論農用土地使用權

　　「內容提要」目前法律規(guī)定的抽象土地承包性質與現實生活中土地承包權表現出的特征并不一致，土地承包權表現出債權的特征有明顯的弊端。應當以尊重歷史、承認現實、講求公平為原則，改造土地承包權為農地使用權，這種權利應是在借鑒傳統(tǒng)用益物權的基礎上，在我國改革中創(chuàng)造的一種物權形式。

　　「關 鍵 詞」農用土地使用權，土地承包權，農地使用權

　　「 正 文 」

　　我國農村土地承包責任制從70年代末開始出現并推廣實行到現在已有20年的歷史。根據20年的改革實踐，中共中央十一屆三中全會提出要抓緊制定確保農村土地承包關系長期穩(wěn)定的法律、法規(guī)，賦予農民長期而有保障的土地使用權（注：1998年10月14日《中共中央關于農業(yè)和農村工作若干重大問題的決定》。）。這給法學界提出了許多新的課題：如何認識農村土地承包關系及土地承包經營權；農用土地（注：農用土地在本文僅限于我國農村集體所有的農用土地，包括耕地、草地、林地、灘涂、水面及其他適于農用目的的土地。）所有權與使用權分離的最有利法律形式是什么；確立什么樣的土地使用權法律制度保護農民利益和土地的有效利用并使農村土地關系規(guī)范化、制度化、穩(wěn)定化等等。這些都亟待探索和研究。

　　一、農村土地承包經營權的性質

　　（一）勞動關系說。有的學者認為土地承包經營關系是勞動法律關系（注：參見《試論承包合同的法律制度》，《法學研究》1993 年第5期。），我們稱之為勞動關系說。持這種觀點的主要理由是：第一，承包戶是發(fā)包方經濟組織內部成員，土地承包合同是集體經濟組織與其成員之間訂立的，屬于勞動組織的內部合同。第二，從內容上看，承包戶的勞動是集體聯合勞動的一部分。第三，承包戶的收入是按勞所得，因此認為屬于勞動關系。

　　應當承認，最初承包經營主要解決的是在農村經濟組織內部的經營方式的問題，土地使用沒有按照等價有償原則支付對價，經營關系并不是典型的商品交換關系，因此，承包經營權也不具有完全的商品交換性質（注：王利明等：《民法新論》下冊，中國政法大學出版社1988年版，第238頁。）。但不能因此斷定其勞動關系性質。 如果說土地承包關系是勞動法律關系，那么應怎樣看待各地承包實踐中出現的下列情況呢？第一，土地承包過程，農戶有權決定少包或不包土地，說明承包合同是在自愿基礎上訂立的。第二，各地種田能手同時承包幾個集體經濟組織的土地，而且集體組織也可以承包集體經濟組織的土地。這說明承包人已不限于本集體經濟組織的成員。第三，在土地承包合同中，承包人向發(fā)包人交付的是勞動成果而不是活勞動，不屬于勞動法調整的范圍。第四，承包戶在承包經營活動中，作為一個經濟實體獨立核算，對外有權獨立參加民事活動和作為獨立的訴訟主體參加訴訟。如果把土地承包合同看作是勞動法律關系，這些都是無法解釋的（注：參見王勝明：《論土地承包的法律關系》，載《民法碩士論文集》，法律出版社。）。實際上，就集體經濟組織來說，它在不同的場合，具有不同的法律地位。當對土地行使所有權時，即對土地占有、使用、收益、處分時則為民事主體。土地承包作為集體土地所有權的實現形式，集體在這種關系中以所有者身份出現。因此土地承包合同被看作是勞動合同顯然是不恰當的，這種關系應屬于民事關系，由民法調整。積極有效地保護集體土地財產關系是我國民法的一大任務。按照民法特有的平等自愿、等價有償原則加以調整，符合這種關系發(fā)展的方向。

　�。ǘ�）物權說。一些學者認為，土地承包經營權屬于物權性質，我們把這種觀點稱為物權說（注：參見王勝明：《論土地承包的法律關系》，載《民法碩士論文集》，法律出版社。）。持物權說的人大致有三點理由：第一，土地承包權是《民法通則》第五章第一節(jié)所直接規(guī)定的權利，在這一節(jié)里規(guī)定的所有權和與所有權有關的財產權，實際上是關于用益物權的規(guī)定。第二，承包人對所承包的土地在法律和合同規(guī)定范圍內有直接控制、利用的權利，即所謂他物性。土地承包合同生效后，承包戶享有對土地直接管領的權利，不需要集體組織的交付行為。第三，排他性，同一土地上不允許成立同一內容的兩個承包權。因此，認為土地承包權是一種物權。

　�。ㄈ�）債權說。一些人認為土地承包經營權屬于債權性質，我們把這種觀點稱為債權說。持債權說的人認為，聯產承包合同為債權關系，基于聯產承包合同所取得的土地承包經營權屬于債權性質。而且，目前承包中出現的問題與承包權的債權性質有關（注：陳sū＠①生：《土地承包經營權物化與農地使用權的確立》，《中國法學》1996年第3 期。）。其主要理由是：第一，承包合同是當事人簽訂的，權利、義務沒有法定標準。第二，承包權不能對抗發(fā)包權，強行攤派、亂收費甚至任意撕毀合同，侵犯農戶利益的現象大量存在，而且農民拒絕不了。第三，發(fā)包人權力膨脹，干預農戶的生產經營，農戶轉包需經發(fā)包人同意，在這點上更無異于債權關系。第四，土地承包權是有期限的。這種期限往往為掌握發(fā)包權的基層干部以權謀私提供了方便，助長了腐敗行為；同時也助長了農民經營行為短期化和對土地的掠奪性使用。第五，國家征用土地由發(fā)包人去談判，由發(fā)包人決定補償條件。結果是農戶喪失土地使用權而利益受到影響；農民物權主體的資格、地位并沒有體現�；�于以上理由認為土地承包權為債權，而且有許多弊端。相反，如果土地承包權為一種獨立物權，這些問題不可能存在。

　　按照民法理論，財產所有權與使用權相分離可以表現為兩種不同的法律制度：一種為物權關系、物權制度，一種為債權關系、債權制度。土地承包經營權作為農用土地所有權與使用權分離的形式，究竟屬于哪一種性質？選擇何種性質的法律關系作為我國農用土地關系為最有利的法律形式呢？

　　本人認為，1986年《民法通則》第五章第一節(jié)所有權和與所有權有關的財產權中對土地承包權作的規(guī)定，是在物權法的框架下設計的，土地承包經營權應當是一種獨立的物權。但由于當時理論準備不足，又缺乏實踐反饋，由此產生的結果是對土地承包經營權沒有真正按物權法的方法加以規(guī)定和保護，而是由合同、債權方法加以調整，使其表現出若干債權特征。

　　第一，合同實行合同自由原則；物權實行法定主義原則，物權的種類、內容概受法律的限制，不允許當事人任意創(chuàng)設新的物權，也不允許當事人變更物權內容。對于土地承包經營權，《民法通則》僅作了原則性規(guī)定，限于表述概念，而對權利內容、權利取得、消滅等均未作規(guī)定。這些事項由合同約定而沒有法定標準，發(fā)包人完全可以通過合同條款對承包人的權利加以限制或附加種種苛刻的義務和條件。因此，現實中承包合同規(guī)定的承包權利千差萬別。

　　第二，債權是相對權、請求權；物權具有直接支配性、獨立性。物權人得依自己的意思，無須他人的意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現權利內容�，F實中，承包人取得土地承包權后，發(fā)包人對承包經營標的仍有相當大的支配權。農民如何經營在很大程度上仍取決于發(fā)包人；承包人轉包須經發(fā)包人同意。最高人民法院《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》規(guī)定，承包人將承包合同

轉讓或轉包給第三者，必須經發(fā)包方同意，并不得擅自改變原承包合同的生產經營等內容，否則轉讓或轉包合同無效。因此，承包人的支配權受到很大限制。

　　第三，在權利保護方面，合同債權依合同加以保護，侵犯合同債權，當事人以違約抗辯。從物權保護的絕對性看，物權人于標的物之支配領域內，非經其同意，他人均不得侵入或干預，否則屬于違法�，F實中承包人對發(fā)包人的干預，僅能以違約抗辯，而不能以違法抗辯；法院對于承包人的保護以合同為依據，并受合同規(guī)則的制約。最高人民法院《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》對發(fā)包方任意毀約問題作了專門規(guī)定，審理這類案件應當依據維護原合同效力，承包人要求繼續(xù)履行合同的，應予以支持，發(fā)包人毀約給承包人造成的經濟損失，應予以補償。這樣規(guī)定，物權保護之絕對性何以體現呢？承包權的效力決定了承包戶的利益得不到最大限度的保護，以致于各地經常發(fā)生發(fā)包人任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包人利益的事件。

　　基于以上分析，不難得出結論：法律規(guī)定的抽象土地承包性質與現實中土地承包權表現出的特征并不一致。從過去直到目前存在的土地承包權表現出債權的特征，有明顯的弊端。債權的效力不及物權，不利于保護農民的利益和生產積極性，影響了土地的有效利用。

　　二、農用土地使用權利制度的重新構造

　�。ㄒ唬┲匦聵嬙燹r地使用權制度的基本設想

　　本人認為，應當以尊重歷史、承認現實、講求公平為原則，改造土地承包權為農地使用權。本人提出的基本設想是：

　　1.重新構造農地使用權之特征：農地使用權是依法設定的在他人土地上為農業(yè)性質的耕作、養(yǎng)殖或畜牧的用益物權。限于特定的使用、收益目的，有法定期限并可申請續(xù)期，具有可流轉性，可以繼承、轉讓、抵押、出租。這種權利是在借鑒傳統(tǒng)用益物權的基礎上，在我國改革中創(chuàng)造的一種物權形式。

　　2.以地域為基礎確定社區(qū)成員，凡是農村社區(qū)成員都可以成為農用土地使用權的主體。在不影響現存土地承包經營格局的前提下，對于農戶現承包無爭議的土地進行登記，確認農用土地使用權；對于有爭議的承包土地和社區(qū)成員無地現象，根據公平原則，先進行調整，后登記確權，實現土地承包經營權與土地用益物權的對接。集體為了社區(qū)公益需要可留有一定數量的農地，通過出租、承包等方式靈活經營。

　　關于土地使用權利制度的轉軌，有人提出，改福利分田為由市場按照效益最大化原則配置農地使用權。權利主體由社區(qū)內成員變?yōu)樯鐓^(qū)內外成員。原社區(qū)內成員集體所有人一分子身份的體現方式由福利分田變?yōu)閺募�體組織分得一定地租來獲得福利（注：崔建遠：《“四荒”拍賣與土地使用權-兼論我國農用權的目標模式》，《法學研究》1995年第6期。）。應當說，這是一種理想化模式。 首先它以社區(qū)成員為確定集體所有人一分子身份的依據，符合集體土地所有權歷史形成過程。集體土地是本地域內居民祖祖輩輩投入大量活勞動和物化勞動開墾出來的，通過合作化形成集體土地所有權。因此，社區(qū)成員的所有者身份應當體現。其次，按市場效益最大化原則確權，符合市場經濟資源配置要求。但我們進行制度完善還應考慮保證農民既得利益不可剝奪，潛在利益不受損失，從而易為農民所接受。就目前來說，經營土地仍是本社區(qū)成員主要的就業(yè)途徑，這關系到農村的生活和穩(wěn)定。因此，上述理想化模式僅適用經濟發(fā)達、就業(yè)機會多的地區(qū)。

　　3.啟用“農地使用權”稱謂。土地承包權是對過去及當前農民所享有的土地使用權利的恰當概括，是集體組織成員耕種集體土地，并向集體交納承包費的土地耕種關系的體現，比較形象地反映了合同關系及權利取得。在土地承包權改造為用益物權后，如果仍使用這一稱謂，則很難體現其權利的內涵。因此，應采納一些學者的提法，以“農地使用權”取代土地承包經營權（注：中國社會科學院法學研究所物權法研究課題組：《制定中國物權法的基本思路》。）。農地使用權作為一種用益物權，是對集體所有農用土地直接占有、使用、收益的排他性權利。

　　4.實行物權法定主義原則。合同法采取合同自由，物權法不同于合同法最突出的特點是實行物權法定主義。當事人不得創(chuàng)設法律所不認可的新類型，不得創(chuàng)設與法律規(guī)定不同的物權內容。農地使用權作為一種物權，其內容及限制由法律直接統(tǒng)一規(guī)定；當事人不得以合同約定加以改變。而且農地使用權一旦設立，便受到物權法的保護，除依物權法發(fā)生權利變更或消滅之外，權利永久存在，不僅可以對抗第三人而且可以對抗所有人。權利主體之外的任何人都負有尊重其權利的義務，都不得隨意限制或附加苛刻條件。否則，承擔侵權責任。

　　5.實行登記要件主義。從我國現行法律規(guī)定看，物權的確認和變動實行登記要件主義�！锻恋毓芾矸ā返�10條規(guī)定：“依法變更土地所有權或者使用權，必須辦理土地權屬變更登記手續(xù)，更換證書�！薄锻恋氐怯浺�(guī)則》（1989年11月發(fā)布）第25條第2 款也規(guī)定：“不經變更登記的，土地使用權、所有權及其他項權利的轉移，屬于非法轉讓，不具有法律效力�！币缘怯洖橐�件即不動產物權的變動除了當事人間的合意外，還要進行登記，非經登記不僅不能對抗第三人，而且當事人之間也不產生效力。

　　6.實行統(tǒng)一地租制。“地租是土地的所有權在經濟上的實現”（注：《資本論》第3卷。第715頁。）。因此，只要存在土地所有權的壟斷，不論租種什么樣的土地，都必須交納地租。構成土地使用費的是絕對地租、級差地租。按照馬克思級差地租理論對土地評級定等，建立系統(tǒng)的土地評級制度，由國家有關部門根據經濟類區(qū)確定衡量土地優(yōu)劣的統(tǒng)一標準，由土地管理部門對現有耕地按照統(tǒng)一標準，根據土地肥力程度確定其優(yōu)劣檔次。根據已評定的等級確定租額為級差地租Ⅰ。對于土地追加投資而地力增值，產生級差地租Ⅱ。國家對農地收取一定租額（即農業(yè)稅）為絕對地租。按照級差地租理論，實行統(tǒng)一地租制，農地使用權人每年定期向集體交納級差地租Ⅰ和絕對地租（代為國家征收），自己享有級差地租Ⅱ。實行這一制度不僅使國家的宏觀管理權和土地集體所有權得以實現；而且由于級差地租Ⅱ歸農地使用人，因而能夠鼓勵農民向土地投資，控制對土地的掠奪性經營，從而增強農業(yè)發(fā)展后勁（注：張全江：《農村土地經營實行永佃權法律制度初論》，《河北法學》1989年第3期。）。

　　（二）農地使用權人的權利和義務

　　農地使用權是一種在他人土地上設置的用益物權。

　　農地使用權人的權利主要體現在四個方面：第一，土地之占有權。是農地使用權人對土地實際的占領控制，是使用、收益的前提條件。第二，土地之使用、收益權。農地使用權限于特定的使用、收益目的，即農業(yè)性質的耕作、養(yǎng)殖或畜牧。第三，有限的處分權。農地使用權人對農地使用權的處分主要受到土地用途、使用期限的限制。在不改變農地用途，不違背有效農地使用權的前提下，可用于轉讓、出租、抵押或繼承。第四，續(xù)期權。農用使用權為限期物權，應用30—50年為期限。期限屆滿前1年，農地使用權人可申請續(xù)期。沒有特殊事由，應予批準，并可連續(xù)續(xù)期。影響續(xù)期的特殊事由須由法律直接規(guī)定（可將國家征收，農地使用人破壞農地行為列為不得續(xù)期的法定事由）。

　　農地使用權附有一定的義務，表現在四個方面：第一，支付地租的義務。實行農地有償使用以實現集體財產增值和促進土地有效利用。第二，按約定方法和用途使用土地的義務。違反此項義務及棄耕、撂荒達一定期限喪失該項物權。這項義務設置的目的是保證農用土地的有效利用，避免土地閑置。第三，保護土地的義務。保護耕地是我國一項基本國策，保護土地之地力是農地使用權人的一項基本義務。違反此項義務，降低地力應承擔法律責任。設置此項義務是為了保證農用土地永久之地力，以維護土地使用問題上的社會效益和法律秩序。第四，農地使用權期限屆滿，農地使用權人不申請續(xù)期，原土地使用權人負有返還土地使用權的義務。返還土地使用權時，對土地之地力要重新評定等級。地力增強，土地所有人應償還特別改良費用或其他有益費用；地力下降，土地所有人有權獲得原農地使用權人的賠償，以體現公平和鼓勵向土地投資。

　�。ㄈ�）農地使用權的取得

　　基于物權的發(fā)生，從權利主體方面看，將農地使用權的取得分為原始取得和繼受取得。

　　1.原始取得主要有確權方式和合同創(chuàng)設方式兩種。第一，通過確權程序，將現有土地承包經營權直接確定為農地使用權，使現存的土地承包權向用益物權轉變。第二，集體經濟組織與農民通過合同創(chuàng)設農地使用權，如：集體組織將土地使用權拍賣，以公開競價方式讓渡集體土地使用權，對“四荒”土地使用權，按照誰治理開發(fā)，誰使用、收益的原則，由治理開發(fā)者通過招標方式確定承包者，訂立開發(fā)合同，開發(fā)完成驗收后，辦理登記獲得農地使用權。應當注意，由于農地使用擔負著社會成員的就業(yè)及生活保障的任務，通過市場原則確立農地使用權不應為普遍形式。

　　2.繼受取得，主要包括轉讓和繼承兩種方式。第一，轉讓是農地使用權人將農地使用權轉移給他人。主要形式有：買賣、互易和贈與。轉讓是農地使用權人對權利所作的處分行為，體現了權利人的意思和利益需要。轉讓以登記為要件。允許農地使用權的轉讓有利于調動農地使用權人的積極性，也有利于土地有效利用。第二，繼承是基于法律行為以外的原因而取得農地使用權�？紤]到農地使用權的取得及在使用土地過程中對土地的投入，應當允許繼承人繼承，同時繼承人應承擔農地使用權所附之義務。為了有效利用土地，繼承人取得農地使用權后可轉讓也可出租經營。從繼承法角度看，繼承農地使用權不應以登記為要件，但為了交易的安全，非經登記繼承人不得將繼承的農地使用權予以轉讓或出租；同時，農地使用權繼承，必然會打破權利主體的社區(qū)限制，為了農地管理和統(tǒng)計的需要也應對農地使用權實行繼承登記制度（但登記并非繼承要件）。

　　（四）農地使用權消滅

　　1.消滅原因。農地使用權作為物權的一種，應適用物權消滅的一般原理。但由于以農地不動產為標的，其消滅原因則突出表現在以下方面：第一，農地使用權期限屆滿。農地使用權為限期物權，其期限屆滿，權利人可申請續(xù)展，否則該農地使用權終止。第二，農地使用權人放棄。農地使用權作為一種民事權利，權利人可以放棄（或叫拋棄）。拋棄是權利人行使其權利的單方行為。由于這項權利上附有一定的義務，拋棄應受到一定的限制。此限制可參照臺灣地區(qū)物權法永佃權拋棄之規(guī)定。農地使用人須于三個月前向土地所有人進行意思表示，或在非因不可抗力持續(xù)一年不為耕作者視為放棄耕作權利，放棄以登記為生效要件（注：參見楊與齡：《民法物權》，五南圖書出版公司，第131—132頁。）。對于農地使用權人放棄的農地，由集體收回，根據需要可留作集體公益用地或重新確立農地使用權。第三，因國家公共利益需要而征用。國家基于公共利益的需要征用集體土地時，農地使用權人應服從，但應當給予調劑另外提供土地使用權，或給予公平補償。應當強調，保護耕地是我國的一項基本國策。為了保護耕地必須嚴格控制農業(yè)用地轉向非農業(yè)用地，嚴格控制土地使用，使其限定在“公共利益”的需要之上。這種公共利益需要指國防、環(huán)境保護、公共活動場所等建設需要，不應擴大到國家的一切經濟活動。第四，因違法用地而處罰收回。農地使用權人應依約定用途和方法使用土地，履行用地、養(yǎng)地義務。違反此項義務，有下列情形之一集體經濟組織可以收回農地使用權：（1 ）擅自改變農用土地用途，改變原設定之使用收益目的。（2）使用土地不當，致使土地狀況嚴重惡化。（3）違法轉讓土地， 使農業(yè)用地向非農業(yè)用地轉化等。第五，農地使用權人死亡而無人繼承。農地使用權消滅，由集體收回土地。

　　2.農地使用權終止的效力。農地使用權消滅時，農地使用權人負有注銷農地使用權登記，返還土地于所有人之義務，并享有取回土地出產物及農用工作物之權利。土地所有人收回土地或國家征用集體土地時，應對土地重新評定等級，確定享有使用權期限及土地增加值，并以土地增加值為限，償還農地使用權人的土地特別改良費用或其他有益費用（即級差地租Ⅱ），以體現公平和鼓勵向土地投資。農地使用權消滅，集體經濟組織收回土地后，可根據情況，重新設置農地使用權，以充分利用土地資源。

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