商品房預(yù)售登記備案與預(yù)告

　�。蹆�(nèi)容提要］：商品房預(yù)售中，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在訂立預(yù)售合同后，到房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售合同登記備案手續(xù)。由于預(yù)售人沒有辦理預(yù)售合同登記備案手續(xù)，而導(dǎo)致其他債權(quán)人對已預(yù)售的房屋主張權(quán)利，并成為其主張權(quán)利的正當(dāng)理由。那么，商品房預(yù)售登記具有何種法律效力，它是否具有預(yù)告登記的功能，本文將對預(yù)告登記展開全面的考察，論述商品房預(yù)售登記不具有預(yù)告登記的性質(zhì)。同時，就當(dāng)前商品房預(yù)售中存在的消費者的買受請求權(quán)與承包人的法定抵押權(quán)的沖突，闡述預(yù)告登記制度是解決這一沖突的有效方法。

　�。坳P(guān)鍵詞］：商品房預(yù)售,商品房預(yù)售登記,預(yù)告登記制度,承包人,法定抵押權(quán)

　　《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第二款規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。依照該條的規(guī)定，各城市都制定了不同的商品房預(yù)售登記規(guī)則。以徐州為例，徐州市在1995年12月頒布的《徐州市城市房地產(chǎn)交易管理條例》中規(guī)定，預(yù)售商品房時，預(yù)售人應(yīng)在預(yù)售合同訂立后15日內(nèi)到房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售合同登記備案。而建設(shè)部于2001年8月15日頒布的《城市商品房預(yù)售管理辦法》中規(guī)定，預(yù)售商品房時，預(yù)售人應(yīng)在預(yù)售合同訂立后30日內(nèi)向地產(chǎn)管理部門辦理登記備案。根據(jù)對徐州市商品房預(yù)售市場的調(diào)查，商品房預(yù)售登記設(shè)定的目的是為了防止一房兩賣的情形。但自《徐州市城市房地產(chǎn)交易管理條例》實施后，商品房預(yù)售中，預(yù)售人沒有到房地產(chǎn)部門辦理預(yù)售合同登記備案的。由于種種原因，房地產(chǎn)管理部門也沒有開展這項工作。為了防止商品房預(yù)售中的一房兩賣，房地產(chǎn)管理部門是在商品房預(yù)售合同訂立后，通過發(fā)放產(chǎn)權(quán)證明書的方式，控制一房兩賣。那么，商品房預(yù)售中，預(yù)售合同登記備案究竟起到什么作用，沒有到房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售合同登記備案，將會產(chǎn)生何在預(yù)售登記之前，只能基于買賣合同享有債權(quán)；而在預(yù)售登記后則可視為享有對未來建成商品房的準物權(quán)。這是因為，沒有預(yù)售登記，也沒有按揭，買受人即使已經(jīng)交付了房款，其享有的權(quán)利仍然只是一種合同債權(quán)，不能產(chǎn)生對抗第三人的效力。通過登記的方法予以公告，從而將物權(quán)的公示手段用于對債權(quán)的保護，使買受人的優(yōu)先權(quán)具有了對抗第三人的效力。只有通過預(yù)售的登記，買受人才能享有優(yōu)先購買權(quán)、期待權(quán)、順位物權(quán)。預(yù)售的房屋才能被賦予準物權(quán)的性質(zhì)從而受到保護，產(chǎn)生對抗第三人的效力。因此，有人認為：我國商品房預(yù)售登記的性質(zhì)是預(yù)告登記，其主要功能在于通過商品房的預(yù)售登記保護買受人所享有的權(quán)利王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善（下）》，載《求索》2001年第6期……而有的人認為：商品房預(yù)售合同雖然要求登記備案，但也僅僅是備案而已，更多具有的是行政管理的色彩。這種登記備案與預(yù)告登記制度有著根本的差別，而且法律沒有規(guī)定這種登記備案具有什么效力，因而這種備案根本不具有預(yù)告登記的功能余能斌主編：《現(xiàn)代物權(quán)法專論》，法律出版社2002年版，第404頁……那么，何謂預(yù)告登記？預(yù)告登記的功能又是什么？商品房預(yù)售合同的登記是否為預(yù)告登記？對此問題的解答，只有在對預(yù)告登記進行全面考察后，才能正確認識商品房預(yù)售登記備案的性質(zhì)。

　　一、預(yù)告登記制度的歷史沿革

　　預(yù)告登記是不動產(chǎn)登記制度中的重要制度之一，是不動產(chǎn)登記法上與本登記相對應(yīng)的一項登記制度，是為了保全登記請求權(quán)而為的一種登記。預(yù)告登記制度在我國以往的民事立法中沒有這項制度的設(shè)計，學(xué)術(shù)界也只是在有關(guān)外國法的譯評中有零星涉及，缺乏深入、系統(tǒng)的研究。全國人民代表大會法律工作委員會草擬的《中國民法典草案物權(quán)編》（以下簡稱為新《民法典草案》）中借鑒德、瑞、日等國家和臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，在第19、20條、第244條中對預(yù)告登記制度進行了規(guī)定。南京市20、02年1月1日發(fā)布并施行的《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》在第6條、第29條和第30條中對預(yù)告登記做了規(guī)定，上海市在2003年5月1日開始施行的《上海市房地產(chǎn)登記條例》中專設(shè)第五章規(guī)定了預(yù)告登記制度，此可謂預(yù)告登記制度的最先顯現(xiàn)。

　　而預(yù)告登記制度最早起源于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記，后來為德國、瑞士、日本等國以及我國臺灣地區(qū)民法所繼受，成為民法中的一項重要的物權(quán)制度。在英國和加拿大等英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，但也有相似的一類制度稱為RegistrationofCaution.設(shè)立預(yù)告登記制度的原因在于，在不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，債權(quán)行為的成立和不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當(dāng)長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權(quán)行為成立后，不動產(chǎn)物權(quán)人有未來移轉(zhuǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的義務(wù)，但是債權(quán)人的請求權(quán)在登記之前并沒有真正移轉(zhuǎn)。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產(chǎn)生因登記所必須的手續(xù)不完全而無法登記的情況，此時權(quán)利的移轉(zhuǎn)沒有對抗第三人的效力，不產(chǎn)生公信力。此時，不動產(chǎn)物權(quán)人一旦將不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給善意第三人并履行了登記手續(xù)，就會導(dǎo)致物權(quán)優(yōu)先原則的適用，善意第三人取得該不動產(chǎn)的物權(quán)，盡管請求權(quán)人可以通過追究不動產(chǎn)權(quán)利人的違約責(zé)任來在一定程度上補償自己的損失，但其設(shè)立債權(quán)并取得不動產(chǎn)物權(quán)的目的畢竟還是落空了。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度將物權(quán)法理論和債權(quán)法理論有機地結(jié)合起來，賦予債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的排它效力，既保護物權(quán)請求權(quán)又保護債權(quán)請求權(quán)，可以有效地保護上述情形下的不動產(chǎn)請求權(quán)，最終達到平衡不動產(chǎn)交易當(dāng)中各方利益的目的。

　　二、預(yù)告登記制度的適用范圍

　　預(yù)告登記制度自其形成以來，為許多國家和地區(qū)民事立法所采納。各國由于本國實際情況及法律背景的不同對預(yù)告登記制度的目的、適用等做出了不同的規(guī)定。在德國，預(yù)告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔(dān)保手段，是為保障債權(quán)人實現(xiàn)其物權(quán)權(quán)利變更的債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)引自房紹坤、呂杰：《創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的幾個問題》，載《民商法學(xué)》2003年第11期。其預(yù)告登記主要有“轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記”與“涂銷預(yù)告登記”兩種類型。所謂轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記，就是保全要求土地所有權(quán)人或者其他物權(quán)的持有人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓的請求權(quán)的登記（詳見《德國民法典》第883條第1款）。所謂涂銷預(yù)告登記，指的是當(dāng)土地所有權(quán)與抵押權(quán)出現(xiàn)混同同歸一人時，為保全后序順位的抵押權(quán)，后順位的抵押權(quán)人要求土地所有權(quán)人涂銷其優(yōu)先順位的抵押權(quán)的預(yù)告登記（詳見《德國民法典》第1179條）。在日本民法中，與德國民法上的預(yù)告登記相對應(yīng)的制度稱為“假登記”。它包括“為保全物權(quán)的假登記”和“為保全請求權(quán)的假登記”兩部分。前者是指應(yīng)登記的物權(quán)變動，已發(fā)生物權(quán)變動的效力，而登記申請所必要的手續(xù)上的要件尚未具備時；后者則是指物權(quán)變動未發(fā)生物權(quán)的效力時，進行暫時的處分時，在這兩種情況下，為保持日后為本登記的順位所為的登記稱為假登記。在日本民法中預(yù)告登記規(guī)定于《不動產(chǎn)登記法》第2條，“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權(quán)時�！薄吧鲜稣埱髾�(quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同�！笨梢�，假登記適用于下列情形：第一，物權(quán)變動業(yè)已發(fā)生，但登記申請所必須的手續(xù)上的條件尚未

具備；第二，為保全物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權(quán)；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權(quán)變動的請求權(quán)。王軼。不動產(chǎn)法上的預(yù)備登記制度-比較法考察報告［C］。蔡耀忠編，中國房地產(chǎn)法研究，北京：法律出版社，2002，第153-154頁。在我國臺灣地區(qū)“土地法”中，預(yù)告登記系指為保全移轉(zhuǎn)之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利使其消滅之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利內(nèi)容之變更之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利次序之變更之請求權(quán)、為保全附條件或期限之請求權(quán)。

　　三、預(yù)告登記的性質(zhì)

　　預(yù)告登記的性質(zhì)如何，國內(nèi)外學(xué)者均有不同的看法。如：在瑞士民法典中，預(yù)告登記的性質(zhì)被解釋為賦予債權(quán)以對抗新所有權(quán)人的效力的特殊登記制度。在德國民法中，有人登記已經(jīng)被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權(quán)變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權(quán)性質(zhì)的效力，充其量是登記法上的制度。但是，不論是德國法中的預(yù)告登記還是日本法中的假登記，其效力基本是一致的，即保全順位的效力、預(yù)警的效力、保全權(quán)利的效力和滿足的效力。在我國，關(guān)于預(yù)告登記制度的性質(zhì)，主要存在三種觀點：第一種觀點認為：預(yù)告登記是介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力的制度王澤鑒：《民法物權(quán)》（一）中國政法大學(xué)出版社2001年版，第128頁。第二種觀點認為：預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，或者可以說是一種準物權(quán)王利明：《物權(quán)法研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第213頁。第三種觀點認為：預(yù)告登記的性質(zhì)是使被登記的請求權(quán)具有物確保將來只發(fā)生該請求權(quán)所期待的法律結(jié)果，其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權(quán)利人處分其權(quán)利梁彗星：《中國物權(quán)法草案建議稿-一條文、說明理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻出版社2000版，第168—169頁。從各國法律規(guī)定來看，預(yù)告登記使登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)具備了對抗第三人的效力，即具備了物權(quán)的排他效力。因此，預(yù)告登記是債權(quán)被物權(quán)化的一種具體體現(xiàn)房紹坤、呂杰《創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的幾個問題》，載《民商法學(xué)》2003年第11期……經(jīng)過預(yù)告登記的不動產(chǎn)，債權(quán)人對不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)可以對抗第三人。

　　四、商品房預(yù)售登記的性質(zhì)

　　在對預(yù)告登記制度全面考察后，筆者認為商品房預(yù)售登記不屬于預(yù)告登記，不具有預(yù)告登記的功能。商品房預(yù)售合同登記僅起備案的作用，商品房預(yù)售合同無論是否進行登記備案，都不會產(chǎn)生對抗第三人的效力。其理由如下：

　　第一，根據(jù)物權(quán)法定原則，預(yù)告登記制度作為不動產(chǎn)物權(quán)登記制度中的重要制度之一，法律必須有明確的規(guī)定。而我國對預(yù)告登記制度并沒有明文規(guī)定�！赌暇┦谐擎�(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》在第6條、第29條和第30條中對預(yù)告登記的規(guī)定及上海市在2003年5月1日開始施行的《上海市房地產(chǎn)登記條例》第五章規(guī)定的預(yù)告登記制度，是第一次在地方法規(guī)中規(guī)定預(yù)告登記制度。而全國人民代表大會法律工作委員會草擬的最新一稿《中國民法典草案物權(quán)編》（以下簡稱為新《民法典草案》）中借鑒德、瑞、日等國家和臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，在第19、20條、第244條中對預(yù)告登記制度進行的規(guī)定，也僅是在制定中的法律中的規(guī)定，還未通過。

　　第二，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第二款的規(guī)定，商品房預(yù)售登記備案制度，是商品房預(yù)售人將商品房預(yù)售合同進行登記備案，登記的是預(yù)售合同，進由時，預(yù)告登記即告消滅，不會永遠存續(xù)。而我國法律、行政規(guī)章未規(guī)定商品房預(yù)售登記的效力，商品房預(yù)售登記不涂銷，存續(xù)時間非常長。因此，我國商品房預(yù)售登記僅僅是預(yù)售行政管理的一種預(yù)售資格審查手段，不具備債權(quán)保全的對抗效力，與預(yù)告登記制度存在根本上的差異。五、預(yù)告登記與承包人法定抵押權(quán)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）第二條規(guī)定：消費者交付購買商品房項后，承包人就該商品房享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。最高人民法院副院長李國光主編的

　　《解讀最高人民法院司法解釋》民事卷224頁對該司法解釋應(yīng)該人的商為預(yù)售合同的登記備案是將物權(quán)公示手段運用于債法上的請求權(quán)，使買受人對預(yù)購商品房的請求權(quán)具有對抗第三人的效力，從而具有保全買受人請求預(yù)售人交付商品房的債權(quán)實現(xiàn)的作用。上述闡述，實際上涉及到承包人優(yōu)先受償權(quán)與預(yù)告登記的關(guān)系。根據(jù)最高人民法院副院長李國光主編的《解讀最高人民法院司法解釋》民事卷224頁對該司法解釋，經(jīng)過預(yù)告登記，買受人的商品房交付請求權(quán)就具有了排他性，可以對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)。反之，沒有經(jīng)過預(yù)售登記，買受人的商品房交付請求權(quán)不具有物權(quán)的排他性，不能對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)。其實，這種理解是值得商榷的。根據(jù)《合同法》第286條及其《批復(fù)》的規(guī)定，消費者取得對抗承包人的優(yōu)先權(quán)的條件是：（1）必須是消費者；（2）必須支付了全部或大部分購房款。在具備了這兩個條件后，消費者即取得了對抗工程款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利。而預(yù)告登記并不是消費者取得對抗承包人優(yōu)先權(quán)的必要條件，甚至不需要預(yù)告登記。換言之，若大部分以上購房款未支付，即使已預(yù)告登記，其請求權(quán)也無法對抗工程款優(yōu)先受償權(quán)；而非消費者的房屋預(yù)購人預(yù)購商品房預(yù)告登記后的優(yōu)先請求權(quán)也無法對抗工程款優(yōu)先受償權(quán)；建設(shè)工程抵押預(yù)告登記后的請求權(quán)也不能對抗工程款優(yōu)先受償權(quán)。因此，預(yù)告登記是解決承包人的優(yōu)先受償權(quán)與買受人商品房交付請求權(quán)發(fā)生沖突時的有效方法。預(yù)告登記制度在即將出臺的《物權(quán)法》中作出明確具體的規(guī)定，也說明了這一點。

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