在建房屋抵押的效力

    案情介紹

    1993年12月，中國銀行廣東某市分行（以下簡稱中行分行）與該市東大集團股份有限公司（以下簡稱東大集團）簽署了一批授信協議，根據該批授信協議，中行分行分別為東大集團項下的12份信用證發(fā)放貸款，共計美元22，309，889.11元。1994年1月20日，東大集團向中行分行出具《財產抵押書》，承諾將東大電子城房產作為向分行借款及授信開證的抵押物，同時表示因電子城在建尚未完工，等電子城完工后，將房產證辦妥后補交分行。分行對此表示同意。1994年3月8日，分行與東大集團就此共同簽署《財產抵押書》，并上報市房產局。市房產局在《財產抵押書》之上簽署“同意按東大、分行以上意見辦”，并加蓋了公章。為了確保此項抵押有效，應分行的要求，東大集團向市人民政府提交了《財產抵押申請報告》，有關領導在審閱后批示，此種抵押可以在市房產局確認后再辦理房產證。2000年4月28日，分行將其對東大集團的債權轉讓給了東方資產管理公司。

    2000年8月16日，該市中級人民法院受理東大集團破產案，在債權人會議上，其他債權人對東方資產管理公司是否享有優(yōu)先受償權存有爭議，就中行和東大集團之間就在建房屋上設定的抵押是否成立和生效也有兩種相反的意見：

    一種意見認為，東方管理公司不享有優(yōu)先受償權，理由是：1、本案中當事人向市政府、房產局報批的行為不是抵押登記行為；2、即使是抵押登記行為，也因違反當時的法律、法規(guī)的規(guī)定而應認定無效。依據廣東省人大常委會通過的《廣東省抵押貸款條例》第11條，以建筑物設定抵押權時，須憑建筑物產權證，而當時東大集團公司并無房產證書，且至今也未取得房產權證書。

    另一種意見認為，東方資產管理公司享有優(yōu)先受償權，其理由是：1、本案中當事人的行為，是一種意思表示非常清楚、明確的抵押登記行為；2、該抵押行為合法有效。東大集團公司在設定抵押時，雖然沒有房屋產權證書，但已非常清楚地向登記部門說明了是在建工程，且該工程至今也無任何權屬爭議。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第47條明確規(guī)定：“以依法獲準尚未建造或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定有效。”

    理論評析

    本案有關在建房屋抵押的效力問題。

    在建房屋的抵押問題，目前在大多數國家民法理論和實務上未見有深入研究。我國關于此問題在理論上和立法上也存在許多不完善之外，在司法適用過程中，對于在建房屋抵押效力的認定仍缺乏一個統一的標準，這導致在建房屋抵押所應具有的擔保和融資作用不能充分發(fā)揮。我們認為，在探討不同情況下在建房屋抵押的效力問題時，應首先明確在建房屋抵押的兩個基本理論問題。

    一　在建房屋抵押的兩個基本理論問題

    （一）在建房屋抵押的標的

    關于在建房屋抵押的標的，目前存在兩種不同的意見：一種意見認為，在建房屋抵押的標的為正在建造的房屋，亦即將抵押關系成立時以在建形式存在的財產為抵押權的標的；一種意見認為，在建房屋抵押的標的為將來建造好的房屋，當事人之間就在建房屋設定抵押權的目的是以完工的建筑物作為抵押物，以擔保債權的實現。我們認為，后種意見較為合理。這是因為，就抵押權的特性上說，抵押物須具備以下條件：一是特定性。不特定的財產不能為物權的標的，自也不能成為抵押權的標的；二是須具有價值和可讓與性，不具有交換價值或者雖有價值但不可讓與的財產，無法實現其變價，也就不能成為擔保物權的標的；三是經使用、收益不會損毀其價值的財產。若經使用、收益就會毀損其價值，也就無法保障抵押權人的利益。顯然，正在建造的未完成的建筑物均不符合上述條件。就特定性而言，如果以正在建造的建筑物作為抵押權的標的，那么由于建筑物在工程其間每天都會發(fā)生變化，我們便無法確定抵押權的標的究竟是什么，抵押物也就不可能特定化；就價值和可讓與性而言，房屋的在建形態(tài)表現為建筑材料的堆積，在未完工以前并沒有多大價值，通過交易也很難獲得較好的對價，這種幾無價值的在建房屋自然也不是債權人獲取擔保的對象；就使用性而言，在建房屋本身根本就沒有什么使用價值，自然也就談不上價值毀損的問題了。所以，我們認為，在建房屋抵押權的標的為未來建成的房屋。

    （二）在建房屋抵押協議的法律性質

    在建房屋抵押既然是以后來可能取得的房屋作為標的物，那么在建房屋抵押協議與一般抵押協議在性質上有何區(qū)別呢？對這一問題，實踐中也有兩種觀點：一種觀點認為，在建房屋抵押與一般房屋抵押有根本的不同。在建房屋抵押為一附期限的民事法律行為，僅在房屋建成時抵押權方成立，而一般房屋抵押在抵押協議簽訂后，經登記公示，債權人即取得抵押權；另一種觀點認為，在建房屋抵押與一般房屋抵押并沒有本質區(qū)別，只要雙方自愿簽訂抵押協議，經登記公示，抵押合同即同樣生效。

    我們認為，在建房屋抵押與一般房屋抵押肯定是有區(qū)別的，兩者最大的區(qū)別在于抵押權成立的時間不同。在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標的物的，因此抵押權只可能在房屋建成后方才成立，亦即在建房屋抵押協議是以設定某種將來權利為目的的協議，而不是現在即可設定某種權利。從這個意義上說，在建房屋抵押協議是一附條件或附期限的民事法律行為，只有在條件成就時，某種權利方可設立。但在建房屋抵押協議究竟是一種附期限的法律行為，還是一種附條件的法律行為呢？我們認為，附條件的民事行為一說更為合適。因為在建房屋也存在是否一定能按預期成就的問題，實際生活中存在的胡子工程和爛尾樓便是例證。在存在一個條件不成就的可能性的前提下，還是以附條件的民事行為定性更為恰當。

    但值得注意的是，以上關于在建房屋抵押與一般房屋抵押的兩種觀點均有可取之處。第一種觀點關于在房屋建成后，抵押權經過公示而成立的說法是正確的；第二種觀點關于兩種抵押協議均在協議簽訂后，經登記公示抵押合同生效的說法也是正確的。那么這兩種看似矛盾的說法為何能并行不悖呢？我們認為，這是由于理論上和實務上沒有將抵押合同的成立生效與抵押權的成立區(qū)分開來。應當認為，抵押合同僅是設定抵押權的民事行為，是抵押權發(fā)生的必要條件，但并不是抵押權發(fā)生的充分條件。作為物權，抵押權是否成立除有抵押合同外還須有另外的要件。只有有效的抵

押合同，才能發(fā)生當事人雙方設定抵押權的權利義務；但抵押權不成立并不等于抵押合同無效。因此，應當將抵押合同的成立和生效與抵押權的成立生效區(qū)分開來。關于抵押合同成立生效的條件，應當適用《合同法》的規(guī)定，而對于抵押權的成立生效則適用物權法的規(guī)定。就在建房屋抵押合同而言，在有關抵押合同簽訂后，如同一般抵押合同，抵押合同本身應依法生效，但抵押權是否成立，則要俟房屋建成后履行相應程序方可。

    二 本案在建房屋抵押登記行為及其效力的認定

    本案中，當事人向市政府、房產局報批的行為是不是抵押登記行為呢？從案情介紹中可以看出，實務中對此存在兩種截然不同的觀點。按照一般民法登記規(guī)則，不動產抵押需由雙方當事人就抵押事項在登記機關予以登記造冊方生效。我國目前采登記生效要件說，所以只有經不動產登記機關登記抵押權方可成立和生效。對于已建成的房屋而言，雙方必須依法履行登記手續(xù)自不待言。但本案中抵押標的為在建房屋，房屋根本就未在房產局辦理權屬登記，因此所謂到房產局辦理在建房屋抵押登記也就缺少依托。我們認為，這正是在建房屋抵押登記的特殊之處。但是，是否在建房屋抵押可以不進行登記呢？回答是否定的。這是因為，既然我國立法已規(guī)定了在建房屋可以設定抵押或進行期房買賣，所以在建房屋仍存在權利沖突問題，在此前提下在建房屋的抵押登記顯然是必要的。但在沒有房產權屬證明的情況下，如何進行登記呢？這就必須了解登記的目的和功能。

    不動產的變動之所以要公示也是由物權的性質本身所決定的。因為任何當事人設立、移轉物權，都會涉及第三人的利益，因此，物權的設立、移轉必須公開、透明，以利于保護第三人的利益，維護交易的安全和秩序。這就需要建立公示原則，將物權設立、移轉的事實通過 一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權變動的情況。如果物權的變動不采用一定的公示方法，某人享有某種物權，第三人并不知道，而該人要向第三人主張優(yōu)先權時，必須會使第三人遭受損害。法律要求當事人在設立，移轉或變更物權時，必須通過交付、登記等方式，使物權變動的事實能夠為第三人所知曉，其結果是一方面有效地保護了第三人，使第三人不至于因為設定物權而使其蒙受損害；另一方面也使當事人的利益得到了維護。尤其是物權公示制度的建立極大地減少了產權變動中的糾紛，從而維護了交易的安全和秩序。因此，不動產變動的公示主要是為了維護交易的安全。

    從上面分析可以看出，無論是已建成的房屋，還是在建房屋，衡量是否登記的標準是登記行為能否為他人所知曉，他人能否查閱到登記的相關信息。在此前提下，我們認為，本案當事人向市政府、房產局報批的行為如果能夠達到上述效果，可以認定為是登記行為。事實上，東大集團在經過有關部門的批準后，房產局對在建房屋抵押也進行了記載和備案，有關本案在建房屋的其他交易，經過房產部門這一道手續(xù)時，便會受此種關系制約。實踐中，對此種登記行為是否有效提出的疑問往往是，這種報批行為可能不會為他人所查閱，因而起不到公示的效果。在此，我們認為應注意兩個因素：一是登記程序的規(guī)則缺乏。本案在建房屋抵押發(fā)生在1994年，依當時的法律、法規(guī)，并沒有在建房屋交易登記的任何規(guī)則可以遵循，房產局也從未進行過此種類型的登記事務。當時的《廣東省抵押貸款管理條例》也只是肯定了在建房屋可以抵押，并沒有規(guī)定如何進行登記。正是在此前提下，當事人才選擇了請求有關部門報批這種方式。也就是說，如果認為這種方式不是正式登記的話，卻再找不到比這種方式效力更強的方式了；二是第三人查閱情形的有限。對于已建成的房屋，所有人處分其財產存在多種可能性，這樣與不動產交易有關的第三人大量存在，所以第三人必須能夠充分地了解不動產權屬變動的情形。但對于在建房屋而言，由于其在房產部門還未有權屬登記，房屋在法律上尚不存在，所以可能涉及到在建房屋的交易是極為有限的，目前能舉出的情形只有兩種：在建房屋抵押和期房買賣。所以，我們認為，對于在建房屋抵押不能抽象地以能否為第三人查閱來衡量公示的結果，其實只要其公示能夠充分保護第三人就可認為達到了公示的目的。本案中，抵押的東大電子城不屬于在建商品房，可能存在的第三人只可能是其他的抵押權人，只要能夠有效地使另外的抵押權人知曉在建房屋已抵押，并且受此關系約束，就可以認為其登記公示是有效的。本案中，當事人的報批行為顯然能做到這一點。

    三　在建房屋抵押中的產權證的提交和抵押權實際取得問題

    （一）在建房屋抵押房產證的缺乏與抵押的效力

    本案中，債權人會議就在建房屋抵押效力的另一個分歧點在于，未提交房產產權證是否影響抵押的效力。1992年11月28日廣東省人大常委會通過的《廣東省抵押貸款條例》第11條明確規(guī)定，以建筑物設定抵押權時，須憑建筑物產權證。我國目前有關法律和法規(guī)也沒有規(guī)定在建房屋抵押登記手續(xù)這一問題。在建房屋抵押的成立和生效是否也一定需要憑借建筑物產權證呢？

    我們認為，房產證的缺乏正是在建房屋抵押的重要特點。如果以已竣工且已進行了權屬登記的房屋設立抵押，當然須憑房產證去登記機關辦理登記手續(xù)。但在建房屋卻是天然地沒有房產證的，如果對在建工程的抵押也要求當事人提交房產證，那么實際上就否認了在建房屋可以抵押這一作法。這顯然也是與當時的法律、法規(guī)允許以“在建房屋”進行抵押的基本精神不相符合。從最根本的層次上看，在建房屋本身由于不可能有房產證，在法律上仍屬于一種權利待定狀態(tài)。在民法上，不動產的權屬應依不動產的權屬登記證明來確定，對于未來可能取得的不動產所有權，當事人就此設定的抵押，實際上是一種為未來設定的抵押，其時并無權利基礎。但是，之所以在建房屋的抵押仍需履行公示手續(xù)，其目的主要是對抗對這種未來權利再行處分，從而損害第三人的利益。所以，在建房屋的抵押成立與生效并不以當事人提交房產證為必要。

    （二）在建房屋抵押協議的生效和抵押權的生效

    以上我們分析了在建房屋抵押協議的生效并不以提交房產證為必要條件，但是這是否意味著在房屋建成后，抵押權人對已建成的房屋理所應當地享有抵押權呢？

    在前面講到在建房屋抵押的性質時，提到在建房屋抵押協議的生效與抵押權的成立是兩個不同的問題。具體而言，抵押權是一種現實的權利，而在建房屋抵押協議卻是一種設定未來權利的契約。這種設定未來權利的契約作為一種雙方在平等、自愿前提上協商的結果，其本身應是立即有拘束力的，但由于其是一種附條件的民事行為，現實抵押權的取得仍受到契約所提條件的限制。我們認為，在建房屋抵押合同的生效并不等于抵押權已經合法

現實取得。抵押權在在建房屋建成后才有可能取得，亦即條件成熟后才能取得。但是依據在建房屋抵押合同，在房屋建成后一方可以自動取得已建成房屋的抵押權呢？這一問題值得思考。

    應當認為，在建房屋抵押合同的生效僅在當事人雙方之間產生一種拘束力，即待房屋建成后，一方有義務將建成的房屋現實地抵押給另一方，并不能產生一方直接取得抵押權這一后果。亦即在建房屋抵押合同更多地體現這一種債權債務關系，而不是一種直接設定某種物權的行為。在本案中，東大與中行分行簽訂的在建房屋抵押協議是對未來建成房屋抵押權的約定，即房屋建成后，抵押權應由中行分行取得。但在本案中，房屋后來已經建成，中行分行是否理所當然是抵押權人呢？我們認為，在在建房屋抵押法律關系中，房屋建成后權利人并不能在房屋建成后當然取得抵押權，權利人仍應履行必要的抵押登記手續(xù)后才可以成為抵押權人。這是因為，在建房屋抵押是一種附條件的民事行為，其實質是將未來房屋進行抵押的一種約定。嚴格講來，這時所附條件是一種履約條件，類似于未來不動產的買賣，即買賣合同已生效，但需要在條件成就時交付，交付仍須進行登記。所以，在建房屋抵押的權利人欲取得現實抵押權，還需在房屋建成后去房產登記機關辦理抵押登記。如果未進行正式登記，在法律上還不能認為其依據抵押合同當然享有建成房屋的抵押權。

    關于在建房屋抵押合同的效力，也有一種觀點認為，既然在建房屋抵押合同是一種附條件的民事行為，那么當所附條件成熟時，當事人之間還需另行簽訂現實抵押合同，當事人不能僅憑在建房屋抵押合同便去辦理已建好房屋的抵押登記。這種觀點實際上是把在建房屋抵押合同的所附條件當作正式抵押合同簽訂的前提，即待條件成熟后，才可進行抵押這種民事行為。這就好比附條件的贈與合同，條件成熟后才可進行贈與這種民事行為。在現實中的確有這種情形發(fā)生。但就本案而言，我們認為，在建房屋抵押合同的所附條件不是民事行為發(fā)生的條件，而是合同履行和交付的條件，這里的條件是已生效抵押合同的一部分，亦即在抵押權利和義務已確定的前提下，當事人為房產證的交付設立了一個條件。如在抵押合同中，當事人明確約定：“因該處房產證尚未辦妥，待辦好后補交中行留存�！边@實際上就是一種履約條件。所以，本案當事人的在建房屋抵押協議已確定了當事人之間的抵押權利義務關系，只是現實抵押權的取得尚需履行登記手續(xù)。

    （三）在建房屋抵押預告登記的法律后果

    所謂預告登記，是指為保全債法上的不動產出讓、保全廢止一項不動產物權或者權利持有的變更、或者保全這些權利的順位的請求權而進行的提前登記。預先登記為德國中世紀民法創(chuàng)立的制度，我國學術界將其翻譯為預先登記、預登記、暫先登記等。日本民法稱為假登記，我國臺灣地區(qū)土地法第79條使用了預告登記的概念。預告登記與一般的不動產登記的區(qū)別表現在：一般的不動產登記都是指不動產物權在已經完成的狀態(tài)下所進行的登記，也就是說登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權而進行的登記；而預告登記則是為了保全將來發(fā)生的不動產物權而進行的一種登記。預告登記作出后，并不導致不動產物權的設立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權變動的權利。納入預告登記的請求權，對后來發(fā)生與該項請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請求權所期待的法律結果。

    在我國，預告登記的使用范圍并不廣泛，目前主要適用于房屋預售買賣中。所謂商品房預售，是指房地產開發(fā)商在房屋尚未建成時，將商品房預先出售給買受人而由買受人支付一定的定金或價款的行為。從實踐來看，實行商品房預售登記確有利于保護買受人利益，減少和預防一些不必要的糾紛。由于商品房預售的標的物價值較大，當事人之間的權利義務也比較復雜，法律規(guī)定預售合同應當登記是必要的。事實上，在建房屋抵押登記也是一種預先登記，這種預先登記是否產生物權變動的后果呢？

    我們認為，因為在建房屋抵押合同訂立后還不能立即辦理產權登記手續(xù)，此種預先登記備案并不是任何確定產權變更的登記備案，如未履行該手續(xù)，不應使合同無效。由于預先登記主要是為了保護在先權利人的利益，如果債權人不愿意進行預先登記，法律不宜強制其辦理登記手續(xù)。在預先登記作出以后，將使債權人取得對未來房屋抵押權的期待權，只要債權人履行完畢了抵押合同規(guī)定的義務并辦理了抵押登記手續(xù)，便應當取得房屋的抵押權，這種期待權應當受到法律的保護。只有在債權人辦理了登記手續(xù)，從而對未來的抵押進行了公示，這種期待權才具有對抗第三人的效力。也就是說，在辦理了預先登記以后，出賣人不得將未來房屋設立數個抵押，否則，房屋所有人違反房屋預先登記的內容所作出的處分房屋權利的行為無效。依《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第47條的規(guī)定，“以依法獲準尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效�！比纭稉�保法》第41條中就規(guī)定，“抵押合同自登記之日起生效�！边@里所稱有效，即指抵押合同自身是有效的，并不是指抵押權已有效取得。

    由此可以看出，在建房屋抵押的預先登記自動產生物權變動的后果，而只是對將來物權變動所作的一種事先約束。它具有的效力是，債務人負有將在建房屋抵押給債權人的義務，第三人不得與債務人再行簽訂同樣的在建房屋抵押合同。在此情形下，在建房屋抵押中房屋預先登記的內容與現房登記的內容應當是一致的，因為現房應當與預先登記為準，但有可能預先登記發(fā)生錯誤導致預先登記的內容與現房登記的內容不符的，在此情況下，應當以現房登記的內容為準。因此，在建房屋抵押登記與現實房屋抵押登記是有區(qū)別的，它們產生的拘束力和法律后果也不一樣。本案中，當事人之間的在建房屋抵押登記僅產生使該抵押合同生效的法律后果，中行分行是否取得現實抵押權還需以現房登記為準。

    四　本案債權人抵押權的認定

    依上述分析，本案當事人中行分行究竟是否享有抵押權？從案情看，中行分行在房屋建成后并沒有辦理現房抵押登記，是否就可以此否認其享有抵押權？事實上，值得注意的一個因素是，東大電子城在建成后，業(yè)主因負債累累，根本就沒申請房產權屬登記，這使得所有的物權變動缺乏載體，中行分行無法完成抵押登記。我們認為，就本案合同雙方當事人而言，存在著一個合同未履行完畢的問題。即在房屋建成后，東大集團應對之進行產權登記和抵押登記。但在房屋已建成的情況下，東大集團并沒有及時實施權屬登記，也沒有獲得房產證，這導致中行分行無法進行抵押登記。但現在各債權人已向法院申請本案債務人破產，并就中行分行是否對該建筑物享有優(yōu)先受償權提出異議，而該建筑物的產權證仍未辦理，此種情形如何認定？

    我們認為，就法律程序而言，債務人仍有及時辦理房產證的義務，仍有履行抵押合同的義務。如果以沒有權屬登記的不動產作為破產財產，既不利于破產財產的拍賣、處理和權屬變更登記，也不符合不動產的登記公示原則。從法律上講，未經登記的不動產仍處于權利待定狀態(tài)。但登記費用應優(yōu)先在破產財產中予以支付。在此前提下，本案當事人有權依據抵押合同要求進行抵押物登記，從而取得優(yōu)先受償權。

    當然，從適用法律的角度看，本案在建房屋抵押協議簽訂的時間為1994年，其時擔保法尚未頒布實施。因此，該抵押合同只能適用《民法通則》、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》及《廣東省抵押貸款管理條例》的有關規(guī)定。依據上述法律、法規(guī)，并未有關于不動產抵押適用登記生效要件的規(guī)定，在認定抵押合同的效力時，可以認為登記為抵押合同的對抗要件。如果從這個前提出發(fā)，就可以得出結論，本案當事人雙方的抵押合同已經生效，債權人已享有抵押權，但非經登記不得對抗第三人。

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