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關(guān)于《證券法》的若干問(wèn)題
《證券法》是1992年由七屆全國(guó)人大委員長(zhǎng)萬(wàn)里同志建議起草的。起草小組由北京大學(xué)、全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委、中國(guó)政法大學(xué)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)的一些專(zhuān)家組成，我任起草小組組長(zhǎng)。草案完成后，于1993年8 月提交八屆全國(guó)人大常委會(huì)審議。八屆全國(guó)人大常委會(huì)先后對(duì)《證券法》草案審議了三次。九屆全國(guó)人大常委會(huì)又審議了兩次�！蹲C券法》終于在1998年12月29日通過(guò)。
在《證券法》草案審議過(guò)程中，在一些主要問(wèn)題上爭(zhēng)議較大。現(xiàn)將這些爭(zhēng)議介紹如下，并說(shuō)明它們是怎樣協(xié)調(diào)與解決的？
1.證券管理是分散管理好還是集中管理好。當(dāng)時(shí)是中央各部門(mén)管證券。在討論《證券法》草案時(shí)形成兩種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)該維持現(xiàn)狀，分散管理好；另一種意見(jiàn)認(rèn)為集中管理好。我們當(dāng)時(shí)提出要集中管理，因?yàn)槭澜绺鲊?guó)的證券管理都是集中管理，因此草案中提出成立國(guó)家證券管理委員會(huì)。由于種種原因，這個(gè)問(wèn)題當(dāng)時(shí)懸而未決�，F(xiàn)在這個(gè)問(wèn)題解決了。這與國(guó)務(wù)院體制改革有關(guān)。國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革以后，把中國(guó)證監(jiān)會(huì)的職責(zé)明確了：由中國(guó)證監(jiān)會(huì)統(tǒng)一管理。這樣，國(guó)務(wù)院體制改革方案出臺(tái)后，這個(gè)問(wèn)題就迎刃而解了�！蹲C券法》中所提到的國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)就是指中國(guó)證監(jiān)會(huì)。它依法對(duì)全國(guó)證券市場(chǎng)實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理，維護(hù)證券市場(chǎng)秩序，保證證券市場(chǎng)合法運(yùn)行。
2.中央與地方的關(guān)系問(wèn)題。起草過(guò)程中，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題當(dāng)時(shí)有三種方案，一種意見(jiàn)是中央與地方雙重領(lǐng)導(dǎo)；第二種意見(jiàn)是中央領(lǐng)導(dǎo)為主，地方領(lǐng)導(dǎo)為輔；第三種意見(jiàn)是中央垂直領(lǐng)導(dǎo)。這個(gè)問(wèn)題當(dāng)時(shí)爭(zhēng)論不已，目前已明確，即實(shí)行中央垂直領(lǐng)導(dǎo)，既不是中央與地方雙重領(lǐng)導(dǎo)，也不是中央領(lǐng)導(dǎo)為主，地方領(lǐng)導(dǎo)為輔。這個(gè)問(wèn)題也是通過(guò)國(guó)務(wù)院體制改革而解決的�，F(xiàn)在《證券法》中規(guī)定：國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)需要可以設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，按照授權(quán)履行監(jiān)督管理職責(zé)。
3.《證券法》與《公司法》之間的關(guān)系問(wèn)題�！豆痉ā烦雠_(tái)在前，《證券法》出臺(tái)在后。因此有一種意見(jiàn)是，《公司法》管證券的發(fā)行，《證券法》管證券的交易。而我們的意見(jiàn)則是：《證券法》應(yīng)當(dāng)既管證券的發(fā)行，又管證券的交易。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的討論，終于明確了這樣一點(diǎn)：《證券法》管理證券的發(fā)行與交易。但又出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，即《公司法》中有上市公司發(fā)行股票和公司債券的規(guī)定。如何處理？一種意見(jiàn)是：《公司法》有的，服從《公司法》，《公司法》沒(méi)有的，服從《證券法》。我們認(rèn)為這種處理是不妥的。《公司法》是規(guī)范市場(chǎng)主體的法律，不能替代《證券法》。最終，問(wèn)題得到了解決�！蹲C券法》明確寫(xiě)道：在中國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用《證券法》；《證券法》未規(guī)定的，適用《公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。
4.上市公司的收購(gòu)問(wèn)題。當(dāng)時(shí)的做法是以《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》為據(jù)，收購(gòu)者在持有一家上市公司的股份5％后公告， 公告后每增加2％再公告一次，一直到30％發(fā)要約。 這樣收購(gòu)是很難成功的。這里涉及到指導(dǎo)思想問(wèn)題，究竟是防止大魚(yú)吃小魚(yú)還是鼓勵(lì)兼并和資產(chǎn)重組。如果是后者，條件就應(yīng)放寬一些。現(xiàn)在，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，《證券法》是這樣規(guī)定的：投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份5 ％時(shí)應(yīng)公告，以后每增加股份5％時(shí)再公告，即收購(gòu)5％公告一次，然后10％、15％、20％、25％、30％各公告一次，一共公告六次。同由原來(lái)規(guī)定的公告十多次相比，顯然有利于企業(yè)收購(gòu)、兼并。此外，《證券法》把參與收購(gòu)的主體一律稱(chēng)作“投資者”，不區(qū)分法人還是自然人，這也可以促進(jìn)個(gè)人投資者參與上市公司收購(gòu)。關(guān)于對(duì)收購(gòu)要約進(jìn)行豁免的問(wèn)題，也是《證券法》中一個(gè)新的規(guī)定。這是指：如果一個(gè)持股者已經(jīng)持有一家公司已發(fā)行的股份的30％時(shí)，要繼續(xù)進(jìn)行收購(gòu)，就應(yīng)發(fā)出收購(gòu)要約。但經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，也可以免除發(fā)出要約。這一規(guī)定給收購(gòu)行為留有余地，可以根據(jù)不同的情況作出靈活的選擇。
5.證券公司能否從銀行取得貸款的問(wèn)題。討論中有兩種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為，證券公司一律不許從銀行借錢(qián)，銀行資金不能流入股市。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，按照國(guó)際通用原則，證券公司可以從銀行借錢(qián)。當(dāng)時(shí)意見(jiàn)分歧相當(dāng)大。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，《證券法》是這樣規(guī)定的：禁止銀行資金違規(guī)流入股市。證券公司的自營(yíng)業(yè)務(wù)，可以用自有資金和依法籌集的資金。這表明，證券公司仍然可以有合法的融資渠道�！蹲C券法》并沒(méi)有把銀行資金進(jìn)入股市的大門(mén)關(guān)死�，F(xiàn)在社會(huì)上流傳這樣一種說(shuō)法，說(shuō)什么《證券法》把證券公司一切融資渠道都堵死了，這是不符合實(shí)際的。
6.證券公司能否自營(yíng)（炒股票）的問(wèn)題。也有兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)是證券公司只能為客戶(hù)作代理而不能自己炒股票；另一種意見(jiàn)認(rèn)為證券公司可以自營(yíng)，也可以代理�，F(xiàn)在，《證券法》規(guī)定：證券公司分兩類(lèi)，一類(lèi)是綜合類(lèi)證券公司，這類(lèi)公司既可以作證券承銷(xiāo)與證券自營(yíng)，也可以作代理，但資金額要高，注冊(cè)資本最低額是人民幣5億元。同時(shí)， 這類(lèi)公司應(yīng)有健全的管理制度和規(guī)范的自營(yíng)業(yè)務(wù)與經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)分業(yè)管理的體系。另一類(lèi)資金少的證券公司只能作代理。目前具有綜合類(lèi)證券公司資格的大約有10多家證券公司，其他的只能作代理，但不排除它們可以增資合并、重組�！蹲C券法》還規(guī)定，證券公司必須把客戶(hù)的交易結(jié)算資金全額存入指定的商業(yè)銀行，單位立戶(hù)管理，嚴(yán)禁挪用客戶(hù)的交易結(jié)算資金。這對(duì)于規(guī)范證券市場(chǎng)、保護(hù)客戶(hù)利益、防范金融風(fēng)險(xiǎn)都是至關(guān)重要的。由于目前有的證券公司已經(jīng)挪用客戶(hù)的錢(qián)用于房地產(chǎn)投資了，所以清理是必要的，至于具體的實(shí)施步驟，將由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。
7.證券交易所采取什么制度。國(guó)外證券交易所分兩類(lèi)，一類(lèi)是公司制，交易所本身就是公司。另一類(lèi)是非營(yíng)利性的會(huì)員制，證券公司都是會(huì)員，由會(huì)員組成證券交易所。中國(guó)有自己的特殊國(guó)情，所以《證券法》規(guī)定，證券交易所是提供證券集中競(jìng)價(jià)交易場(chǎng)所的不以營(yíng)利為目的的法人，證券交易所的設(shè)立和解散，都由國(guó)務(wù)院決定。證券交易所的總經(jīng)理由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)任免。為什么要這么規(guī)定？這主要是考慮到中國(guó)的證券市場(chǎng)還處在發(fā)育階段，證券市場(chǎng)一定要穩(wěn)中求進(jìn)，防止出現(xiàn)大的震蕩，這既有利于廣大股民，也有利于上市公司和證券公司。
總之，中國(guó)的證券立法不可能一步到位。階段性原則具有重要的指導(dǎo)意義。不僅《證券法》中對(duì)證券交易所的上述規(guī)定具有階段性，而且像上市公司發(fā)行股票不采取注冊(cè)制而采取核準(zhǔn)制、a 股市場(chǎng)不對(duì)外開(kāi)放、證券交易只限于現(xiàn)貨交易等，都符合現(xiàn)實(shí)狀況，也都具有階段性�？梢韵嘈�，隨著中國(guó)證券市場(chǎng)的日益完善與發(fā)展，《證券法》今后也會(huì)修改、補(bǔ)充的。形勢(shì)發(fā)展與條件成熟后，連《憲法》都需要修改，何況《證券法》？
厲以寧
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