試論物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會的法律關系

　　眾所周知，物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會的法律關系是近年來在物業(yè)管理行業(yè)中大家所共同關注的一個熱點、難點以及焦點問題。本文試圖從物業(yè)管理權利來源的源頭出發(fā)，針對物業(yè)管理委托、委托代理以及代理概念的誤區(qū)和對物業(yè)管理健康發(fā)展的危害，運用建筑物區(qū)分所有權理論，來論述物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會的法律關系，期望給大家一個滿意和明確的解答。

　　物業(yè)管理法律關系的內容是指物業(yè)管理法律關系的主體所享有的權利和承擔的義務。當事人之間的權利、義務關系是物業(yè)管理法律關系的核心和關鍵要素，也是法律規(guī)范的核心內容。之所以法律、法規(guī)被稱為法律規(guī)范，就在于它授予人們一定權利，告訴人們怎樣的主張和行為是正當?shù)�、合法的，會受到法律的保護；或者給人們設定某種義務，指示人們怎樣的行為是應為的、必為的或禁為的，在一定條件下會由國家權力強制履行或予以取締。

　　物業(yè)管理法律關系的權利和義務內容是物業(yè)管理法律制度調整的社會關系在物業(yè)管理法律上的直接表現(xiàn)。如果僅有物業(yè)管理法律關系的主體，而主體之間并沒有權利和義務，就不能發(fā)生物業(yè)管理法律關系。因此，物業(yè)管理立法的首要任務，就是要以法律的形式，確定物業(yè)管理法律關系中各個主體之間的法律地位和相互之間的權利、義務關系。

　　物業(yè)管理法律關系包含七個方面的內容：一是業(yè)主、住戶的權利與義務，即建筑物區(qū)分所有權人及占有人、使用人所享有的專有部分所有權、共用部分持分權和成員權的權利與應承擔的義務；二是作為區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會的權利與義務；三是作為區(qū)分所有建筑物管理服務人的物業(yè)管理公司，依據(jù)物業(yè)管理服務合同的規(guī)定所確立的權利與義務；四是作為建筑物的開發(fā)建設單位在物業(yè)管理活動中的權利與義務；五是各級政府及政府主管部門在物業(yè)管理活動中作為政府主管部門的行政監(jiān)督和管理的基本權利與義務；六是政府相關部門的基本權利與義務；七是物業(yè)管理協(xié)會的基本權利義務。

　　物業(yè)管理法律關系中最主要的主體是物業(yè)建筑物業(yè)主及使用人（住戶）與物業(yè)管理公司，兩者之間是平等的民事主體關系，是物業(yè)管理服務合同所確立的合同當事人的平等關系。各級政府主管部門及政府相關部門與上述兩個主體之間是宏觀的、間接的、以法規(guī)政策為主要調控手段的指導關系。

　　目前，在物業(yè)管理行業(yè)中就物業(yè)管理名詞的解釋中出現(xiàn)了混亂，有著許許多多各種各樣的不同解釋，其中大多數(shù)解釋中都包含著“委托”、“代理”、“委托代理”的字樣，甚至在不少地方性物業(yè)管理法規(guī)中也出現(xiàn)了以“委托”定義物業(yè)管理概念。我們認為這些拋開了我國民法的法律體系對“委托”、“代理”、“委托代理”的基本概念的法律規(guī)定，望文生義地將“委托”、“代理”、“委托代理”與物業(yè)管理生硬地堆砌在一起，錯誤地界定了物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會之間的法律關系，對物業(yè)管理的健康發(fā)展是一種誤導。

　　“委托”一詞的漢語字面意思是指“托付”，即把某物或某事務托付給某人代為處理的意思。這與《中華人民共和國合同法》第二十一章所確立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的發(fā)展乃在于因商品經濟的發(fā)達，個人囿于有限的時間、精力和能力，不可能事必躬親，不得不將部分事務交由他人處理，法律對這種關系進行確認和調整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以處理委托人事務為目的的合同。所謂委托人的事務，是指與委托人有利害關系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務。

　　委托合同是新合同法直接規(guī)定的十五種有名合同類型之一，結合物業(yè)管理的實際認真對照新合同法就會非常容易地發(fā)現(xiàn)委托合同與物業(yè)管理在形式上、程序上以及本質上是有根本的差別。

　　一、 委托合同與物業(yè)管理在形式上的區(qū)別

　　1. 委托合同是諾成合同、非要式合同。委托合同的成立只須雙方當事人達成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業(yè)管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業(yè)管理法律、法規(guī)所規(guī)定的招標投標的方式來確定物業(yè)管理公司，簽署物業(yè)管理合同的，并且一般要求要采用物業(yè)管理示范文本。

　　2. 委托合同的受托人是以自然人為主，有些民法專家甚至認為受托人只能為自然人；而物業(yè)管理服務依據(jù)物業(yè)管理法律、法規(guī)的規(guī)定，只能是獨立法人資格的物業(yè)管理公司來承接，不能是自然人，在現(xiàn)實的物業(yè)管理實踐中這也是無一例外的。因為對于自然人而言，物業(yè)管理服務作為技術成分比較高的專業(yè)化服務，個人往往根本無法承擔。

　　3. 委托合同處理的事務往往是一件事，或者是相關事務，時間比較短；而物業(yè)管理則不同，物業(yè)管理公司所提供的是系統(tǒng)的、專業(yè)化的服務，這個服務是長期的、連續(xù)不斷的、反復進行的，通常簽署物業(yè)管理合同的期間都是在二、三年，不能是委托合同的短期事務。如果物業(yè)管理合同簽署的期間較短，就可能因物業(yè)管理公司追求短期效應，只收錢，少服務，甚至采取過負荷疲勞使用共用設備，不利于物業(yè)管理的長期保養(yǎng)。

　　4. 支付報酬的方式不同，物業(yè)管理收費的方式與委托合同不同。眾所周知，物業(yè)管理收費方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納的。而委托合同所規(guī)定的費用是將處理事務的費用與給委托人的報酬分別規(guī)定的，處理事務的費用可以預付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對與報酬則采用完成委托事務后支付或無償委托不支付報酬，這種支付費用及報酬的方式顯然與物業(yè)管理收費有著本質的差別。

　　二、 委托合同與物業(yè)管理在程序上的區(qū)別

　　1. 委托合同是基于委托人對受托人的特別信任為前提條件建立的；而物業(yè)管理合同則是通過招標投標之后獲得的。

　　2. 委托合同是由雙方自愿簽訂的，在委托的過程中可簽，也可不簽委托合同；物業(yè)管理合同則是按照物業(yè)管理法律、法規(guī)必須簽署的，同時在簽署過程中盡管個別業(yè)主不想簽署，也不影響物業(yè)管理合同的依法成立。而物業(yè)管理公司要簽署物業(yè)管理合同，除了要以招標投標獲得簽署物業(yè)管理合同的權利外，還必須具有與物業(yè)管理資質證書等級相適應的資格。

　　3. 依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百條：“經委托人同意，受托人可以轉委托�！币约暗谒陌倭惆藯l：“委托人經受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務”的規(guī)定，委托合同可以將委托合同轉委托，同時也可以采取重復委托；而物業(yè)管理法律、法規(guī)規(guī)定物業(yè)管理公司只可以將專項經營服務業(yè)務委托給專營公司，不得將整體管理服務責任交給他人，業(yè)主委員會也不得與兩個以上的物業(yè)管理公司同時簽署重復的物業(yè)管理合同。

　　4. 《中華人民共和國合同法》第四百一十條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同�！奔捶�律規(guī)定了委托人和受托人都具有合同的解除權。委托關系建立在當事人信任關系的基礎上，若一方對另一方的信任有所動搖，則不問客觀上是否有理由，均應準許其終止委托關系。雙方當事人可隨時行使解除權，并依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第（五）款：

“法律規(guī)定的其他情形”的規(guī)定，將其解除合同的主張通知對方即可，而無須征得對方的同意。至于委托合同為有償或無償，定有期限或未定期限，或事務的處理是否已經告一段落，在所不問。而物業(yè)管理合同的雙方當事人顯然沒有這種可以隨時隨意解除合同的權利的，如果一方提出要在合同期限內解除合同，就必須依據(jù)合同的具體條款進行協(xié)商，協(xié)商一致或由法院、仲裁機構確認解除合同的效力。

　　三、 委托合同與物業(yè)管理在本質上的區(qū)別

　　1. 委托合同可以是有償?shù)�，也可以是無償?shù)�；而物業(yè)管理合同必須是有償?shù)摹?br />
　　2. 委托合同的目的是以處理委托人事務為目的�！吨腥A人民共和國合同法》第三百九十六條明確規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同�！边@條規(guī)定是法律對委托合同的概念的界定。所謂委托人的事務，是指與委托人有利害關系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務。首先，物業(yè)管理的管理服務并不是事務，物業(yè)管理的實質是作為管理服務人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術化的有償服務；其次，由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術化的技術服務的特點，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不能親自來處理，同時對于一個大型的住宅區(qū)，業(yè)主人數(shù)可能會達數(shù)千人，如果每一個業(yè)主都直接親自從事物業(yè)管理的具體管理服務工作，那么住宅區(qū)的秩序就可能天下大亂，最終導致表面上人人都在管，實際上人人都不管，也無法管的局面。

　　3. 《中華人民共和國合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務�！边@實質上是規(guī)定了受托人的忠實義務。但物業(yè)管理的管理服務并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務工作是依據(jù)合同規(guī)定的范圍、項目，遵循物業(yè)管理的法律、法規(guī)以及物業(yè)管理行業(yè)的規(guī)范，獨立自主地開展物業(yè)管理服務的經營活動的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務的經營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權，而沒有干涉和指揮權。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實義務。

　　4. 受托人在委托合同范圍內所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔責任。同時，《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規(guī)定：“受托人處理事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失�！倍�物業(yè)管理則不同，無論是侵權責任還是違約責任都要由物業(yè)管理合同的雙方當事人各自分別承擔自己的責任。

　　從上述探討可見，物業(yè)管理合同與《中華人民共和國合同法》的法律規(guī)定相差甚遠，有著明顯的本質差別，顯然無論是將物業(yè)管理合同定位在“委托合同”的范圍上，還是將物業(yè)管理定位在“物業(yè)管理委托”的范圍上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。當然在物業(yè)管理活動中是存在著委托行為的，例如：委托專營公司提供專項經營服務，業(yè)主委托代理人參加業(yè)主大會并投票等行為都屬于委托行為。

　　四、 把物業(yè)管理法律關系劃歸代理弊端多

　　首先我們必須澄清的一個基本概念，就是代理是一種法律制度，是一種法律行為。它與一般民事法律行為的區(qū)別，僅僅在于表意人與表意效果的承受人相分離，這是代理的最根本的法律功能。我國民法以及法學界都非常清晰地表述了代理的本質，《民法通則》第63條明確規(guī)定：所謂代理是“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為�！奔创�理是代理人依照代理權，以被代理人名義向相對人實施意思表示，而意思表示的效果歸屬于被代理人的民事法律行為。

　　代理作為一種獨立的民事法律制度，同樣是商品經濟高度發(fā)達的產物。早期社會由于商品經濟不發(fā)達，交換規(guī)模小，世界各國奉行“非其本人不得締結契約”的鐵律。在處于簡單商品經濟時期的羅馬法中，并沒有關于代理的規(guī)定。資本主義社會以后，隨著商品經濟的發(fā)達，科技發(fā)展、交易擴大，特別是航海貿易的發(fā)展，個人由于知識、才能、時間、健康等條件的限制，已難以事必躬親，迫使人們必須借助他人的行為去完成自己的目的，因此產生了代理的需求。代理制度在民法中的確立，使民事主體的行為擴大了有效的時間及空間范圍。在民法上成為一項不可或缺的重要內容。因此，在民法中明確規(guī)定了代理的核心是實施“法律行為”，而非法律行為則不能成為代理。

　　代理關系的基礎，是代理權，代理人之所以能代替被代理人實施法律行為，就在于代理人擁有代理權。代理行為最根本的核心，首先是所代理的行為必須限于法律行為，不涉及法律的行為就根本不存在代理的問題；其次涉及到法律行為，但并不需要代理人代理，被代理人可以直接而為之的行為，也不存在地理的問題。代理行為的結果是“設定、變更、終止民事法律關系�！�

　　在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常是沒有代理權的。物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理，而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動不存在因果關系，絕不能用代理的概念來函蓋物業(yè)管理的概念。

　　委托代理，又稱為意定代理，是基于被代理人授權的意思表示而發(fā)生的代理。委托代理是代理的一種形式。委托代理的核心是必須完全忠實地按照被代理人的指示進行代理活動。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動中是根本不可能完全忠實地按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示從事物業(yè)管理服務工作的，物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人，是獨立運作的。業(yè)主、業(yè)主委員會只是享有監(jiān)督物業(yè)管理公司的權利，并且要承擔服從物業(yè)管理公司的管理和服務的義務。同時物業(yè)管理公司又有監(jiān)督業(yè)主、業(yè)主委員會的權利。因此，物業(yè)管理從根本上不構成委托代理的關系。至于“委托—代理”，在民法的法律體系中根本就沒有這樣的提法和法律概念，自然也不可能構成物業(yè)管理的法律關系。

　　物業(yè)管理活動是否可以歸屬于民事法律行為呢？依物業(yè)管理的基本內容來看，從物業(yè)管理所涉及的房屋、設備、設施的修繕，到綠化、衛(wèi)生的管理；從消防、治安的防范，到道路、車輛秩序的維護；以及公眾服務，這些都只是一種事實行為，而不具備可以分解為行為意思、效果意思等構成意思表示的民事法律行為要素。因此，按照民法關于代理的標的僅限于民事法律行為的明確規(guī)定，顯然易見，物業(yè)管理不歸屬于代理行為，當然也不可能成為代理形式中的委托代理了。

　　簡單地將物業(yè)管理歸屬于法律上的代理行為，其危害是人們始料不及的：

　　其一， 我國民法明確規(guī)定代理人必須以代理人名義進行。這表明代理是以被代理人的信譽為前提的，否則，相對人就不能安全地進行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽。如果將物業(yè)管理歸屬于代理行為，那么，物業(yè)管理企業(yè)所進行的ISO9000或ISO14000規(guī)范化、以及提高服務質量、創(chuàng)優(yōu)達標、創(chuàng)建品牌等一系列的物業(yè)管理活動，最終效果就應該只是提高業(yè)主、業(yè)主委員會的信譽，物業(yè)管理企業(yè)所付出的這些艱辛努力，也只能是為他人作嫁衣而已。在這種代理結果之下，物業(yè)管理企業(yè)就不會有動力來下大力氣從事這些活動，因為這些活動所提升的僅僅是業(yè)主、業(yè)主委員會的聲譽，與物業(yè)管理企業(yè)

提升自己的聲譽無關。顯然，代理的這種效果不符合物業(yè)管理的實際。

　　其二， 我國民法明確規(guī)定代理行為是要受到限制的，包括法律限制與授權人的意思限制。如果物業(yè)管理歸屬于代理行為，無論哪種限制，最終要求作為代理人的物業(yè)管理企業(yè)絲毫不能有自己獨立的意思表示，只能俯首聽命于業(yè)主、業(yè)主委員會。物業(yè)管理企業(yè)就只能圍著業(yè)主、業(yè)主委員會的主意轉，物業(yè)管理企業(yè)的主動性、積極性就將喪失殆盡。至于行政主管部門的規(guī)范與監(jiān)督，物業(yè)管理企業(yè)對業(yè)主、業(yè)主委員會的監(jiān)督就成為多余的圈圈了，統(tǒng)統(tǒng)被拒之于代理行為的門外。這樣有利于物業(yè)管理的健康發(fā)展嗎？

　　其三， 我國民法明確規(guī)定被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任（法律效果）。即代理人對代理行為并不享有利益。即使代理人因代理行為而獲得有報酬，這也與代理行為本身無關。這說明代理人的活動本質上不是一種經濟行為。而物業(yè)管理與傳統(tǒng)的房屋管理最根本的 區(qū)別，就在于物業(yè)管理是用經濟手段（而不是用行政手段）進行社會化、專業(yè)化的有償服務（而不是代理行為的無償勞動）。假如把物業(yè)管理歸屬于代理行為。那么，代理的這種不享有利益的規(guī)定就從根本上抹殺了物業(yè)管理體制的革命性和先進性，這自然不是什么通向市場經濟的“必由之路”，而是將正在健康發(fā)展的物業(yè)管理引入死亡的災難！

　　五、 物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會的法律關系應該由建筑物區(qū)分所有權法律制度依法規(guī)范

　　依據(jù)建筑物區(qū)分所有權理論，物業(yè)管理的實質是區(qū)分所有建筑物的管理，所管理的對象是區(qū)分所有建筑物。作為不動產的區(qū)分所有建筑物的轉移只是建筑物區(qū)分所有權的權利主體發(fā)生變動，而并非實際物體發(fā)生位移。物業(yè)建筑物的出售、租賃實際上是建筑物區(qū)分所有權的權利交易和轉讓。區(qū)分所有建筑物的管理（即物業(yè)管理）的一切來源歸根結底來源于區(qū)分所有建筑物的權利歸屬，即建筑物區(qū)分所有權，也就是我們通常在物業(yè)管理活動中所說的物業(yè)建筑物的所有權。建筑物區(qū)分所有權往往也是引起物業(yè)管理糾紛的癥結所在。相應的物業(yè)管理的法律關系實際上是建立在建筑物區(qū)分所有權的權利歸屬基礎上的，因此，物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會的法律關系應該由建筑物區(qū)分所有權法律制度依法規(guī)范。

　　在物業(yè)管理發(fā)展的初期，由于我們物業(yè)管理理論研究的滯后，認識的不清晰，加上《合同法》沒有頒布，對委托合同的概念沒有一個明確法律規(guī)定等種種局限性的因素造成了我們將物業(yè)管理合同錯誤的定位成為委托合同。如果今天我們仍然將物業(yè)管理合同以“物業(yè)管理委托合同”的形式出現(xiàn)，一旦出現(xiàn)合同糾紛進行法律訴訟，那么作為人民法院自然就要首先用《合同法》委托合同的法律條款逐條審查。而這個“物業(yè)管理委托合同”卻與《合同法》委托合同的法律條款的規(guī)定格格不入，相差甚遠，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然會誤導法官作出“物業(yè)管理委托合同”屬于無效的委托合同的判決，最終必然給整個物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展造成重大的損害。

　　我們應該將物業(yè)管理行為與委托相區(qū)分，剔除過去在物業(yè)管理法規(guī)將物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會的法律關系界定在委托的錯誤觀點，認定物業(yè)管理合同不是委托合同，更不是代理合同。依據(jù)合同法以及民法物權法的建筑物區(qū)分所有權法的法律規(guī)范，我們認為物業(yè)管理合同實際上是一種特殊的專業(yè)性勞務服務合同，是反映區(qū)分所有建筑物管理這種民事法律的物權關系的合同，物業(yè)管理合同遵循合同法總則的法律規(guī)定，并以合同法總則的法律規(guī)定作為物業(yè)管理合同訂立、效力、履行、變更、轉讓、終止、違約責任等的法律依據(jù)。

　　我們認為物業(yè)管理的法律關系是依據(jù)法律的規(guī)范不同形式形成有以下四種不同的物業(yè)管理法律關系：

　　1. 依據(jù)我國民法的物權法的建筑物區(qū)分所有權法律制度，業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司構成建筑物區(qū)分所有權人、區(qū)分所有建筑物管理人與區(qū)分所有建筑物管理服務人之間平等的法律關系；

　　2. 依據(jù)合同法的法律規(guī)定，按照物業(yè)管理服務合同構成合同當事人之間平等的法律關系；

　　3. 依據(jù)消費者權益保護法的法律規(guī)定，構成消費者與經營者之間的平等的法律關系；

　　4. 依據(jù)經濟服務法的相關法律規(guī)定，構成服務與被服務之間的平等的法律關系。

　　總之，業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司是構成民法的平等的民事法律關系。因此，在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中應明確規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務人，應當與業(yè)主委員會簽訂物業(yè)管理服務合同，明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會所具有的平等的民事主體地位�！泵鞔_規(guī)定：“業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)雙方應當遵循平等、自愿、公平、誠實可信的原則，以及遵守法律、尊重社會公德、不損害社會利益的原則簽訂物業(yè)管理服務合同。”

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