證券訴訟可否試行“判例法”

“條文法系”下，形成了許多“暫不受理”的案件，這種缺陷在日新月異的證券領域，隱藏著巨大的系統(tǒng)風險，特別是加入WTO，面對熟知資本市場規(guī)律的外資挑戰(zhàn)，實行判例法可加強中國證券法系統(tǒng)的應變能力。


　　去年9月24日，最高人民法院通知各級法院，要求暫不受理證券類民事索賠案件。當時的解釋大致包括以下幾方面。第一，中國證券民事責任制度還較薄弱、程序上的細節(jié)還有待完善。第二，證券類訴訟在中國還是新鮮事，無先例可循。第三，《證券法》中有關民事責任的條款不夠細，不具操作性。
　　事過四個月，今年1月15日，高院又發(fā)布《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，規(guī)定只要是經過中國證監(jiān)會及其派出機構查處的虛假陳述案，被侵權的股東可以查處結果為事實依據(jù)提出民事訴訟。這一新通知為打擊虛假信息開了一道門，但作了三方面限制。其一是，訴訟理由只能是虛假陳述，不包括市場操縱、內幕交易等。其二，必須是經證監(jiān)會查處的案件。其三，只能是單獨或共同訴訟，不能是集體訴訟。
　　從“暫不受理”到“只受理虛假陳述案”這一段波折，實際上反映的不只是如何處理證券類訴訟問題，而是通過這一經歷反映了“條文法系”（又稱“大陸法系”）的根本局限性。實際上，證券類民事案給我國司法體制帶來的困境僅僅是問題的開始，因為中國剛剛加入世貿組織，因世貿協(xié)議而必須作出的開放肯定會給中國司法帶來更多的挑戰(zhàn)，這些挑戰(zhàn)是否會導致新的“暫不受理”呢？
　　為迎接這些新的挑戰(zhàn)，本文建議在證券訴訟領域進行“判例法”（也稱“普通法”，Common Law）試點，比如在北京、上海和深圳指定三家法院，專門負責證券類民事訴訟、并在程序上遵照“判例法”的辦案原則。之所以主張先進行有限的試點，是因為證券領域對中國仍是一個全新的現(xiàn)象，為試點創(chuàng)造了條件。另一方面也考慮到目前許多司法人員的素質還跟不上，而“判例法”對法官素質要求又高，全面推行“判例法”還不現(xiàn)實，但這并不排除選擇一些高素質的法官先負責在證券領域試點。
 　　
　　什么是“條文法”和“判例法”？
　　簡單講，“條文法”（也稱“大陸法”，Civil Law）的精神和計劃經濟的精神類似：法律的原則與細則均由法學專家去寫，由立法機構去決定，在執(zhí)法時，法官只能按法律“條文”去辦，以往類似案件的判例對今天同樣案情的處理無法律效果，法官無權根據(jù)具體案情在不違反相關法律原則的條件下去掌握運用。
　　條文法最初源于羅馬法，是當今世界最普及的法系。所有歐洲大陸國家、多數(shù)亞洲和南美洲國家都沿用條文法系。中國在晚清引進第一部商法時，主要參照了德國的相應法律。中國執(zhí)行的是典型的條文法。
　　但條文法系的最大缺陷是應變能力差，當一個社會、經濟正經歷一場改革時，它無法以足夠快的速度去適應新的環(huán)境，“暫不受理”和“暫只受理虛假信息案件”就是兩個典型的例子。此外，正因為以往同類案件的判例對今天的案件無任何法律約束效果，無法保證辦案標準的一致性，可能使審案標準隨著時間的變化而變化。
　　在法學上，如果一部法律的條文能詳盡到包括各種可預見與不可預見的未來情況，且對其作出細節(jié)性的處理安排，那么，我們稱之為一部“完備的法律”（Complete Law）。
　　實際中，法律是不可能“完備的”，因為書寫法律的專家和立法者不可能預見到未來所有可能出現(xiàn)的案由。以我國《證券法》和正在起草的《基金管理法》為例，《證券法》自1999年7月1日正式生效至今不到三年，多位專家和法律業(yè)者就已在呼吁修改該法律，高院也認為其關于民事責任的條款不具體、無操作性。其實，當初起草《證券法》的專家與業(yè)者已經盡到他們最大的努力，因為證券民事責任、證券犯罪本身對他們和整個中國都是一些新鮮事，他們怎么會料到2001年是“監(jiān)管年”呢？直到有股票之前，中國幾乎沒發(fā)生過任何涉及到成千上萬人的民事侵權案（比如銀廣夏案），那怎么可能要求書寫《證券法》的專家和立法者考慮到這類案件應如何處理呢？基金管理在中國還僅僅剛起步，沒有多少人已經歷過基金管理中可能出現(xiàn)的侵權、刑事犯罪表現(xiàn)形式，所以，起草該法的專家只好參照其他國家的相關法律，但各國又有自己獨特的業(yè)務和立法環(huán)境，生搬硬套最后只會使《基金管理法》遭遇到與《證券法》同樣的命運。在沒有足夠基金管理經驗的情況下，甚至難以想象一、兩年后中國基金行業(yè)會出現(xiàn)什么樣的行為和問題。那么，負責起草《基金管理法》的專家和立法者怎么可能考慮得面面俱到？
　　與歐洲大陸的條文法相對應的是英、美等國的“判例法”（也稱“普通法系”）。該法系的基本思想是承認法律本身是不可能完備的，立法者只可能注重一部法律的原則性條款，法官在遇到具體案情時，應更能掌握問題的實質。因此，立法院通過的法律通常是一部原則性綱領，最終的解釋與執(zhí)行權主要在法官，而法官在執(zhí)行時又受到從前類似判例的制約。也就是說，盡管法官對法律有較大的解釋權，但只要案情與以往的某案例相似，該法官就必須按以往對這種案件的判決去審理，以此來保證執(zhí)法的一致性。這也是為什么“普通法系”常被稱作“判例法”。如果案情是前所未有的，那么，法官就只須按相應法律精神去辦，受到的制約相對較少。此時，法官會清楚自己的職責，因為他對這種新案的判決會對其他法官在今后審理類似案件時形成約束。因此，審理新案的法官有一定的“立法”責任。從這種意義講，判例法更能體現(xiàn)市場經濟的精神：把對法律原則的具體解釋留給那些在第一線的法官。
　　在英、美判例法系下從不會出現(xiàn)“暫不受理”的現(xiàn)象，因為沒有不可受理的訴訟案。該法系的應變能力強，能隨時適應新問題的出現(xiàn)。與此相比，在條文法系下，一旦出現(xiàn)新問題，比如基金管理業(yè)的問題，在立法機構正式出臺相應法律之前，法院無法受理任何這類訴訟案，必須等待立法機構經過數(shù)月或數(shù)年的“起草、討論、修改、再討論、再修改”這種漫長立法周期后，再由最高法院經過一段時間的研究、討論對新法律作出操作性解釋后，各地法院幾年后才終于可受理、審理這類新案件。但，在這漫長的立法周期與法律解釋過程中，證券市場的發(fā)展怎么辦？基金業(yè)的發(fā)展怎么辦？WTO也要等待？在高速發(fā)展的中國，條文法系在某些方面已無法以相應的速度適應。
　　實際上，條文法系對市場發(fā)展的障礙不只是在中國已經歷到，而且眾多其他國家的經歷已較系統(tǒng)地證明這一點。判例法國家對股東權益的保護最強，法治最嚴，資本市場發(fā)展得也最好。條文法國家的情況則普遍相反。
　　
　　判例法辦案實例
　　美國是最有代表性的判例法國家，國會在通過與證券相關的許多法律時，都只停留在概括性的原則上，甚至有意不寫得太細，用意是讓法官在碰見具體案件時去掌握運用。
　　最典型的一例是美國《證券交易法》中第10（b）節(jié)有關反欺詐的條款，該條款禁止任何“與證券買賣有關的”欺詐活動。這一點看起來似乎非常清楚、明了，但仔細分析會發(fā)現(xiàn)“與證券買賣有關的”活動可以包括幾乎所有公眾人物、政府官員、市場評論員、市場分析師、專欄作家、媒體、公司要員或一般職員的言與行。比如，政府官員的講話可能使股市上漲或下跌。如果下跌，持有股票的股民可能被侵權。如果上漲

，一方面可能會讓做空股票的投資者受損、被侵權；另一方面，如果因這種上漲導致一些股民在高點買進，但事后股價又下跌，那么這些被“誤導”的股東也受損并被侵權。
　　這一反欺詐條款顯然是對虛假陳述、市場操縱進行訴訟的法律依據(jù)。但除這些之外，它也被廣泛地延伸作為打擊內幕交易、有意對重大事實“不作陳述”等不法行為的違法依據(jù)。
　　比如，下期“美國利用互聯(lián)網(wǎng)操縱股市案”一文將詳細介紹具里程碑意義的“東京究”通過互聯(lián)網(wǎng)操縱市場信息案，主要案由是派克在其網(wǎng)站上向會員推薦股票、在網(wǎng)站聊天室發(fā)表股評，并時常在公開推薦之前自己先買進，等公布所推薦股票使股價上漲后再以高價售出。在辯護中，被告首先稱，由于互聯(lián)網(wǎng)已使各國國界概念變得毫無意義，任何人都可在世界的任何地方對美國上市公司發(fā)表任何股評，這與在美國本土上的某個公司網(wǎng)站上發(fā)布股評沒任何實質性區(qū)別。因此，被告律師認為，由于1934年的《證券交易法》和1940年的《投資顧問法》沒有直接提到互聯(lián)網(wǎng)空間的管轄問題，所以不可用來監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)上的證券評論與交易活動�！皷|京究”案是第一個從互聯(lián)網(wǎng)角度提出這種挑戰(zhàn)。但法官最后回擊了這種辯護，裁定這些法律同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)空間。這一裁定從此成為其他法官在今后遇見類似挑戰(zhàn)時所必須遵循的判例。當然，今后如果有任何一方對這種裁決不服，他們可一直上訴到聯(lián)邦最高法院。
　　“東京究”案中第二個辯論點是，美國證監(jiān)會要求派克和其網(wǎng)站公司必須以“投資顧問”身份在證監(jiān)會注冊登記，并受制于《投資顧問法》。辯方認為，派克只是在網(wǎng)站上發(fā)表對不同股票的個人觀點，其網(wǎng)站應算財經媒體的一種。那么，如果證監(jiān)會要求其以“投資顧問”身份注冊并受制于證監(jiān)會與相應法律的約束，豈不是政府要對新聞媒體進行管制、限制言論自由、進而違反美國憲法《第一修正案》保護的言論自由權嗎？圍繞這一點本案進行了較長的爭論，三方引用了以前類似判例中法官的判決意見。
　　該案中的第三個爭論點是如何界定“投資顧問”這個概念�！锻顿Y顧問法》中對此有明確定義，但定義不具操作性。為此，三方又引用了以前的判例。
　　關于“與證券買賣有關的”活動這一條款的界定，“東京究”案中也有爭論。此外，在2001年《新財富》12月號“賠償30億美元的證券集體訴訟案”、今年1月號“美國如何看待內幕交易案”和下期要介紹的“歐哈根律師內幕交易案”中，都對美國《證券交易法》第10（b）節(jié)這一反欺詐條款有不同角度的界定和對不同判例的引證。
　　通過這些和其它案例，我們會清楚看到兩點：第一，盡管判例法系下的法官有較大的“造法”和解釋權，但由于他們受到以往判例的制約和媒體的密切監(jiān)督，他們并不是“無法無天”，相反地，在高度責任感下，他們會嚴密細致地從法理和程序上掌握好原、被告兩方的辯論點。第二，正因為受到以往判例的制約，這種慣例保證了在法律面前不僅人人平等、公平，而且時時平等，不會因事發(fā)時間的不同而被用以不同的法律準則。這是判例法非常重要的一個特點。
　　
　　證券訴訟下一步怎么辦？
　　正如高院所指出的，我國《證券法》目前對民事責任的界定，可操作性非常欠缺。比如，第一百七十七條，“依照本法規(guī)定，經核準上市交易的證券，其發(fā)行人未按照有關規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假……”那么，何為“有關規(guī)定”？是來自證監(jiān)會的、交易所的、財政部的、國稅局的、地方政府的，還是國家計委的？又如，第一百八十三條，“證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕的信息人員，在……有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，……”這里公開前多少時間進行交易算違法？假如有人在公布前一小時下單、但買單是在消息公布后5分鐘內成交的，那么這算不算違法？
　　第一百八十四條，“任何人違反本法第七十一條規(guī)定，操縱證券交易價格，或者制造證券交易的虛假價格或者證券交易量，……”那么如果證監(jiān)會主席或副主席的講話使多數(shù)或所有股價波動，使交易量大增，這應包含在內還是在外？其他人的言論或行為呢？
　　《刑法》第一百八十條，“證券交易內幕信息的知情人…….情節(jié)嚴重的，處五年以下……；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上……”。那么，何為“情節(jié)嚴重”、何為“情節(jié)特別嚴重”？
　　面對這些操作性困難，修改《公司法》和《證券法》的呼聲很高。修法可能確實很重要，但這短短幾年的經歷證明，即使今天真的立即修法，還是無法排除在修法后不久又會碰到新問題、新案情，這是日新月異的中國今天所面臨的必然。在這種情況下，更可行的一種辦法是選擇幾個法院來專門處理證券類案件，并進行判例法試點。這些法院的法官可專門了解不同證券案的特點，并具體掌握與證券相關法律的運用，在審理中必須遵循以往類似案件的判例，以確保不同時候、不同狀況下執(zhí)法的一致性和連續(xù)性�，F(xiàn)有的《證券法》和《公司法》已確定了足夠的原則，但操作性的界定應留給在第一線更了解具體案情的證券法院。這種試點也使中國的司法系統(tǒng)能更靈活地適應WTO。
　�。ㄗ髡邽槊绹�耶魯大學金融經濟學終身教授及ZEBRA Capital Management對沖基金公司3個主要股東之一。）

來源:新財富2002.2

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