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設(shè)立國內(nèi)二板市場的法律問題
我國于1999年下半年開始提出設(shè)立二板市場的設(shè)想，起初稱為高新技術(shù)板，后來在研討過程中逐步把擬在二板上市的企業(yè)延伸為具有高新技術(shù)含量或者具備高成長性的企業(yè)，因此沿用國際上及香港二板的稱謂，將國內(nèi)的二板稱為創(chuàng)業(yè)板，被授權(quán)籌辦二板市場的深圳證券交易所已于2000年10月19日發(fā)布了一整套創(chuàng)業(yè)板股票發(fā)行上市規(guī)則咨詢文件（以下統(tǒng)稱為咨詢文件），中國證監(jiān)會也于同年12月草擬了創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市條例（需報國務(wù)院批準后由國務(wù)院發(fā)布實施），但設(shè)立二板的時間一再推遲，令證券市場人士對二板設(shè)立存在的法律問題頗為關(guān)注。
規(guī)范我國股票發(fā)行上市的法律、法規(guī)
眾所周知，我國的證券市場是一個相對比較年輕和新興的市場，滬深兩大交易所均設(shè)立于1990年末，在《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）出臺前，股份公司的設(shè)立及其股票的發(fā)行和上市，主要是依據(jù)國家體改委《股份有限公司規(guī)范意見》和國務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》。此外深圳市作為改革開放的前沿陣地，還制定了《深圳市股份有限公司暫行規(guī)定》，對股份公司的設(shè)立、股票的發(fā)行和上市在試點初期進行了積極的探索和有益的嘗試。
1994年7月1日，《公司法》正式實施，從法律上為規(guī)范股份有限公司的設(shè)立和運作，以及股票的發(fā)行和上市做出了明確規(guī)定，但基于《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》主要是針對股票發(fā)行和上市的條件作出的具體規(guī)定，其作為行政規(guī)章仍舊適用。
B股（人民幣特種股票）的發(fā)行和上市依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境內(nèi)上市外資股的規(guī)定》，到境外上市則需依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》。
1999年7月1日，《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）實施，規(guī)范股票發(fā)行和上市交易的在法律層次上就是《公司法》和《證券法》，其次是國務(wù)院的行政法規(guī)，再次是國家體改委、財政部、中國證監(jiān)會、國家稅務(wù)總局等國務(wù)院各部門的行政規(guī)章，另外上海和深圳兩個交易所制定的上市交易規(guī)則也是在該所上市或擬在該所上市的股份公司應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)范性文件。
從今年3月1日起，中國證監(jiān)會已正式取消了股票發(fā)行額度，我國股票發(fā)行審核制度正式從審批制過渡到核準制，新股發(fā)行價格已實行市場化，今后公司提出股票發(fā)行申請不需要再向地方政府和中央企業(yè)主管部門提出申請，只要符合發(fā)行和上市條件，有主承銷商愿意承銷公司的股票，就可以直接向中國證監(jiān)會或者經(jīng)其授權(quán)的證券交易所提出發(fā)行申請。
二板發(fā)行上市與主板存在的主要區(qū)別
根據(jù)深圳證券交易所擬定的創(chuàng)業(yè)板企業(yè)股票發(fā)行與上市規(guī)則咨詢文件，以及中國證監(jiān)會草擬的創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市條例，兩者存在以下明顯區(qū)別：
1.主板上市要求開業(yè)時間在三年以上，創(chuàng)業(yè)板要求是已經(jīng)改制或者變更為股份有限公司，在同一管理層的經(jīng)營管理下持續(xù)運行二年以上；
2.主板上市要求最近三年連續(xù)盈利，創(chuàng)業(yè)板上市不要求必須是連續(xù)三年盈利，僅要求在申請發(fā)行時的審計基準日，經(jīng)審計的有形凈資產(chǎn)達人民幣800萬元以上，最近一個會計年度的主營業(yè)務(wù)收入在人民幣300萬元以上，最近兩個會計年度的主營業(yè)務(wù)收入在人民幣500萬元以上；
3.主板上市要求公司預(yù)期利潤率可達同期銀行存款利率，創(chuàng)業(yè)板上市無此要求；
4.主板上市要求公司在公開發(fā)行前的股本不低于人民幣3000萬元，股票公開發(fā)行后公司的股本總額達人民幣5000萬元以上，創(chuàng)業(yè)板上市公司公開發(fā)行前的股本規(guī)模只需滿足股份公司注冊資本的最低要求即人民幣1000萬元，股票公開發(fā)行后的股本規(guī)模僅要求達到人民幣2000萬元以上；
5.主板上市的公司應(yīng)符合股票公開發(fā)行后，持有股票面值達人民幣1000元以上的股東不少于1000人，創(chuàng)業(yè)板上市的公司在首次公開發(fā)股后，持有股票面值達人民幣1000元以上的股東僅要求達200人以上；
6.主板上市要求公司在發(fā)行前一年末凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占的比例不低于30％，無形資產(chǎn)在凈資產(chǎn)中所占的比例不高于20％，創(chuàng)業(yè)板上市要求公司的資產(chǎn)負債率不高于70％，發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)作價出資的金額占公司注冊資本的比例由發(fā)起人協(xié)議確定；
7.主板上市要求公司的生產(chǎn)經(jīng)營符合國家產(chǎn)業(yè)政策，創(chuàng)業(yè)板上市要求公司屬于高新技術(shù)企業(yè)或具有高成長性的企業(yè)，并且有突出的主營業(yè)務(wù)；
8.主板上市的A股公司迄今為止發(fā)起人股（包括國有法人股、社會法人股、自然人發(fā)起人股）均未上市流通，創(chuàng)業(yè)板上市公司的全部股份都將是可以流通的股票；
9.主板上市公司要求最近三年無重大違法、違規(guī)行為，財務(wù)會計文件無虛假記載，創(chuàng)業(yè)板上市公司對與此相應(yīng)的時間要求均為二年；
10.主板上市公司目前尚無必須設(shè)立獨立董事的要求，創(chuàng)業(yè)板上市的公司必須設(shè)立兩名以上的獨立董事。
按目前有關(guān)咨詢文件對二板確定為創(chuàng)業(yè)板的設(shè)定，二板推出尚存在需要予以解決的法律問題
創(chuàng)業(yè)板的推出時間目前尚未有定論，但已有不少專家學(xué)者撰文探討創(chuàng)業(yè)板設(shè)立是否存在法律障礙。證券業(yè)有些人士認為，目前創(chuàng)業(yè)板延遲推出，主要是國際創(chuàng)業(yè)板市場因泡沫破裂而持續(xù)低迷甚至有些已經(jīng)破產(chǎn)關(guān)閉，引起了決策層的關(guān)注和警惕，我國創(chuàng)業(yè)板的設(shè)立并不存在法律障礙，全國人大已授權(quán)國務(wù)院安排上市政策。
所謂全國人大已授權(quán)國務(wù)院制定創(chuàng)業(yè)板上市政策的說法，主要是指1999年12月25日全國人大常委會通過的對《公司法》的修正案，修改后的《公司法》第十一章附則第229條第二款規(guī)定：“屬于高新技術(shù)的股份有限公司，發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)作價出資的金額占公司注冊資本的比例，公司發(fā)行新股、申請股票上市的條件，由國務(wù)院另行規(guī)定�！�
從當(dāng)時修改《公司法》的立法背景來看，有關(guān)第229條第二款法律條文的立法目的應(yīng)當(dāng)說就是為設(shè)立高新技術(shù)板塊服務(wù)的，但是，現(xiàn)在我們準備推出的創(chuàng)業(yè)板已不僅僅限于高新技術(shù)企業(yè)，還包括具有高成長性的中小企業(yè)、民營企業(yè)，有關(guān)創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則咨詢文件所指的創(chuàng)業(yè)企業(yè)已超出了《公司法》第229條所規(guī)定的范圍，無論以哪一種法律解釋方法，都無法將咨詢文件所稱的“創(chuàng)業(yè)企業(yè)”與《公司法》第229條所稱的“屬于高新技術(shù)的股份有限公司”認可為同一個法律概念。
不僅如此，咨詢文件在有關(guān)創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或非專利技術(shù)作價出資、創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)股票流通轉(zhuǎn)讓的規(guī)則設(shè)定方面，也與現(xiàn)行《公司法》第80條、第147條等相關(guān)規(guī)定存在沖突。
我國《公司法》第80條規(guī)定：“發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進行評估作價，核實財產(chǎn)，并折合為股份。不得高估或者低估作價。土地使用權(quán)的評估作價，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理�！薄鞍l(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的百分之二十�！�
雖然修改后
的《公司法》第229條已經(jīng)解決了高新技術(shù)企業(yè)發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)出資的比例問題，但咨詢文件規(guī)定發(fā)起人可以聘請中介機構(gòu)評估其知識產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)，評估結(jié)果可以作為確定發(fā)起人出資比例的依據(jù)，對發(fā)起人投入的知識產(chǎn)權(quán)或非專利技術(shù)作為無形資產(chǎn)入賬時，應(yīng)以形成該無形資產(chǎn)的賬面實際投入成本或?qū)嶋H購買成本為計價基礎(chǔ)�！豆痉ā返�80條規(guī)定以無形資產(chǎn)出資必須經(jīng)過評估，核實財產(chǎn)后折合為股份；而咨詢文件強調(diào)不得根據(jù)評估結(jié)果調(diào)整資產(chǎn)價值，評估結(jié)果僅作為確定發(fā)起人出資比例的依據(jù)，無形資產(chǎn)只能以成本計價入賬，這樣規(guī)定雖然旨在防范和制止對無形資產(chǎn)評估值過高等現(xiàn)象用以保護投資者的利益，但這樣規(guī)定與《公司法》存在極為明顯的矛盾和沖突。況且，股份公司的注冊資本是折合為等額股份的，每一股份都應(yīng)該同股同權(quán)，股份公司的股東之間只有股份比例而不存在所謂的出資比例，創(chuàng)業(yè)板企業(yè)如不評估無形資產(chǎn)則違反《公司法》，如評估則不能以評估結(jié)果作為入賬價值，最終將造成發(fā)起人股東的股權(quán)比例與出資比例不一致，同股不同權(quán)，無形資產(chǎn)被以極低的成本入賬，與其潛在的實際價值差額巨大，并且造成創(chuàng)業(yè)企業(yè)財務(wù)記賬不一致，不能正確反映企業(yè)的真實財務(wù)狀況。
關(guān)于上市公司的股份流通問題，《公司法》第147條規(guī)定：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。”實際上，在我國證券市場上，A股（人民幣普通股）中的流通股大約占全部股份的30％左右，A股上市公司的發(fā)起人股至今仍不能在證券交易所按交易價格進行買賣，多年來只能通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓或者司法程序拍賣或變賣。近年來，有關(guān)法人股流通、國有股減持的呼聲甚高，已引起管理層重視，下決心解決法人股流通問題。最近，B股中的外資發(fā)起人股已逐步上市流通，原有A股上市公司中的法人股流通問題已被提上日程。
擬設(shè)立的創(chuàng)業(yè)板將上市企業(yè)的股份設(shè)定為全流通股無疑是符合國際慣例和潮流的，但按《公司法》第147條規(guī)定，發(fā)起人股在公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，修改后的《公司法》第229條并未對高新技術(shù)的股份公司發(fā)起人股的轉(zhuǎn)讓作出特別規(guī)定，因此無論是創(chuàng)業(yè)企業(yè)也好，或者叫高新技術(shù)企業(yè)也好，其發(fā)起人股均只能在公司成立之日起三年后才能轉(zhuǎn)讓，公司高管人員持股在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。雖然創(chuàng)業(yè)板主要是為風(fēng)險資本提供投資渠道和退出途徑，但在中國這樣一個基本國情下，為了保護廣大中小投資者的利益，防范那些企圖借助創(chuàng)業(yè)板進行圈錢的投機公司，發(fā)起人股限制轉(zhuǎn)讓的時間不應(yīng)早于三年，咨詢文件規(guī)定創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)起人股自公司股票上市之日起一年后可以流通轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，不足以保證創(chuàng)業(yè)板上市公司發(fā)起人持股期符合《公司法》關(guān)于發(fā)起人持股期限至少三年的規(guī)定，而創(chuàng)業(yè)板上市公司高級管理人員在任職期間所持股份不得轉(zhuǎn)讓也不應(yīng)比主板市場有所變動或者寬泛。
關(guān)于我國創(chuàng)業(yè)板設(shè)立是否存在法律障礙，各界人士說法不一。早在去年底，全國人大常委會副委員長成思危就曾表示，我國創(chuàng)業(yè)板存在立法問題，有關(guān)法律問題還有待解決；著名經(jīng)濟學(xué)家厲以寧認為，科技企業(yè)上市和創(chuàng)業(yè)板問題的解決，要以修改《公司法》為前提；而中國政法大學(xué)法學(xué)教授江平卻指出，創(chuàng)業(yè)板延遲推出，并不存在法律障礙；中國證監(jiān)會首席顧問梁定邦也認為，創(chuàng)業(yè)板何時推出，法律不是主要問題。
我們認為，去年12月25日剛修訂過的《公司法》第229條已具備足夠的法律依據(jù)。可以支持二板市場（或稱高新技術(shù)板）的設(shè)立。但不具備高新技術(shù)含量的成長型企業(yè)暫時不能歸于二板市場，其申請發(fā)行上市有待于我國二板市場運作一定時期及《公司法》再次修改后才能實施。同時，無論是深圳證券交易所的咨詢文件還是中國證監(jiān)會的創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市條例，都應(yīng)對與《公司法》相抵觸的部分作出修改，比如在對二板的界定和稱謂方面，在無形資產(chǎn)的出資、評估、入賬方面，在二板上市公司發(fā)起人、高管人員持股期限方面，都應(yīng)符合現(xiàn)行《公司法》（包括修改后的第229條）的相關(guān)規(guī)定。
目前所稱的創(chuàng)業(yè)板在定位方面，規(guī)則設(shè)計方面與《公司法》存在沖突，鑒于法律的相對穩(wěn)定性、修改法律的程序性和一般需要較長一段時間才能完成，因此解決二者沖突的途徑最好是修正二板規(guī)則，使其符合現(xiàn)行《公司法》的有關(guān)規(guī)定，以便二板市場能較快推出。待二板市場運行一段時間取得經(jīng)驗后，再根據(jù)情況對《公司法》不適應(yīng)的地方進行修改。這樣做應(yīng)該是積極穩(wěn)妥地促使二板適時推出比較合適的方式和途徑。
魏現(xiàn)州
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