易，。本部分著重對這三種利益沖突交易的法律規(guī)制予以闡述，并分析了在我國明確基金管理人忠實義務的必要性。

　　第五部分：對證券投資基金管理人信賴義務的監(jiān)控。筆者主張：應通過對證券投資基金監(jiān)管模式和證券投資基金立法模式的選擇建立對基金管理人信賴義務的宏觀監(jiān)控；通過發(fā)展開放式基金和公司型基金建立對信賴義務的機制性監(jiān)控；通過基金份額持有人和基金托管人的監(jiān)督建立對信賴義務的當事人監(jiān)控；通過完善基金治理結(jié)構(gòu)和基金管理人治理結(jié)構(gòu)建立對信賴義務的結(jié)構(gòu)性監(jiān)控。這樣才能構(gòu)建筑起對基金管理人信賴義務履行的宏微觀相結(jié)合、內(nèi)外部制衡兼具的全方位、多層次、多角度的監(jiān)控體系，以切實維護基金投資者的利益。

　　Abstract

　　As a popular investment tool，the securities investment fund embodies the separation of the ownership from the management of the fund assets. It means the danger of the insider control of the manager. The manager is inclined to take advantage of the power of the management to infringe upon the interests of the fund and the fund unit holder. So it is important to create the institution to control the manager‘s power efficiently whereas such power is so great. In our country，it is even more necessary to regulate the manager’s behavior since the imperfect fund legislation，the low investment level and the low moral level of the manager，the frequent occurance of the interests conflict contracts of the manager，e

tc. In this thesis it is adovocated to adopt the fiduciary duty to regulate our country‘s fund manager’s legal duty. This thesis is about 40000 words. It can be divided into five chapters. Chapter I：the introduction to the securities investment fund. The definitions of different countries，the basic classification and the character of the securities investment fund are introduced in this part. The theory foundation and the visual angle are formed for the ensuing paragraphs. Chapter II：the securities investment fund manager‘s legal duty——fiduciary duty fiduciary duty is a concept arise from the equity law. The following factors necessitate the fiduciary duty of the manager：the separation of the ownership from the management，the insider control of the manager，the divorce between the private aim and the occupational aim of the manager，etc. The legislation of the fiduciary duty exist in the foreign country such as England，America and Japan. It’s more necessary to establish the manager‘s fiduciary duty in our country. Chapter III：the duty of care of the manager of the securities investment fund. The duty of the care originates from the contractual law，the tort law and the equity law. The standard of the duty of care must be objective and be supplemented by the subjective aspect. The contents of the duty of care comprise the limitation on the investment objects and the limitation on the investment way and method. Chapter IV：the securities investment fund manager’s duty of loyality. The manager should prevent the interest conflict between himself and the fund and the fund unit holder. Non-conflict is the core. The conflicts of interest transactions may be divided into&n

bsp;three types：principal transaction，joint transaction and agency transaction. This part would emphasize the legal regulation of the three types of transactions. Chapter V：the supervision to the securities investment fund manager‘s fiduciary duty. The macroscopic supervision should be founded through the choice of the fund supervison style and the fund legislation style. The mechanism supervison should be founded through the development of the open-end fund and the statutory type fund. By means of the control of the fund unit holders and the fund custodians the client supervision can be established. Also the structural supervision can be set up through the refinement of the fund administrative structure and the fund manager administrative structure. So the comprehensive，many-sided supervision system can be founded to safeguard the fund investors’interests.

　　目錄

　　第一章證券投資基金概論1

　　一、證券投資基金的定義1

　　1.美國對證券投資基金的定義1

　　2.英國和我國香港對證券投資基金的定義2

　　3.日本、德國的證券投資基金定義2

　　4.我國證券投資基金的定義2

　　二、證券投資基金的種類3

　　1.契約型證券投資基金和公司型證券投資基金3

　　2.封閉式證券投資基金和開放式證券投資基金4

　　三、證券投資基金的特征5

　　1.專家理財、專業(yè)管理

　　2.集體投資，投資起點較低，收益較高

　　3.組合投資，分散風險

　　4.節(jié)約投資成本

　　第二章證券投資基金管理人的法律義務——信賴義務6

　　一、證券投資基金管理人6

　　二、信賴義務的基本理論7

　　三、各國有關(guān)信賴義務的立法實踐10

　　四、證券投資基金管理人信賴義務的制度性因素和在我國確立基金管

　　理人信賴義務的必要性和現(xiàn)實意義11

　　第三章證券投資基金管理人的注意義務14

　　一、基金管理人注意義務的法律淵源14

　　1.基金管理人注意義務的契約法法源14

　　2.基金管理人注意義務的侵權(quán)法法源15

　　3.基金管理人注意義務的衡平法法源16

　　二、基金管理人注意義務的標準和內(nèi)容17

　　1.基金管理人注意義務的標準17

　　2.基金管理人注意義務的內(nèi)容18

　�。�1）對投資對象的限制18

　�。�2）對投資方式方法的限制20

　　第四章證券投資基金管理人的忠實義務22

　　一、對本人交易的法律規(guī)制23

　　二、對共同交易的法律規(guī)制25

　　三、對代理交易的法律規(guī)制26

　　第五章對證券投資基金管理人信賴義務的監(jiān)控28

　　一、對信賴義務的宏觀監(jiān)控：證券投資基金監(jiān)管模式和證券投資基金

　　立法模式的選擇29

　　二、對信賴義務的機制性監(jiān)控：基金類型選擇——發(fā)展開放式基金和

　　公司型基金31

　　三、對信賴義務的當事人監(jiān)控：基金份額持有人和基金托管人的監(jiān)督33

　　四、對信賴義務的結(jié)構(gòu)性監(jiān)控：完善基金治理結(jié)構(gòu)和基金管理人治理

　　結(jié)構(gòu)38

　　參考書目43

　　第一章、證券投資基金概論

　　“基金”一詞來源于英文中的“fund”，意為“把自己財產(chǎn)委托給他人，由他人進行管理、運用”。而所謂投資基金，是指由某些機構(gòu)通過發(fā)行受益憑證募集資金，將所募資金專門投資于有價證券或其他投資項目的一種投資工具�，F(xiàn)代投資基金制度在發(fā)達國家已經(jīng)成為整個金融體系的重要組成部分。在美國，它甚至已取代了商業(yè)銀行的傳統(tǒng)優(yōu)勢地位，對金融制度和企業(yè)制度的演變與創(chuàng)新產(chǎn)生了非常積極的影響。在發(fā)展中國家基金產(chǎn)業(yè)亦方興未艾。投資基金的強勁發(fā)展勢頭使對投資基金法律規(guī)制的研究顯得尤為重要。作為投資基金的一種，證券投資基金是將所募集資金投資于各種有價證券的一種投資工具形式，其重要性在投資基金中不言而喻。

　　一、證券投資基金的定義

　　證券投資基金

在各國有不同的稱謂，在美國稱為投資公司，在英國和我國香港被稱為集合投資計劃，在日本、韓國和我國臺灣稱為證券投資信托，在我國則稱為證券投資基金。各國證券投資基金亦有不同的定義，反映了各國法律對證券投資基金功能和形式的不同規(guī)制，也體現(xiàn)了立法技術(shù)的差異。以下就不同國家不同方式的定義形式予以闡述。

　　1.美國對證券投資基金的定義

　　美國有關(guān)法規(guī)的定義側(cè)重于規(guī)制證券投資基金的投資方式，其定義為：“任何主要從事和擬主要從事投資、再投資和證券交易的發(fā)行人，并且該發(fā)行人擁有或擬購買的投資證券（不含政府證券）不低于其本身資產(chǎn)總值的40%”該定義主要闡述了證券投資基金的投資方式和所投資的證券在基金總資產(chǎn)中的比重，而沒有反映投資公司的內(nèi)部機構(gòu)組成和各當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系。

　　2.英國和我國香港對證券投資基金的定義

　　英國有關(guān)證券投資基金的定義為：“有關(guān)某些資產(chǎn)的任何安排，通過這種安排使參與者能夠得到由于獲取、占有、管理或處置這些資產(chǎn)所帶來的利潤或收益，而且參與者并不對資產(chǎn)進行日常控制�！蔽覈�香港將集合投資計劃定義為單位信托或互惠基金法團。單位信托是指：“任何具有以下目的或效果的安排，即：為在進行收購、持有、管理或出售證券或其他任何財產(chǎn)而賺取利潤或收入的信托受益者提供便利”�；セ莼�金法團是指：“任何主要參與或意欲主要參與證券投資、再投資或交易業(yè)務的公司，以及任何提供銷售或擁有自己作為發(fā)行者可回贖股票的公司�！睆囊陨峡煽闯�，英國與我國香港有關(guān)證券投資基金的定義一脈相承，顯得比較抽象，僅僅強調(diào)投資基金這種制度安排的功能，而對證券投資基金的形式、結(jié)構(gòu)，有關(guān)權(quán)利義務等統(tǒng)統(tǒng)沒有涉及。

　　3.日本、德國的證券投資基金的定義

　　日本《證券投資信托法》第2條規(guī)定：“本法所稱‘證券投資信托’，是指基于委托人的指示，以將信托財產(chǎn)作為對特定有價證券的投資加以運用為目的的信托，且以將其受益權(quán)分割，使不特定的多數(shù)人取得為宗旨者”。德國《投資公司法》第1條規(guī)定：“投資公司……本著分散風險的基本原則，以自己的名義，與投資者（份額持有人）共擔風險，將投放在該機構(gòu)的貨幣與自有資產(chǎn)區(qū)分開來，投資于本法所允許的基金形式……并就此向份額持有人頒發(fā)權(quán)益證書（份額憑證）。”這種定義方式規(guī)定了委托人、受托人和受益人之間的權(quán)利、義務關(guān)系，規(guī)定了投資對象甚至投資原則，是較明確具體的定義形式（尤以德國證券投資基金的定義為甚）。

　　4.我國證券投資基金的定義

　　在我國早期地方立法中將證券投資基金稱為信托投資基金。如上海市《人民幣證券投資信托基金暫行管理辦法》第3條規(guī)定：證券投資信托基金是指由基金發(fā)起人或由其委托的基金管理人根據(jù)投資信托契約并通過一定方式向社會公開發(fā)行基金的信托受益憑證所募集的專門買賣或投資于各種有價證券的專項資金以及由上述資金所形成的各項資產(chǎn)。深圳的《投資信托基金管理暫行規(guī)定》也有類似定義，不過其所指投資信托基金之外延不僅及于證券投資基金，還包括投資于其他項目的產(chǎn)業(yè)投資基金等。我國1997年頒行的《證券投資基金管理暫行辦法》中的定義為：“一種利益共享，風險共擔的集合證券投資方式，即通過發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具投資”。我國2003年10月通過的《證券投資基金法》沒有對證券投資基金進行直接定義，而是通過闡述其運作模式、投資方法等進行間接定義，其第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進行證券投資活動，適用本法。”由上可見，我國對證券投資基金的定義涉及當事人的權(quán)利義務關(guān)系、投資對象、投資方式等，與日本、德國的證券投資基金定義模式類似，比較具體明確。

　　二、證券投資基金的種類

　　按學界一般觀點，證券投資基金有兩種基本分類：一類分為契約型基金和公司型基金，另一類可分為封閉型基金和開放型投資基金。

　　1、契約型證券投資基金和公司型證券投資基金。這是以基金的組織形態(tài)為標準對基金進行的分類。契約型證券投資基金是依據(jù)信托法原理，在信托契約基礎上建立起來的投資基金。它由委托人、受托人和受益人三方當事人組成。在我國，委托人是基金的發(fā)起人，可以是具備法律資格的證券公司、信托投資公司或基金管理公司。發(fā)起人籌建投資基金，然后由發(fā)起人選定基金管理公司，再由基金管理公司選擇一個商業(yè)銀行作為托管人，二者就投資基金的經(jīng)營、運作、管理等問題簽訂基金契約，向投資者發(fā)行受益憑證募集資金�；�金契約雖然是基金管理公司與托管人簽訂的，但投資者通過購買受益單位，加入到基金契約當中。投資者購買受益憑證繳納的資金構(gòu)成信托財產(chǎn)。經(jīng)理人根據(jù)信托契約負責基金信托財產(chǎn)的投資組合管理和運用；托管人對基金信托財產(chǎn)進行妥善地保管，執(zhí)行基金管理人的投資指示等；投資人按所投資的份額享有投資收益并相應地承擔投資風險。契約型基金是歷史最為悠久的一種基金，英國、日本、新加坡和我國現(xiàn)行的基金絕大部分是契約型基金。

　　公司型基金是具有共同投資目標的投資者依據(jù)公司法組成的以盈利為目的的采取股份制有限公司形式的投資公司。投資者以購買股票的方式成為投資公司的受益人（股東），并按其所擁有的股份大小在股東大會上行使權(quán)利。股東大會選舉的董事會享有公司名義上的經(jīng)營權(quán)，依據(jù)公司章程對基金資產(chǎn)負有保值增值的責任。實際上，董事會經(jīng)常委托一個專業(yè)的基金經(jīng)理公司代為經(jīng)營，并把公司資產(chǎn)委托給一個托管人代為托管�；�金公司實質(zhì)上進行的是外部管理，它沒有自己的雇員，其運作是通過契約由關(guān)聯(lián)公司或機構(gòu)來完成。

　　契約型基金與公司型基金的主要區(qū)別如下：（1）兩者設立的法律依據(jù)不同。契約型基金以財產(chǎn)信托制度為基礎，公司型基金是依據(jù)公司法組建的。（2）契約型基金無法人資格，而公司型基金有法人資格。（3）契約型基金據(jù)以運作的文件是基金契約，公司型基金據(jù)以運作的文件是公司章程。（4）契約型基金發(fā)行的是基金單位受益憑證，其上面代表的是基金份額持有人的受益權(quán)。公司型基金發(fā)行的為股票，其上面代表的權(quán)利在性質(zhì)上為股權(quán)。（5）契約型基金投資者為單純的基金受益人，而公司型基金的投資者為基金公司的股東，具有重大決策權(quán)、選擇公司管理人等權(quán)利。

　　2、封閉式證券投資基金和開放式證券投資基金

　　無論是契約型基金還是公司型基金，從其基金份額是否可以贖回或基金單位份額是否可以增減變化的角度來看，又可以劃分為封閉式基金和開放式基金兩種。

　　封閉式基金是指經(jīng)核準的基金總額在基金合同期限內(nèi)固定不變，基金份額可以在依法設立的證券交易所交易，但基金份額持有人不得申請贖回的基金。封閉式基金的存在通常有一定期限規(guī)定，在此封閉期內(nèi)，投資者要轉(zhuǎn)讓基金份額只能通過證券交易市場交易。

　　開放式基金指基金份額總額不固定，可以隨時根據(jù)市場的供求情況追加發(fā)行，基金份額可以在基金合同約定的時間和場所申購或贖回的基金。開放式基金證券的數(shù)量與基金資產(chǎn)規(guī)模處于不斷的變動狀態(tài)，開放式

基金追加發(fā)行證券時，不是以面值，而是其凈資產(chǎn)價值為基礎進行發(fā)行的。

　　封閉式基金與開放式基金的區(qū)別在于：（1）基金份額規(guī)模的可變性不同。封閉式基金的份額在封閉期內(nèi)固定不變；而開放式基金可以增減變動，可隨時接受申購和贖回，這是封閉式基金與開放式基金最重要的區(qū)別之一。（2）募集資金的來源不同。開放型基金通常只發(fā)行一種受益憑證，資本結(jié)構(gòu)中也不能負債，而封閉式基金則沒有這種限制。（3）基金份額確定依據(jù)和變現(xiàn)方式不同。封閉式基金份額的價格與其他公司企業(yè)的股票價格一樣是由市場決定的，開放式基金的基金份額價格則是根據(jù)每股在公司資產(chǎn)價值中的份額而確定。封閉型基金的份額可以在證券市場交易變現(xiàn)，但在期滿前不能要求基金贖回，開放式基金的份額一般不進入證券市場流通買賣變現(xiàn)，但投資者可隨時要求基金贖回。（4）基金投資方式不同。封閉式基金的管理人可把全部的基金都用于投資，且可作長線投資，不必考慮所投資證券的變現(xiàn)能力；而開放式基金的管理人必須準備一定的資金來應付投資者的贖回，而且為保持所投資對象的變現(xiàn)能力，開放型基金多對一些變現(xiàn)力很強的證券，如國家債券，保持一定的投資比例。（5）信息披露上存在差異。開放式基金的信息披露要比封閉式基金更為快捷和透明，交易價格基本上是依據(jù)基金單位資產(chǎn)凈值連續(xù)性公布（如每一個交易日公布一次），這便于投資者及時了解開放式基金的經(jīng)營狀況并進行投資判斷以決定是否進行申購或者贖回。（6）單位交易額度限制不同。封閉型基金單位交易額較高，適合機構(gòu)投資者和個別資金較多的個人投資者的需要，而開放型基金單位交易額一般都較低，集資面廣，適合中小投資者的需要。

　　此外，對證券投資基金還有其他分類方法，如按投資目標與經(jīng)營目標不同，可分為成長型基金和收益型基金；按資金的運作方式不同，可分為固定型基金和管理型基金；按投資對象不同，可分股票基金、債券基金、期貨基金和貨幣基金等。

　　三、證券投資基金的特征

　　證券投資基金作為一種集合投資工具，有以下幾個主要特征：

　　1、專家理財、專業(yè)管理

　　證券投資基金屬于Robert Charles Clark所講的資本主義四個階段中的第三個階段（第三個階段的獨特機構(gòu)就是金融中介人，分為三類：存款類、保險類、投資類，證券投資基金屬于投資類），在這個階段，資本的供應者（公眾投資者）不再選擇其真正投資的企業(yè)，他將其投資給中介人，由中介人做出投資決定。投資公眾與最終消耗他的投資的企業(yè)的距離拉得更遠。證券投資基金可謂是投資者的物質(zhì)財富與管理人的智力財富結(jié)合而相得益彰的一種典范。基金管理人作為專業(yè)投資理財機構(gòu)，具有經(jīng)驗豐富、信息靈敏、對國內(nèi)外經(jīng)濟情況和上市公司情況較了解、與證券市場、經(jīng)紀人聯(lián)系密切等特點，而證券投資基金的保管也是由信譽卓著的大銀行或非銀行的金融機構(gòu)來承擔。這些專業(yè)經(jīng)營機構(gòu)經(jīng)營管理投資者的資金，就克服了一般投資者知識經(jīng)驗不足，時間不充分等缺陷，能獲得較好的投資收益。這表明：在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，投資基金使得投資這一重大經(jīng)濟活動“機構(gòu)化”、“市場化”和“社會化”了。這是經(jīng)濟活動不斷社會化和社會分工日益發(fā)達的結(jié)果。

　　2、集體投資，投資起點較低，收益較高

　　證券投資基金是由眾多的投資者出資而形成的，其中中小投資者的投資占大多數(shù)，所以證券投資基金被稱為“共同基金”、“互惠基金”、“互助基金”。證券投資基金的投資起點金額甚低，使眾多的投資者有可能加入其中，如在美國，基金份額認購金額可低至一美元乃至幾十美分。證券投資基金解決了投資者入市難，入市成本高，承擔風險能力弱的問題。而基金收益相對于直接證券投資則為較高，如美國股票基金的投資回報率為30%，我國的投資基金回報率一般也在20%左右。

　　3、組合投資、分散風險

　　證券投資基金的基本原則是組合投資，分散風險�！安话阉�有雞蛋放在一個籃子里”，把資金按不同的比例分別投資于不同行業(yè)、不同種類的有價證券，盡量把投資風險降至最低限度。大多數(shù)國家的投資基金法規(guī)都明文規(guī)定了證券投資基金分散投資的原則。

　　4、節(jié)約投資成本

　　如果是單個投資者進行證券投資，無論投資數(shù)額大小，投資者都必須對所投資的證券進行資料收集和信息分析等工作，而投資基金可以把這些工作集中起來由管理人進行，從而節(jié)約了投資成本。

　　第二章、證券投資基金管理人的法律義務——信賴義務

　　一、證券投資基金管理人

　　證券投資基金體現(xiàn)基金資產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，作為基金經(jīng)營權(quán)的執(zhí)行者，基金管理人在投資基金制度中處于核心地位。所謂基金管理人，是指運用專門的證券分析、買賣及投資知識，依據(jù)有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，運用所募集或管理的基金，對各種有價證券進行投資或買賣，使其所管理的基金資產(chǎn)不斷增值，并使投資受益人獲取收益的證券經(jīng)營機構(gòu)�；�金管理人是基金資產(chǎn)的管理和運用者，基金收益的好壞取決于基金管理人管理運用基金資產(chǎn)的水平，因此必須對基金管理人的任職資格做出嚴格限定，才能保護投資者的利益。不同國家對基金管理人的任職資格有不同規(guī)定，但一般而言，不同國家的主管部門對基金管理人資格的審核內(nèi)容一般包括：基金管理人是否具備一定的資本實力及良好的信譽，是否具備經(jīng)營運作基金的硬件條件，是否具備專門的人才及明確的基金管理計劃等。我國《證券投資基金法》規(guī)定的設立基金管理公司的條件為：1、有符合本法和《中華人民共和國公司法》規(guī)定的章程。2、注冊資本不低于一億元人民幣，且必須為實繳貨幣資本。3、主要股東具有從事證券經(jīng)營、證券投資咨詢、信托資產(chǎn)管理或者其他金融資產(chǎn)管理的較好的經(jīng)營業(yè)績和良好的社會信譽，最近三年沒有違法記錄，注冊資本不低于三億元人民幣。4、取得基金從業(yè)資格的人員達到法定人數(shù)。5、有符合要求的營業(yè)場所，安全防范設施和與基金管理業(yè)務有關(guān)的其他設施。6、有完善的內(nèi)部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度。7、法律、行政法規(guī)規(guī)定的和經(jīng)國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他條件。我國《證券投資基金法》還對基金管理人的職責、禁止性行為、職責終止的情形等作出了規(guī)定。

　　《證券投資基金管理暫行辦法》出臺之前，我國基金管理人存在種種不規(guī)范之處，表現(xiàn)在專業(yè)化的基金管理公司廖廖無幾，大多數(shù)的基金由發(fā)起人名下的所謂基金部管理。這些基金部缺乏專業(yè)化水平，又不盡職責，給投資者帶來不應有的高風險，違背了投資者投資的初衷。為數(shù)甚少的較好的基金管理公司只管理一到二只基金，一方面導致投資人利益受損，使國家對基金的監(jiān)管更難，另一方面造成了資源的浪費，增加了投資者的投資成本和基金的管理費用，不符合國際上的通行做法，也極為不合理�；�金管理人與托管人混為一體，職能上界定不清，權(quán)義上相互交叉，使基金制度缺乏制衡機制。隨著《證券投資基金管理暫行辦法》、《證券投資基金法》的出臺，我國的基金管理人逐步走向規(guī)范化、專業(yè)化、法治化，但仍存在進一步完善的空間。如有學者認為要研究拓寬基金管理公司的業(yè)務范圍，允許其從事私募基金、委托資產(chǎn)管理等業(yè)務，需研究放寬對管理公司和基金發(fā)起人的資格限制，逐步允許各類機構(gòu)和自然人參與設立基金管

理公司，探索新的管理公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，選擇具備條件的管理公司進行上市試點。

　　二、信賴義務的基本理論

　　在英美等基金業(yè)發(fā)達國家用信賴義務來規(guī)定基金管理人應負法律義務，這也是本文擬重點闡述和主張借鑒的基金管理人法律義務規(guī)定形式。信賴義務是一個源自英美衡平法的概念，英文譯為fiduciary duty.對fiduciary，《布萊克法律辭典》的解釋為：“作為名詞是指一個有受托人或者類似于受托人特性的人，該特性包含著信賴與信任，要求審慎的善意與誠實。作為形容詞是指信托之特性，具有信托之特點，與信托類似的，與信托相關(guān)的或者建立在信托或信任基礎上的”。英國P.H科林在其法律詞典中對“fiduciary”的解釋為：“作為名詞，是指其他人的受信托人或處于信托位置的人”在我國基金法律實務中，少用信賴義務去規(guī)制基金管理人的行為，而多采用誠實信用、勤勉盡責等說法去表述。那么，誠信義務是否等同于信賴義務？或者說，誠信義務與信賴義務有什么區(qū)別？

　　誠信義務（或稱誠信原則）起源于羅馬法中的善意訴訟，自《瑞士民法典》把它歸為民法的基本原則之后，大陸法系國家大多數(shù)通過立法或司法活動，確立了誠實信用的民法基本原則地位。誠實信用原則是規(guī)制民事主體在民事活動中行為的帝王條款。而信賴義務源于英美衡平法，與誠信義務相比，它適用范圍較窄，內(nèi)容較為具體明確。誠信原則既可能是指雙方當事人之間民事法律關(guān)系中的顯失公平標準、善意標準，又可能是指被信任者標準，是富有彈性而有待于依據(jù)特定情形予以確定其具體含義的概念。而信賴義務一般意義而言是指為了他人的利益而將個人利益置于他人利益控制之下的義務，是法律所旨意的最高標準的義務。這種義務應排除顯失公平標準和善意標準。從某種角度我們可以說信賴義務是誠信義務這一一般化原則的升格，在誠信義務中汲取其中適應于基金管理人義務的部分予以嚴格化即可大致等同于信賴義務。從適用范圍看，誠信原則主要適用于民事關(guān)系尤其是債的關(guān)系中，以敦促當事人誠實信用地履行其義務避免權(quán)利濫用。而傳統(tǒng)民法體系中并無信賴義務或其對等概念，民法中各種之債亦無法解釋基金管理人與基金持有人之間的信賴關(guān)系，債法上的誠信原則一般并不產(chǎn)生類似于被信任者標準的民事效果。

　　證券投資基金管理人信賴義務中之忠實義務與善良管理人注意義務的關(guān)系，在學術(shù)界也引發(fā)了不少爭議。學說上有同質(zhì)說和異質(zhì)說。依同質(zhì)說，管理人居于專家位置，本來就負有加重的注意義務，管理人負有忠實義務應解釋為此種加重的注意義務，也即抽象的善良管理人的注意義務。其次，忠實義務并非大陸法概念，過于空泛，不易把握。民法中關(guān)于禁止自己代理及雙方代理的規(guī)定，就足以代表忠實義務的涵義，而且也被善良管理人的注意義務所包含，所以忠實義務與善良管理人的注意義務同質(zhì)。

　　贊成異質(zhì)說的人則認為：基金管理人的地位及權(quán)限優(yōu)于受托人，其義務和責任也重于受托人。委任及善良管理人的注意義務不足以規(guī)范管理人為自己或第三人牟利的行為。其次，如果僅讓基金管理人負善良管理人的注意義務，那么在司法實踐中則難以追究其違反注意義務的民事責任，除非其有明顯的過失或違法。鑒于注意義務事實上的緩和，應另科以基金管理人忠實義務以保護投資人的利益。另外，兩者在規(guī)范方式和賠償范圍也有不同。對基金管理人違反注意義務，法律要求其進行民事賠償，這是一種事后救濟手段。對于基金管理人的忠實義務，法律則規(guī)定有各種排除利害沖突的規(guī)定，這主要是一種“防患于未然”的事前防范手段。前者以故意或過失為必要，且以實際損害為限；而后者責任之成立，非以故意、過失為必要，求償額包括所受損失及基金管理人所得利益。筆者更傾向于異質(zhì)說，筆者認為異質(zhì)說更為合理，能夠全面規(guī)范基金管理人的行為，更好地維護基金投資者的利益。這也是信托契約不能解釋為委托或代理契約的原因，否則以偏概全，不足以規(guī)范經(jīng)理人、保管機構(gòu)的信賴義務。

　　雖然證券投資基金制度是以信托法為基礎的，但投資基金管理人的信賴義務與信托關(guān)系（信托義務）還是有不少區(qū)別。信托關(guān)系屬信托法范疇，而信賴關(guān)系屬衡平法范疇。由于信托法比較定型明確因而信托關(guān)系一般也比較具體明確，而衡平法范圍廣泛體系復雜，其原則富于彈性變化，并無僵硬劃一的標準，因而信賴義務也呈現(xiàn)出復雜多變而具不確定性。信賴義務可謂是信托義務在證券投資基金制度上的應用或擴展，可算是信托關(guān)系的一種典范。信賴關(guān)系與信托關(guān)系應是一組從屬關(guān)系的概念。

　　證券投資基金管理人信賴義務的產(chǎn)生緣由可以從證券投資信托原理上去分析。證券投資基金是基金管理人集合多數(shù)人的資金運用其專業(yè)技術(shù)加以經(jīng)營。投資者之所以愿意將資金交由管理人，實際上就是信賴其經(jīng)營能力能為其創(chuàng)造收益。這同時也帶來投資基金制度設計中的另一個根本性問題：在賦予基金管理人極大的基金經(jīng)營權(quán)的同時，如何對這種權(quán)力進行有效的制約？絕對的權(quán)力必然導致絕對的腐敗，如果基金管理人的投資權(quán)利得不到有效的制約和監(jiān)督，管理人便可能濫用其投資權(quán)利，甚至利用基金資產(chǎn)為其個人或有利害關(guān)系的第三人謀取私利，從而違反證券投資基金的本旨，損害投資人的利益。投資基金在美國的發(fā)展便是明證。20世紀20年代，投資基金由英國傳入美國后，得到了極為迅速的發(fā)展，但是由于無相應的法律規(guī)范它，到了1936年，基金數(shù)目銳減，千千萬萬的人血本無歸，驚慌失措。美國證券交易委員會（SEC）對此深入調(diào)查后得出結(jié)論：“無規(guī)范的證券投資信托事業(yè)帶給投資人悲慘的結(jié)果，往往，證券投資信托事業(yè)及投資公司的發(fā)起人或內(nèi)部人，將該事業(yè)當作他個人的附屬物，用來獲取個人利益，卻帶給股東損害。太多例子顯示，發(fā)起人、經(jīng)理人及內(nèi)部人士完全忽略了他們對投資人基本的忠實義務。”有鑒于此，美國國會于1940年8月20日通過了SEC掌管的最復雜、最龐大的證券管理法規(guī)——《投資公司法》。

　　三、各國有關(guān)信賴義務的立法實踐。

　　日本有關(guān)信賴義務的立法。1951年日本國會通過的《證券投資信托法》對基金管理人的信賴義務未做出明確規(guī)定。在《證券投資信托法》修正以前，委托公司（即管理人）的義務和責任如何，爭論頗多。證券業(yè)界認為委托公司對受益人僅負有道義上的責任而并無法律上義務。但是學術(shù)界認為委托公司接受報酬，如果沒有法律上的義務和責任顯屬不公。經(jīng)過多次討論，終于在1963年才增訂第17條第1項，規(guī)定基金管理人對基金持有人負有忠實義務。由于從英美法中只引進信托法而沒有引進被信任者法，因而日本法律中并無被信任者與信賴義務概念，而是將信賴義務的兩個部分予以分別規(guī)定：《證券投資信托法》規(guī)定基金管理人的忠實義務，《信托法》規(guī)定受托人對受益人負有善良管理人的注意義務。

　　美國有關(guān)信賴義務的立法。美國在《1940年投資公司法》和《1940年投資顧問法》制定之前，無論是制定法還是判例法均未對基金管理人的信賴義務作出任何規(guī)定。《投資公司法》是一部保障投資者權(quán)益的法律，該法對信賴義務的原則及其具體規(guī)定都有涉及，如其第36條規(guī)定SEC可以因投資公司的職員、董事、投資顧問委員會成員、投資顧問、基金保管人或主承銷商等違反忠實義的個人不當行為，對其提起訴訟或禁止令。第26條規(guī)定SEC及代表基金的股東對投資

顧問（或與投資顧問相關(guān)聯(lián)之人）及第36條所指之人，因違反忠實義務而收受的超額費用可以提起訴訟�！锻顿Y顧問法》并沒有對投資顧問的信賴義務作出明確規(guī)定，但其中有許多針對投資顧問的反欺詐條款，特別是《投資顧問法》中一般性的反欺詐條款第206款。美國的判例法依據(jù)立法意圖等斷定這些反欺詐條款構(gòu)成了投資顧問的“信賴義務聯(lián)邦標準”，或者說反映了國會對投資顧問關(guān)系微妙的被信任者性質(zhì)的承認。

　　英國有關(guān)信賴義務的立法。英國的投資信托有兩種：投資信托和單位信托。其中投資信托中作為管理人的投資公司受公司法的規(guī)范，單位信托屬契約型信托，受金融服務法的規(guī)范。英國金融服務法規(guī)定的管理人的任務有：單位的募集與銷售；投資的決定、指示以及有價證券的管理；方案的運營管理。金融服務法中有關(guān)規(guī)定基金管理人信賴義務的條款有：第83條為對管理人行為的限制，它禁止單位信托管理人從事與集體投資方案無關(guān)的活動。第84條規(guī)定任何旨在免除管理人、受托人信賴義務的條款無效。英國證券投資委員會在其發(fā)布的金融服務管理規(guī)則中規(guī)定：“經(jīng)理人的義務為根據(jù)信托契約、本規(guī)則以及最新發(fā)布的單位信托方案……履行上述義務時，須采用所有合理的措施，并且運用適當?shù)那诿悖�以防止方案財產(chǎn)被不正確地估價�！苯�(jīng)理人有義務采用所有合理的措施，并且運用所有適當?shù)那诿�，以防止方案財產(chǎn)違反本規(guī)則第5部分的規(guī)定被使用或投資�！�

　　我國有關(guān)基金管理人法律義務的立法，我國的《證券投資基金管理暫行辦法》和《證券投資基金法》規(guī)定了基金管理人運用管理財產(chǎn)的一般義務和一些禁止性行為。如《證券投資基金法》第9條規(guī)定：“基金管理人管理運用基金財產(chǎn)，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務�！钡�20條規(guī)定了基金管理人在運作基金過程中“不得將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資”等五種禁止性行為。但兩部法律均未規(guī)定基金管理人的信賴義務，筆者認為這不利于對基金投資者利益的保護。

　　四、證券投資基金管理人信賴義務的制度性因素和在我國確立基金管理人信賴義務的必要性和現(xiàn)實意義證券投資基金管理人是證券投資基金內(nèi)部法律關(guān)系中最活躍也是最關(guān)鍵的主體。證券投資基金體現(xiàn)了基金資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離�；�金資產(chǎn)雖屬基金份額持有人所有，但持有人都對基金的運作沒有決定的權(quán)力，基金的經(jīng)營權(quán)完全掌握在基金管理人手里，這就有可能產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”的風險。內(nèi)部人控制是指基金份額持有人與基金管理人的利益追求不一致�；�金份額持有人追求的是基金資產(chǎn)投資收益的最大化，而基金管理人追求的是個人收益的最大化。這種基金管理人職務目標與私人目標的脫節(jié)，使得基金管理人對基金的盈虧和基金份額持有人利益不那么關(guān)心，影響了基金運作的公平和效率。

　　證券投資基金所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離是產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”的制度性因素。證券投資基金所涉及的投資者人數(shù)眾多，他們不可能直接對基金進行經(jīng)營管理，只能通過法律的規(guī)定和基金契約對基金的經(jīng)營管理權(quán)做出安排：基金資產(chǎn)由管理人進行經(jīng)營，由保管人進行托管。用比較形象的說法，證券投資基金是資本和知識的結(jié)合，基金份額持有人是資本的提供者，基金管理人是知識的提供者，知識的提供者能否全心全意地為資本的提供者服務，而不是為自己牟私利，這即是內(nèi)部人控制問題。再者，基金治理結(jié)構(gòu)失衡、基金運作管理缺乏有效監(jiān)督和制約是基金管理人內(nèi)部人控制風險的另一個制度性因素�；�金份額持有人人數(shù)眾多且高度分散，由于權(quán)力的公共產(chǎn)品性質(zhì)和“搭便車”的心理，基金份額持有人往往缺乏監(jiān)督的動力，再加上監(jiān)督的成本高，基金份額持有人的監(jiān)督功能往往不起什么作用�；�金保管人的監(jiān)督也是有限的。這種類似于股份公司中股東缺位的情形使得基金份額持有人難以有動力和效率進行監(jiān)督和控制，形成產(chǎn)權(quán)上的超弱控制，進而形成內(nèi)部人控制局面�；�金管理人和基金份額持有人之間的信息失衡，加大了管理人內(nèi)部控制的風險。在證券投資基金中，投資者免去了單個去搜集信息的成本，而將信息搜集的責任交給了基金管理人，然而正是這種情況使得基金份額持有人與基金管理人之間的信息獲取量嚴重不對稱。同時基金份額持有人獲取有關(guān)基金的信息還存在以下困難：（1）基金管理人往往出于基金安全的考慮或以此為借口，拒絕對投資者透露有關(guān)信息。（2）基金管理人欲弄虛作假，掩蓋其利用基金為自己謀私利的非法目的時，往往會進行虛假的信息披露。（3）基金份額持有人獲取基金信息的成本往往很高。

　　在證券投資基金的運作過程中，基金管理人往往得不到自己想要的利益，就有可能利用資金資產(chǎn)為自己謀私利，這是內(nèi)部人風險產(chǎn)生的主觀因素。在現(xiàn)有的制度設計中，基金管理人付出諸多努力，使基金持有人利益得以實現(xiàn)，而自身往往得不到想要的利益滿足。這種制度設計是缺乏對基金管理人的激勵的，基金業(yè)績的好壞短期內(nèi)并不影響基金管理人的收入。因此在這種情況下基金管理人就有可能利用自身優(yōu)勢和地位自己謀取不當利益。

　　與英美等基金業(yè)發(fā)展歷史悠久、基金法律制度健全的國家相比，我國現(xiàn)有的基金法規(guī)還不完善，基金業(yè)的整體發(fā)展水平不高，尤其是基金管理人信賴義務的缺失，給我國證券投資基金業(yè)的發(fā)展帶來了很大的阻礙�；�金管理人缺乏注意義務，投資水平不高，基金的證券投資存在較大風險，投資基金的收益水平還不能滿足投資者的需求。整個基金行業(yè)道德水平低下，基金管理人操縱市場、進行關(guān)聯(lián)交易、進行虛假買賣等不法行為時有發(fā)生。管理人的利益與投資者的利益、基金的利益發(fā)生沖突，損害了投資者對基金業(yè)的信心，影響了投資基金的聲譽。對基金份額持有人的保護乏力，對基金管理人的瀆職行為我國基金份額持有人難以尋找有效途徑進行救濟。作為證券投資基金的管理機關(guān)，證券監(jiān)督管理委員會的監(jiān)督管理未達應有力度，其規(guī)范基金管理人行為的作用還應進一步發(fā)揮。

　　2000年著名雜志《財經(jīng)》的一篇文章集中反映了我國基金業(yè)存在的種種不規(guī)范做法。文章對當時的10家基金管理公司所管理的22家證券投資基金進行了研究，選取了某個時間段這些基金的大票交易記錄進行分析，產(chǎn)生了關(guān)于基金行為的研究報告。文章首先置疑了基金穩(wěn)定市場的假設，指出證券投資基金剛?cè)胧袝r基本上有穩(wěn)定市場的功效，但是，當證券投資基金上市“老化”后，其穩(wěn)定市場的作用就減弱了。相反就總體而言，基金甚至可以起相反的作用，大盤下跌時基金一般借高位反彈減倉；而大盤上升時，基金則一直處于顯著的減倉過程中。接著文章披露了基金管理人的“對倒”行為，即自買自賣，制造虛假成交量的行為。這是基金利用其資金優(yōu)勢和持股量優(yōu)勢所進行的操縱市場的行為，也為我國《證券法》所明確禁止。文章曝光的第三種行為為基金管理人的“倒倉”行為，即雙方事先約定價格、數(shù)量和時間，在市場上進行非常交易的行為。這種行為使上市的基金份額交易數(shù)目增加，甚至可以提高基金份額的凈值。文章對證券投資基金的獨立性也提出了懷疑，我國的證券投資基金多由證券公司發(fā)起，投資基金不同程度地存在著與其發(fā)起人共同建倉的行為。證券投資基金與發(fā)起人關(guān)系過分密切，其決策人員主要來自大券商高層，交易經(jīng)理大多來自券商自營盤的操作人員，投資基金甚至被稱為“證券公司的第二營業(yè)部”。在此情況下，對基金持有人造成損害的，可能是關(guān)聯(lián)交易和內(nèi)部人交易。文章最后還對基金編制的“投資組合公告”的信息失

實進行了披露，指出各基金管理公司所編制的季度、中期及年度報告，并沒有按照《證券投資基金管理暫行辦法》實施準則第五號證券投資基金信息披露指引及其補充通知的要求進行投資組合公告�；�金管理人利用公告期間的時間差調(diào)整投資組合，使得投資者看到的證券投資基金公告中基金持有股票的信息并不是“現(xiàn)在時”或“現(xiàn)在進行時”，很可能已變成“過去時”，這種失真的信息披露很容易在市場上誤導投資者。

　　正是我國基金實務中存在著各種基金黑幕現(xiàn)象，在我國確立基金管理人的信賴義務顯得尤為必要�；�金管理人的信賴義務能使基金市場的公平和效率得到較好的協(xié)調(diào)，能夠起到優(yōu)化配置資源和降低交易成本的作用，從而使基金投資者的權(quán)益得到更好的維護。

　　第三章、證券投資基金管理人的注意義務

　　證券投資基金管理人的信賴義務可以分為積極的作為義務和消極的不作為義務或禁止性義務。禁止性義務要求管理人在履行職責時應避免自身利益與基金持有人利益的沖突，將基金持有人利益置于自身利益之上，這即通常所說的忠實義務。而積極的作為義務則要求基金管理人必須以促進基金投資者的最佳利益為宗旨，以合理方式履行職責，盡到適當?shù)淖⒁饬x務。注意即指在投資決策的過程中管理人應當注意其投資管理決策與基金政策或投資目標的一致性。注意義務還包括基金管理人的技能，即從事基金管理所應具備的能力。一般來說，基金的投資政策決定了基金管理人在投資決策中注意義務的某種程度：如果基金的投資政策偏向于高風險、高收入，則其注意義務中規(guī)避風險的要求就相應較低；如果基金政策偏向于低風險，則基金管理人注意義務中規(guī)避風險的要求就相應較高。

　　一、基金管理人注意義務的法律淵源

　　大陸法系和英美法系對基金管理人注意義務的法律淵源有不同理論。一般來說，大陸法系中基金管理人的注意義務來源于契約法和侵權(quán)行為法兩方面，而英美法系里基金管理人的注意義務則來源于契約法、侵權(quán)行為法和衡平法三方面。

　　基金管理人注意義務的契約法法源。對于英美法系中的公司型基金，投資公司與投資顧問簽訂顧問契約，基金管理人（投資顧問）對于投資公司負有契約法上的注意義務。投資顧問應按公開說明書或顧問契約中所表明的管理能力管理投資公司，否則即構(gòu)成違約而負法律責任。對于契約型基金，在基金管理人與基金份額持有人的法律關(guān)系上卻頗有爭議，有幾種不同的理論：第一種理論認為基金管理人與基金份額持有人之間存在直接的信托契約關(guān)系。第二種理論認為基金份額持有人不是基金信托契約的當事人，而只為單純的受益人，因而基金管理人與基金份額持有人不存在契約關(guān)系。第三種理論認為基金份額持有人通過購買基金份額加入基金契約而成為契約當事人，因而此時基金管理人與基金份額持有人存在間接的信托契約關(guān)系。

　　一般而言，契約型基金的成立程序為：首先由具備法律資格的證券公司、信托投資公司、基金管理公司作為發(fā)起人，發(fā)起籌建投資基金；然后行使管理職能的基金管理公司選擇規(guī)模較大的商業(yè)銀行作為基金托管公司。兩者就投資基金的經(jīng)營、運作和管理等問題簽訂信托契約，向投資者發(fā)售基金份額單位，募集基金。由以上可知：基金信托契約由基金管理公司和基金托管銀行簽訂，基金份額持有人并沒有簽訂契約的最初意思表示，既不是基金信托契約的締約人，也不是基金契約的最初當事人�；�金份額持有人是通過購買基金單位來加入到基金管理人與基金托管人已締結(jié)的法律關(guān)系中來，其購買基金單位的行為已包含了締結(jié)契約的意思表示。對于基金份額持有人來說，已締結(jié)好的基金契約是一個“要么接受，要么走開”的附從合同（亦稱定式合同）。此時為了保護投資者，防止契約條款損害投資者利益，有關(guān)法律一般要規(guī)定信托契約必備的內(nèi)容，并要求契約條款必須經(jīng)過有關(guān)部門的審查。從合同法理論上說，基金份額持有人取得當事人地位是合同相對性原則的例外。依普通法，只有合同當事人才能按合同起訴要求強制履行合同，與合同無關(guān)的人不能取得合同的權(quán)利。但判例法則例外規(guī)定當事人有根據(jù)證明訂立合同時意在使第三人受益，這第三人即稱為受益第三人，他可要求立約人強制執(zhí)行合同。這第三人可以是債權(quán)受益人，也可以是贈予受益人。合同相對性的例外是為了平衡社會利益，以滿足某種公正的需要。

　　綜上所述，筆者贊同第三種理論，基金份額持有人為基金契約的當事人，基金管理人應對基金份額持有人負有契約法上的注意義務。這樣，基金份額持有人才能獲得合同法的充分救濟，其利益才能得到充分維護。

　　基金管理人注意義務的侵權(quán)法法源。基金管理人在違反與基金份額持有人之間的契約時，又可能同時侵犯基金份額持有人的權(quán)益。正如日本信托法學者四宮和夫的見解，違反信托目的的行為、不行為有兩種形態(tài)：債務不履行、信托財產(chǎn)的侵權(quán)侵害，我國《證券投資基金管理暫行辦法》第54條亦規(guī)定：“違反本辦法規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔民事賠償責任”。2003年10月通過的《證券投資基金法》第83條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法規(guī)定或者基金合同約定，給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應當分別對各自的行為依法承擔賠償責任；因共同行為給基金財產(chǎn)或基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任”。

　　依民法理論，民事責任源于行為人的行為對法定的或約定的義務的違反。某種違反義務的行為在民法上常常符合多種民事責任的構(gòu)成要件，從而在法律上導致多種責任形式并存和相互沖突，從而形成責任競合。這種責任競合從權(quán)利人角度而言則是多重請求權(quán)，權(quán)利人此時可依《合同法》選擇要求責任人承擔違約責任或要求其承擔侵權(quán)責任。

　　在英美法，實務上侵權(quán)行為法上的注意義務主要表現(xiàn)為基金管理人虛假陳述責任。如果基金管理人在向潛在投資者建議認購基金過程中以及有關(guān)基金文件中存在虛假陳述，那么基金管理人應負過失侵權(quán)責任或欺詐責任。在繼受信托法的民法系國家，對于契約型基金，基金持有人對基金資產(chǎn)有債權(quán)和準物權(quán)請求權(quán)，對基金管理人違反注意義務而損害基金資產(chǎn)的行為，基金管理人應負違約責任或侵權(quán)責任。我國法律對基金份額持有人對基金資產(chǎn)權(quán)益的性質(zhì)并未明確規(guī)定，在發(fā)生債務不履行與侵權(quán)行為兩種責任競合時，雖有學者提出比較責任成立要件、舉證責任、時效等主張債務不履行的實際意義較大，但為更全面保障基金持有人利益，我國基金管理人應負侵權(quán)法上的注意義務。

　　基金管理人注意義務的衡平法法源。衡平法是英美法系中大法官在審判實踐中運用教會法、普通法和中世紀西歐商法的一些原則和規(guī)范并加以改進和完善而形成的，同時，衡平法也是為了彌補普通法的一些不足之處而產(chǎn)生的。衡平法以正義、良心和公正為基本原則，以實現(xiàn)和體現(xiàn)自然正義為主要任務。大法官在運用衡平法審判案件時有權(quán)依具體情況決定是否采取、采取何種救濟手段。因此，衡平法擁有普通法所沒有的有效救濟手段，如禁制令、取消交易、追索財產(chǎn)、報賬交款等，并且其補償救濟手段具恢復原狀性質(zhì)。因而衡平法相對于普通法提供了范圍更加廣泛的救濟。從提供更好的救濟這方面講，確定基金管理人負有衡平法上的注意義務具有重要意義。

　　對基金管理人是否負有衡平法的注意義務亦有不同理論。大部分學者認為既然基金管理人與

基金份額持有人之間構(gòu)成信賴義務關(guān)系，基金管理人對基金份額持有人負有信賴義務，那么基金管理人就負有衡平法上的注意義務。但也有學者認為基金管理人與基金份額持有人存有信賴義務關(guān)系并不意味著基金管理人對基金份額持有人負有衡平法上的注意義務。

　　二、基金管理人注意義務的標準和內(nèi)容

　　1、基金管理人注意義務的標準

　　證券投資基金中滲透著信托法的法理和精神，所以信托法對于證券投資基金而言具有基礎性作用。雖然不能直接用信托法對基金管理人的注意義務標準進行推斷，但信托法中的有關(guān)規(guī)定都可成為有益的啟迪。美國《信托法》規(guī)定：受托人對于信托之管理，應盡與一般人處理自己事務之同一注意義務及能力。而英國信托法則更進一步，在權(quán)威判例Learoyd v. Whiteley（1887）中，上訴法院指出：受托人的職責不是像一個謹慎的人為自己的利益所考慮的那樣，相反，他的職責是像一個謹慎的普通人為其他人的利益（他對該人負有道德上的義務）進行投資那樣小心謹慎。有時候，一般謹慎的商人確實會選擇或多或少具有投機性質(zhì)的投資，但受托人的職責卻把他限定于信托許可的投資范圍內(nèi)，避免伴隨著危險的一類投資。對于專業(yè)受托人，比如專門從事信托業(yè)務的信托公司、金融公司、銀行信托部，英國法院通常要求它們承擔更高的謹慎義務。在案例Bartlett v. Barclays Bank Trust co.（1980）中，Brightman J.認為，如果專業(yè)受托人自稱是這方面的專家，僅僅期望他們像一般謹慎的人那樣，恐怕是不現(xiàn)實和不合理的，必須按照他們的技能和職業(yè)標準，來判斷他們的所作所為。這一點也是與美國信托法理是一脈相承的。美國信托法規(guī)定：受托人因具有較高之注意能力而被委托為受托人時，應盡其較高注意義務及能力。

　　筆者認為，一般來說，證券投資基金管理人的注意義務應以客觀標準為原則，以主觀標準為補充，即要求投資基金管理人應當以投資基金行業(yè)中的一般程度的注意義務為標準，而非盡與處理自己事務同等程度的注意義務，但當他宣稱自己具有更高的能力時，他就應當展示這種能力，履行較高程度的注意義務。

　　筆者認為，基金管理人注意義務應采用高于一般受托人的較高標準，即專家標準。僅以善良管理人的標準來要求基金管理人是不夠的，因為管理人是以專家的身份接受委托，而且的專家的身份獲取報酬�；�金管理人具有專業(yè)的投資理財知識，具有資金、信息等方面的資源，有提供專業(yè)服務的能力。因此，應要求基金管理人在處理基金事務時應達到一個投資專家在處理同樣事務應達到的注意水平。人們也是因為信賴管理人的專業(yè)水準而投資于基金的。為了確保此種信賴不被濫用，各國法律從來就對那些從事專業(yè)服務的人提出各種要求，希望這些人在從事其職業(yè)活動時達到社會所提出的要求，否則即要承擔相應責任。

　　2、基金管理人注意義務的內(nèi)容

　�。�1）對投資對象的限制。證券投資基金，顧名思義應主要投資于有價證券，如股票、政府債券、公司債券和其他依法核準的有價證券。我國有關(guān)法律規(guī)定：基金財產(chǎn)應當投資于上市交易的股票、債券和國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他證券品種�！蹲C券投資基金管理暫行辦法》亦規(guī)定：“一個基金投資于股票、債券的比例，不得低于該基金資產(chǎn)總值的80%”，日本法律允許基金投資于政府債券、公司債券、股票及新股認購權(quán)證，證券投資信托及放款信托之受益證券、與前類似的外國證券、指數(shù)期貨、期權(quán)，外國證券期貨、遠期利率及外匯交易等。有的國家如日、韓的證券監(jiān)管當局對投資基金買賣股票的種類亦設定了一定的標準，規(guī)定所投資股票范圍或特性，以保證基金資產(chǎn)的流通性和安全性。美國投資公司法原則上承認投資公司可自由投資于任何金融工具，但為避免基金過度投機，設立了如下限制：投資政策應予以公布，而其修改則需經(jīng)基金持有人大會決議；投資公司法授權(quán)美國證監(jiān)會就高風險投資予以限制；對基金投資加以限制；為應付贖回，投資公司就其資產(chǎn)應保持一定的流動性�？偟膩砜矗�美國對基金投資限制較為寬松，側(cè)重于風險披露和維持流動性。大多數(shù)證券投資基金法規(guī)規(guī)定基金應主要投資于有價證券的原因在于，證券投資基金是一種集合投資方式，它使得眾多沒有投資經(jīng)驗，不備具資金優(yōu)勢的中小投資者可以參與到證券投資中來，并且通過管理人的投資管理行為獲得收益，如果證券投資基金管理人的投資行為偏離了證券投資的方向，轉(zhuǎn)而投資于其他事業(yè)，則證券投資基金制度的建立就失去了意義。

　　為了證券投資基金安全性、流動性等方面的要求，各國投資基金法都對一些投資對象進行了某些限制。

　　限制對衍生工具的投資。衍生工具一方面可用來套期保值以規(guī)避風險，另一方面又有加大基金投資風險的可能。因此對衍生工具的法律規(guī)制既不能過于嚴格也不能過于寬松。各國對于證券投資基金投資于金融衍生工具采取限制而非完全禁止的態(tài)度。如英國《金融服務法》規(guī)定證券投資基金對于認股權(quán)證的投資不超過基金資產(chǎn)的5%，香港《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定基金可為避險目的而投資認股權(quán)證及選擇權(quán)，但不可超過基金總資產(chǎn)的15%，雖可為避險以外的目的投資于期貨，但該投資連同其他對實物商品的投資不得超過基金總資產(chǎn)的20%.我國相關(guān)法律并未禁止基金投資于衍生工具，但依據(jù)基金投資于股票、債券比例的規(guī)定可推出基金投資于衍生金融工具的比例不能超過20%.限制進行房地產(chǎn)投資。一般國家和地區(qū)都限制基金資產(chǎn)投資于房地產(chǎn)。如香港法律規(guī)定，基金不得投資于任何類別的地產(chǎn)（包括樓宇）或地產(chǎn)權(quán)益（包括期權(quán)或權(quán)利，但不包括地產(chǎn)公司的股份）。在美國，投資公司雖可從事不動產(chǎn)投資，但應與其投資政策相符，同時應在其公開說明書以及登記文件中注明。美國證券交易管理委員會（SEC）還規(guī)定：為應付投資者贖回投資公司可投資于不動產(chǎn)，但投資額不得高于其凈資產(chǎn)的10%，但如果投資對象是有關(guān)不動產(chǎn)的流動性權(quán)利，如對不動產(chǎn)投資信托進行投資則不受上述限制。在我國《證券投資基金管理暫行辦法》禁止以基金資產(chǎn)進行房地產(chǎn)投資，但2003年10月份通過的《證券投資基金法》并未見類似規(guī)定。

　　限制投資于其他基金。各國一般都限制一個基金投資于其他基金的行為，如美國《投資公司法》規(guī)定：一家投資公司所擁有另一家投資公司發(fā)行的證券其數(shù)額不能超過該證券的3%，同時也不得超過本公司資產(chǎn)總值的5%.英國和日本規(guī)定基金對其他基金的投資不得超過其自身資產(chǎn)總額的5%.各國法律作如此限制，一方面是避免雙重費用，如雙重的管理費用，雙重的銷售費用，另一方面也是為了避免發(fā)行股票的公司控制權(quán)為少數(shù)大基金所獲，從而有違基金分散風險的宗旨。近年來各國法律對基金投資基金的控制有所放松，如我國《證券投資基金管理暫行辦法》禁止基金之間相互投資，而《證券投資基金法》則附加了例外規(guī)定：“基金財產(chǎn)不得買賣其他基金份額，但是國務院另有規(guī)定的除外”。

　　此外，各國證券投資基金法還規(guī)定禁止或限制基金向他人貸款或提供擔保、從事承擔無限責任的投資、從事證券承銷等。

　　（2）對投資方式方法的限制

　　分散投資。分散投資是基金管理人進行基金運

作的一個基本原則，證券投資基金一大特點就是它聚集眾多投資者的財力，采取分散投資的方式，避免投資風險。一個有效的分散組合取決于兩個因素：一方面要注意投資對象的分散程度，即基金管理人應將基金財產(chǎn)投資于一定數(shù)量和種類的證券，而不是集中于某一證券；另一方面要注意投資對象之間的相關(guān)度，即組入證券之間相關(guān)系數(shù)越低，則組合風險越低。至于投資基金的分散投資比例限制，各國情況不一。大多數(shù)國家的基金監(jiān)管機構(gòu)都明確規(guī)定了兩個投資比例限制：一是投資于同一種股票的價值占該基金資產(chǎn)凈值的比例限制；二是投資于一家公司發(fā)行的股票占該公司已發(fā)行股份總數(shù)的比例限制，這個比例限制既有針對每一個基金而言，也有針對每一個基金管理公司管理的全部基金而言。在大多數(shù)國家和地區(qū)，這兩個比例的上限均為10%（美國為5%，日本則視基金類別而異）。此外，投資比例限制還包括對特定投資對象的投資價值與基金資產(chǎn)凈值或基金總資產(chǎn)相比不得超過一定比例。

　　我國證券投資基金法規(guī)也有類似規(guī)定。《證券投資基金管理暫行辦法》第33條明確規(guī)定：基金的投資組合應當符合下列規(guī)定：1個基金投資于股票、債券的比例，不得低于該基金資產(chǎn)總值的80%；1個基金持有1家上市公司的股票，不得超過該基金資產(chǎn)總凈值的10%；同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司發(fā)行的證券，不得超過該證券的10%；1個基金投資于國家債券的比例，不得低于該基金資產(chǎn)凈值的20%；中國證監(jiān)會規(guī)定的其他比例限制。

　　流動性要求。所謂基金的流動性，為指投資基金組合的變現(xiàn)能力，是指基金資產(chǎn)在需要時能夠以較低的成本換成現(xiàn)金并保持其購買力的可能性，這一原則對開放型投資基金尤為重要。是否流動性資產(chǎn)可作如下界定：本國貨幣或可自由兌換外幣，為典型的流動性資產(chǎn)。證券能以合理的數(shù)量和適當?shù)膬r格即時出售則具有流動性。準許在證券交易所交易的上市證券或定期公布價格的證券，通�？梢哉J定為流動性資產(chǎn)。至于不能自由銷售的未上市及不公布價格的證券，則其流動性不易確定。各國基金法規(guī)對資產(chǎn)流動性都有相似之規(guī)定，如英國金融服務法規(guī)定證券基金對可轉(zhuǎn)讓但非于公開市場交易的證券的投資不得超過基金資產(chǎn)的10%.香港法律規(guī)定一般投資基金對非上市或公開市場交易證券的投資不得超過基金資產(chǎn)的15%.我國臺灣《證券投資信托基金管理辦法》規(guī)定：基金不得投資于未上市、未上柜公司的股票。臺灣證管會也要求為保證基金資產(chǎn)的流動性，基金資產(chǎn)的10%應以下列方式保持：現(xiàn)金；存放于金融機構(gòu)（可以定期或活期存款方式）；向短期票券交易商買入短期票券，主要是貨幣市場工具。美國SEC則限制基金對限制證券的投資。限制證券是指沒有根據(jù)《1933年證券法》登記而發(fā)行的證券。這種證券不對公眾發(fā)行，因而轉(zhuǎn)售困難會降低基金資產(chǎn)的流動性，故SEC規(guī)定開放式投資公司對于限制證券的持有不得超過其資產(chǎn)的10%.各國禁止或限制基金投資于不動產(chǎn)也體現(xiàn)了對基金資產(chǎn)流動性的要求。

　　對信用交易的規(guī)制。所謂信用交易又叫保證金交易或墊頭交易，它是指股票交易者按照確定的比例，將一部分價款或一定數(shù)量的股票交付給經(jīng)紀人，不足部分由該經(jīng)紀人向銀行貸款墊付而進行的一種股票交易方式。在這種方式下，股票的買賣者只使用部分自己的資金，其余部分則通過交付保證金而得到證券公司或金融機關(guān)的信用。由于信用交易具有較大的風險性，因此各國基金法對基金資產(chǎn)的信用交易采取限制或禁止態(tài)度，如我國臺灣基金管理辦法規(guī)定：基金不得從事信用交易。美國投資公司法對融資融券等也有嚴格限制，在融資方面除了短期性交易交割外，基金管理人不得違反SEC規(guī)則或命令進行信用交易，而且投資公司也不得違反主管機關(guān)頒布的命令而融券，但因認購承銷之股份者可以除外。我國香港的基金法律則對信用交易較為寬松，其允許基金進行融資或融券，如為證券投資基金，基融資不得超過資產(chǎn)的10%，其他基金的借款不得超過基金資產(chǎn)的25%，在融券方面，融券所產(chǎn)生的債務不得超過凈資產(chǎn)價值的10%.在我國，《證券投資資金管理暫行辦法》對信用交易是絕對禁止的。在我國證券市場缺乏各種避險機制的條件下，為了規(guī)避投資基金的風險和限制證券市場投機交易，這種規(guī)定是必要的。在證券投資市場日趨完善、各種避險機制日益增多的情況下，人們對信用交易的風險性和投機性進行了辯證思考，認識到了開辦信用交易對投資者、證券公司、商業(yè)銀行乃至對我國證券市場的發(fā)展都有好處。2003年10月通過的《證券投資基金法》已無禁止信用交易的規(guī)定。

　　此外，我國的證券投資基金法規(guī)還有“禁止基金管理人以基金的名義使用不屬于基金名下的資金買賣證券”“禁止基金管理人從事任何形式的證券承銷或從事除國家債券以外的其他證券自營業(yè)務”“禁止基金管理人從事資金拆借業(yè)務”“基金財產(chǎn)不得用于從事內(nèi)幕交易、操縱證券交易價格及其他不正當?shù)淖C券交易活動”等對基金管理人投資方式方法的限制性規(guī)定。

　　第四章、證券投資基金管理人的忠實義務

　　證券投資基金管理人作為基金或基金持有人的被信任者，負有忠實義務，即基金管理人應防止自身與基金或基金持有人之間的利益沖突，將后者的利益置于自身利益之上，而不得考慮自己利益或圖利他人。證券投資基金管理人的忠實義務的核心內(nèi)容是利益沖突之禁止。在證券投資基金中，基金份額持有人的利益是第一位的，基金管理人和托管人的利益是第二位的，兩者根本不能等量齊觀。利益沖突即基金份額持有人的利益與基金管理人利益之間的沖突。忠實義務規(guī)定的根本目的就在于消除這種現(xiàn)實或潛在的一切利益沖突。利益沖突是英美衡平法中的一個重要概念，在信托法中，它大致包括兩個方面含義：一是禁止受托人利用其地位獲益，受托人對受益人承擔職責，在任何情況下都不允許他的這種職責與人個利益發(fā)生沖突。受托人這樣做了，必須就由此獲得的任何利潤，對受益人承擔報帳說明的義務。在一個早期判例Bray v Ford中，Lord Herschell指出：禁止利益沖突規(guī)則是建立在對人性的考慮的基礎上，在這些情況下，一個處于受信人地位的人面臨著一種危險，即很可能更看重自己的利益而不是責任，因而會損害他們本來有義務保護的人。二是禁止自我交易規(guī)則與公平交易規(guī)則。在衡平法中，這兩項規(guī)則的共同起源是：受托人不允許濫用其地位或從信托中獲得好處，牧羊犬絕不能變成一只狼。作為一般規(guī)則，受托人不能為自己購買信托財產(chǎn)，這個規(guī)則被稱為自我交易規(guī)則或禁止自我交易規(guī)則。禁止受托人自我交易規(guī)則的理論基礎在于，如果允許受托人購買信托財產(chǎn)，那么作為信托財產(chǎn)的法定所有者，他在這場交易中既是賣方，同時也是買方。作為賣方，他應為信托的受益人尋找盡可能高的價格；但同時作為買方的受托人又希望購買價格愈低愈好。在此種情況下，受托人面臨著一種利益沖突，存在著一種風險，即受托人很容易使個人利益與他的受托人職責相沖突，并且很可能使自己的利益占上風。對于此種自我交易，一經(jīng)受益人提出請求，這項交易就是可以撤消的，不管交易本身是多么公平公開，并且受托人是多么誠實。公平交易規(guī)則與禁止自我交易規(guī)則存在著細微區(qū)別，公平交易規(guī)則沒有禁止受托人購買受益人的受益權(quán)。這種交易本身并非無效，而是受益人可以撤銷的，除非受托人保證交易是絕對公平與透明，也就是說，能夠證明受托人沒有利用

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