論集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)、問題產(chǎn)生的原因及層次性

　　根據(jù)我國現(xiàn)行《憲法》第10條規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地�！睹穹ㄍ▌t》第80條也規(guī)定，土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。但是，《憲法》和有關(guān)的法律法規(guī)又規(guī)定土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。這里的土地使用權(quán)應(yīng)包括國有和集體兩種。對于國有土地使用權(quán)，國務(wù)院已以第55令的法規(guī)形式明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓的條件、轉(zhuǎn)讓的范圍、轉(zhuǎn)讓辦法；對集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓至今還沒有一部相關(guān)的法規(guī)。但新的《土地管理法》為集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題提供了法律上的依據(jù)，并為今后出臺相關(guān)的實施辦法埋下了伏筆。特別是新《土地管理法》提出了“用途管制”概念，為集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓大開方便之門。從資源保護(hù)的角度理解，用途管住了，一切就管��；用途管不��；一切都完蛋，任你如何流動，政府只管納稅、收費；這是市場經(jīng)濟條件下政府管理資源的最高明手段。

　　一、關(guān)于集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律根據(jù)問題

　　國務(wù)院至今未出臺一部相關(guān)的集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的管理法規(guī)，因此，出現(xiàn)學(xué)術(shù)理論上的長期爭鳴是極為正常的�，F(xiàn)在的問題是，人們要把原先在理論上長期爭鳴的東西付諸于實踐，有的地方甚至提出了解放思想、突破禁區(qū)、制度創(chuàng)新等口號，這就有點令人疑惑不解了。因為，理論上爭鳴和實踐中具體運作完全是兩碼事。作為政府職能部門，依法辦事是其天職，在這個大前提下，才能談解放思想、突破禁區(qū)。我認(rèn)為，法律法規(guī)的每一條款的遣字造句應(yīng)當(dāng)是非常慎密而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�，其立法的宗旨也�?dāng)是明確客觀的，任何從左或有的角度隨意歪曲理解采取實用主義的做法均不足取，事實上，無論《憲法》或《土地管理法》等法律都沒有在文字上明確表述集體所有土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓或流轉(zhuǎn)，恰恰相反，新《土地管理法》及其《實施條例》的某些條款規(guī)定已為集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供了法律依據(jù)上的支持。

　　（一）新《土地管理法》第14條第2款規(guī)定，在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。這里的承包經(jīng)營權(quán)，實質(zhì)即為集體所有農(nóng)業(yè)用地的土地使用權(quán)，調(diào)整行為說白了就是土地使用權(quán)有條件的轉(zhuǎn)讓，只是名稱不同并經(jīng)村民代表大會通過及報上級機關(guān)批準(zhǔn)而已。

　　（二）新《土地管理法》第63條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。我認(rèn)為，該條款有二層意思：①這里的農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)應(yīng)特指農(nóng)業(yè)用地，如果農(nóng)業(yè)用地未經(jīng)依法辦理農(nóng)轉(zhuǎn)審批手續(xù)而轉(zhuǎn)讓和出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，當(dāng)然是不允許的，也和新法的立法宗旨相悖。如若轉(zhuǎn)、受讓雙方都是用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，不改變用途，那就不適用本條款，而適用上述第14條之規(guī)定。在實際工作中，人們往往根據(jù)這一條款規(guī)定不加分析地對集體土地轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行全面否定，均因未深刻領(lǐng)會新法的立法宗旨及從整體上理解《土地管理法》條文所致。②該條款的下一段話即取得建設(shè)用地的企業(yè)……已開宗明義的告訴我們，符合特定條件的集體建設(shè)用地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)移。何謂依法轉(zhuǎn)移？轉(zhuǎn)移者，轉(zhuǎn)讓也。既然允許轉(zhuǎn)讓，就可以不辦理征用手續(xù)而允許流動辦理變更登記手續(xù)。如果征為國有，那就不是轉(zhuǎn)讓，而是劃撥或出讓。這個根本概念必須弄清。

　�。ㄈ�）新《土地管理法》第62條規(guī)定，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。可見，連新法都承認(rèn)出賣村民住宅是一種客觀現(xiàn)象，是不可回避的，政府職能部門所要做的工作就是不批給新的宅基地，至于老的宅基地出賣后應(yīng)當(dāng)怎樣辦理過戶手續(xù)，新法沒有規(guī)定。既然新法沒有規(guī)定，出賣又是一種客觀現(xiàn)象，我們就可以從其他法規(guī)中尋找依據(jù)。

　�。ㄋ模┬隆锻恋毓芾矸▽嵤�條例》第6條又是明確規(guī)定，因依法轉(zhuǎn)讓地上建筑物、構(gòu)筑物等附著物導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，必領(lǐng)向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記機關(guān)依法進(jìn)行土地所有權(quán)、使用權(quán)變更登記。毫無疑問，這里的土地使用權(quán)，應(yīng)包括集體和國有在內(nèi)，而且是特指有建筑物和構(gòu)筑物的土地使用權(quán)。眾所周知，沒有建（構(gòu)）筑物的土地使用權(quán)，不要說是集體的，就是國有的一般也不允許轉(zhuǎn)讓。如果允許轉(zhuǎn)讓，就會觸犯《刑法》第228條關(guān)于“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，……等等”的規(guī)定。

　　通過以上論述，我們已不難看出新法對集體土地使用權(quán)依法辦理轉(zhuǎn)讓的端倪，只是還缺乏具體配套的實施辦法。由于在實際生活中，無論對村民或村委會或村集體經(jīng)濟組織而言，最具誘惑力和實際意義的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)屬集體所有非農(nóng)建設(shè)用地（以下簡稱集體建設(shè)用地）使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，故在此重點討論集體建設(shè)用地的轉(zhuǎn)讓問題。

　　二、關(guān)于集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓爭論產(chǎn)生的深層社會歷史原因分析

　　一個本來已經(jīng)相當(dāng)明確的問題為什么在理論界總是爭論不休呢？一個本來不是問題的問題卻變成問題，成為人們反復(fù)議論的對象，究竟是法律錯了還是我們的理解出了偏差？仔細(xì)想來，其中的深層社會歷史背景是主要因素，法律的某些規(guī)定不夠嚴(yán)密是次要的因素�，F(xiàn)予分析歸納。

　�。ㄒ唬┤藗兊膫鹘y(tǒng)習(xí)慣觀念使然。試想，在幾十年一貫制的高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟年代里，什么東西不是國家調(diào)撥、計劃分配？土地所有權(quán)往往和使用權(quán)混為一談。兩權(quán)分離并在實踐中運作是在國務(wù)院1990年頒布第55令以后才開始的。當(dāng)時人們對國有土地使用權(quán)的價值及其流轉(zhuǎn)的概念很模糊，對集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓連想也不敢想。這也難怪，長期以來，集體所有的土地在產(chǎn)權(quán)上從來是有其名而無其實，產(chǎn)權(quán)的邊界是模糊的。在國家和集體經(jīng)濟組織之間，權(quán)力和義務(wù)是不對等的，集體經(jīng)濟組織除了服從國家征用之外，在使用權(quán)處置方面幾乎是無所作為。但在經(jīng)濟發(fā)達(dá)的沿海地區(qū)，卻自發(fā)地存在著房產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為，在如何規(guī)范這種行為方面國家又缺乏配套的措施，因此，引起爭議是必然的。

　�。ǘ�）過去的有關(guān)法律法規(guī)對用途管制沒有明確規(guī)定，“用途管制”作為法律用語還是近幾年同國際慣例剛剛接軌的產(chǎn)物；其實，只要人們理解了用途管制的深刻含義，對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓還有什么想不通呢？

　�。ㄈ�）出于對市場經(jīng)濟的陌生和排斥感，有場無市或有市無場從來不是完整的市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟的最大特點就是資源資產(chǎn)的流動性和變現(xiàn)性。我們不可否認(rèn)，即使文革十年，地下市場經(jīng)濟也沒有消失，房產(chǎn)及其土地使用權(quán)也在照常流動，在大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的今天，我們豈可螳臂擋車，逆歷史潮流而動？青山遮不住，畢竟東流去，面對現(xiàn)實，規(guī)范市場行為才是我們的天職。

　�。ㄋ模�將“轉(zhuǎn)讓”同“所有制”變更問題混為一談，實質(zhì)是概念模糊導(dǎo)致思路不清。

　�。ㄎ澹┥鐣�經(jīng)濟發(fā)展速度過快，尤其在當(dāng)前大力倡導(dǎo)城市化及城市總體規(guī)劃和土地利用規(guī)劃處于不斷調(diào)整以適應(yīng)變化了的形勢的背景下，各級政府和領(lǐng)導(dǎo)干部從地方經(jīng)濟發(fā)展的大局著眼，都在有意或無意擴大國有土地的“

范圍”，唯恐集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓造成日益嚴(yán)重的“征地難”后遺癥及利益分配不均導(dǎo)致政府在宏觀上調(diào)控土地市場職能的弱化。

　�。�六）從《土地管理法》的初衷角度講，集體建設(shè)用地是國家通過法律規(guī)定體現(xiàn)政府對村民或集體經(jīng)濟組織的一項特殊優(yōu)惠的供地政策，也即只有村民和集體經(jīng)濟或某些村辦企業(yè)才有資格享受不進(jìn)行集體土地所有權(quán)變更而辦理土地使用優(yōu)惠的政策，今將集體建設(shè)用地使用權(quán)受讓對象擴大到非本村村民或城市居民及城市企業(yè)，則有悖于《土地管理法》的立法宗旨。這就是我上面已述及的法律規(guī)定確有不夠嚴(yán)密的地方。

　�。ㄆ撸�對集體土地位用權(quán)的轉(zhuǎn)讓缺乏層次性的認(rèn)識。我們知道，即使是國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也是有層次性的。何謂層次性，即根據(jù)轉(zhuǎn)受讓與主客體的不同而采取不同的對策，設(shè)定轉(zhuǎn)讓的前提條件。譬如，國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，必須要有合法的地上建筑物的產(chǎn)權(quán)，必須具備土地使用證書等；已出讓的國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須投入一定比例的建設(shè)資金，取得國有土地使用證書等方可轉(zhuǎn)讓。由于集體建設(shè)用地情況更復(fù)雜，國家又沒有專門的法規(guī)與之相配套，其轉(zhuǎn)讓的層次性就更難把握，其轉(zhuǎn)讓問題就顯得更加敏感。

　　如果說，前幾年是前4種因素占據(jù)主導(dǎo)地位而影響了集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的正常辦理，那么，后3種因素則是近幾年影響集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)正常辦理的主要緣由。因此，如何規(guī)范集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓行為也就愈顯迫切。

　　三、關(guān)于集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的層次性問題

　　當(dāng)今社會，城市化在不斷加快，總體規(guī)劃在不斷調(diào)整，公共事業(yè)建設(shè)項目在不斷增加，如果在集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中不分層次，不分對象，一律允許其保留集體所有不變的前提下辦理變更登記，則對整個社會綜合協(xié)調(diào)發(fā)展是極為不利的。由于法律永遠(yuǎn)滯后于實際生活，特別是在與集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓相配套的有關(guān)法規(guī)尚未出臺的情況下，在如何處置集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上，確有一個政府引導(dǎo)問題。

　　在集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓中，可以不直接辦理變更登記而應(yīng)當(dāng)鼓勵征為國有后再辦理變更登記的大約只有兩種情況：一是在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的所有集體非農(nóng)建設(shè)用地的轉(zhuǎn)讓；二是所有在農(nóng)村的宅基地轉(zhuǎn)讓（房屋連帶土地）給城市居民的。處于現(xiàn)代社會中的政府面對瞬息萬變的社會現(xiàn)象，任何一級政府都不可能坐等國家出臺法規(guī)后才開始著手管理某件事物，這就要求處理問題必須要有前瞻性、主動性，這是政府和法院的根本區(qū)別！我認(rèn)為，最近溫州市土地局出臺的《溫州市集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法（試行）》，其政府主導(dǎo)型的大方向非常明確，也是符合城市化總體要求的，對各類集體建設(shè)用地的轉(zhuǎn)讓行為及政府應(yīng)在其中扮演怎樣的角色，均考慮得較為周詳，如能按此運作，政府將掌握主動權(quán)，行為也較規(guī)范。那種將集體建設(shè)用地的轉(zhuǎn)讓簡單地套用國務(wù)院第55號令的規(guī)定進(jìn)行辦理的做法，既缺乏法律依據(jù)，又易造成政府與民爭利的假象，而且，政府將因小失大，給今后為公益事業(yè)征地帶來一定程度的后患。當(dāng)然，《溫州市集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法（試行）》也非十全十美，其中的某些措詞也有值得商榷的地方。如該《辦法》中規(guī)定，凡城市（鎮(zhèn)）規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)時，其土地一律先由市、縣政府統(tǒng)一征為國有，再參照國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法辦理出讓手續(xù)。我認(rèn)為，一律征為國有一是法律依據(jù)不足；二是偏離了集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓的本來含義。但政府在具體操作中可采取鼓勵方式要求征為國有。

　　總之，各類集體建設(shè)用地的轉(zhuǎn)讓是一個比較復(fù)雜的問題，正因為如此，目前各地只能根據(jù)本地區(qū)的實際自行試點。這個問題的徹底解決，有賴于國務(wù)院出臺正式的配套法規(guī)后才有可能。?

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