是優(yōu)先權還是抵押權——合同法第286條的權利性質及其適用

    「編者按」工程款的拖欠是一個老大難問題，專門為此創(chuàng)設的《合同法》第286條在2年多的實施過程中發(fā)揮了積極的作用，但在實際的操作中，仍然存在一些具體的問題難以把握。據悉，最高法院不久將出臺相關的司法解釋。為加速此項工作的進程，7月16日，全國律師協會、人民法院報和建筑時報共同主辦了《合同法》第286條研討會，會議邀請了國家和地方的建設主管部門、最高法院和有關地方法院的領導、以及民法專家、律師和施工企業(yè)的代表出席研討會。全國律師協會副秘書長袁江和建筑時報副總編何重建主持了研討會。與會的專家、學者發(fā)表了精辟的見解�，F將中國社會科學院法學所研究員梁慧星和全國律師協會民事業(yè)務委員會副主任朱樹英的發(fā)言刊登于此，以饗讀者。

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    ?合同法第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！币�正確適用本條，關鍵在于正確解釋本條權利的性質。

    ?迄今發(fā)表的文章，有的解釋為留置權，有的解釋為優(yōu)先權，有的解釋為法定抵押權。按照民法原理，留置權的對象僅限于動產。擔保法第82條對此有明文規(guī)定。本條規(guī)定的權利客體是建設工程，屬于不動產。因此，將本條解釋為留置權是錯誤的。而要判斷本條究竟屬于優(yōu)先權還是法定抵押權，必須考察本條的立法背景和過程。

    ?合同法起草始于1993年。當年10月，立法機關委托包括筆者在內的8位民法學者擬定的合同法立法方案，針對社會上嚴重存在的拖欠承包費問題，規(guī)定：“為保護承包人利益，可規(guī)定承包人對建設工程有法定抵押權”。據此，由12個單位的學者起草的合同法建議草案第306條規(guī)定：“建設工程完工后，發(fā)包人未按合同約定支付建設費用和報酬的，承包人對建設工程有法定抵押權”。由法制工作委員會在建議草案基礎上提出的合同法草案（1995年10月試擬稿）也在第177條規(guī)定：“承建人對其所完成的建設工程享有抵押權”。 1996年5月27日至6月7日在北京西郊召開的合同法修改工作會議上，與會專家一致同意保留承包人法定抵押權。在后來的修改中，考慮到法律條文僅規(guī)定承包人享有法定抵押權，而該法定抵押權的內容、效力如何實現仍有待于解釋，不如直接規(guī)定其內容、效力和實現方式，更有利于法律適用。因此，1997年5月14日的合同法征求意見稿采取了直接規(guī)定其內容、效力及實現方式的條文表述，其第161條規(guī)定：“建設工程完成后，建設人未按照約定支付價款的，承建人應當催告建設人支付價款，催告的期限不得少于兩個月。建設人逾期不支付的，承建人可以與建設人協議將該工程折價，也可以將該工程依法拍賣。承建人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。這是按照法定抵押權的內容所作的規(guī)定。1997年 6月9日至18日在北京昌平召開的專家討論會上，與會專家對本條未有任何異議。1998年 7月10日至14日在北京通縣召開的民法起草工作小組會議上，筆者發(fā)言指出這一條即是“法定抵押權”時，亦未有任何人表示異議�？梢�，在這兩次重要的專家會議上，對本條法定抵押權性質的認識未有分歧。

    ?1998年8月提交人大常委會第四次會議審議的合同法草案（第一次審議稿）第285條，只是將“完成”改為“竣工”，將“承建人”改為“承包人”，并用“合理期限”代替“不得少于兩個月”的“催告期”。同年12月提交人大常委會第六次會議審議的合同法草案（第三次審議稿）第280條，所作惟一修改是，規(guī)定承包人必須“申請人民法院依法拍賣”。這一修改具有重大意義。1999年1月7日至11日在北京召開的合同法專家討論會上，注意到有的建設工程不適于折價和拍賣，建議增設除外規(guī)定。因此，1999年1月29日提交人大常委會第七次會議審議的合同法草案（第四次審議稿）第287條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。此即合同法第286條。

    ?從以上立法過程可知，合同法第286條，從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。在歷次專家討論會上，未有任何人對此表示異議，未有任何人提出過規(guī)定承包人優(yōu)先權的建議。所謂在立法過程中曾發(fā)生激烈爭論，形成3種不同觀點，最后采納了優(yōu)先權主張的說法，是完全不符合事實的臆測。合同法第286條所規(guī)定的既然是法定抵押權，當然其成立直接根據法律規(guī)定，不須當事人間訂立抵押合同，也不須辦理抵押權登記。其成立條件是：一，建設工程已竣工。建設工程若未竣工，則不發(fā)生法定抵押權。建設工程未竣工而中途解除建設工程合同的情形，亦不發(fā)生法定抵押權。二，須是建設工程承包合同所生債權。這里所謂建設工程合同，應當作狹義解釋，僅指第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內。訂立總承包合同后，再由總承包人訂立分承包合同、轉承包合同，僅總承包人享有法定抵押權，分承包人、轉承包人無此權利。三，其債權為依建設工程合同所應支付的價款。此所謂“價款”非指市場交易中的商品價款，而是發(fā)包人依建設工程合同約定應支付給承包人的承包費。包括承包人施工所付出勞動的報酬、所投入的材料和因施工所墊付的其他費用，及依合同發(fā)生的損害賠償。亦即：報酬請求權、墊付款項請求權，及損害賠償請求權。四，法定抵押權的標的物為承包人施工所完成的，屬于發(fā)包人所有的建設工程（不動產）及其基地使用權。包括組裝或固定在不動產上的動產。不包括建設工程中配套使用并未組裝或固定在不動產上的動產。五，須不屬于“不宜折價、拍賣的”建設工程。此所謂“不宜折價、拍賣”的建設工程，應當解釋為法律禁止流通物。包括：公有物，如國家機關辦公的房屋建筑物及軍事設施；公用物，如公共道路、橋梁、機場、港口，及公共圖書館、公共博物館等。但國家機關的員工宿舍不屬于公有物。法定抵押權的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經過一個合理期限，而發(fā)包人仍未支付。此合理期限，應當從發(fā)包人收到催告通知之日起算。此催告通知應當采用書面形式。至于合理期限究竟是多少天，應由法院按照建筑行業(yè)習慣及建筑工程合同具體情形判斷。

    ?在發(fā)生法定抵押權與約定抵押權并存的情形時，無論約定抵押權發(fā)生在前或在后，法定抵押權均應優(yōu)

先于約定抵押權行使。主要理由是：一，法定權利應當優(yōu)先于約定權利；二，從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的勞動工資，應予優(yōu)先確保；三，建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優(yōu)先行使，則無異于以承包人的資金清償發(fā)包人的債務，等于發(fā)包人將自己的欠債轉嫁給屬于第三人之承包人，違背公平及誠實信用原則；四，承包人法定抵押權，是法律為保護承包人的利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創(chuàng)造社會財富的政策目的。

    ?如果建設工程為商品房，且在竣工之前發(fā)包人（開發(fā)商）已經分別與消費者訂立房屋買賣合同，在發(fā)包人拖欠承包費用時，即可能發(fā)生承包人法定抵押權與消費者權利的沖突。在已經辦理產權過戶登記的情形下，消費者已經取得房屋所有權，就該房屋而言，法定抵押權已歸于消滅，自不待言。在開發(fā)商尚未交房或雖交房但尚未辦理產權過戶的情形下，該房屋仍屬于開發(fā)商所有，仍在法定抵押權的標的物范圍內。但考慮到，如果允許承包人行使法定抵押權，無異于用消費者的資金清償開發(fā)商的債務，等于開發(fā)商將自己的債務轉嫁給廣大消費者，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策，因此應不允許承包人行使法定抵押權。實質是承包人利益與消費者利益比較，消費者屬于生存利益應當優(yōu)先，承包人屬于經營利益應退居其次。

    ?法定抵押權的行使方式：一是由發(fā)包人與承包人協議折價；二是承包人申請人民法院拍賣。此與擔保法第53條規(guī)定的抵押權行使方式不同。該條規(guī)定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。此訴訟的性質，屬于對人訴訟，應以抵押人為被告，是抵押權人與抵押人之間關于抵押權行使的爭議，當然適用訴訟程序。而按照合同法第286條的規(guī)定，承包人既可以與發(fā)包人協議將該工程折價，也可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣。這里規(guī)定的不是“提起訴訟”，而是“申請法院拍賣”。立法意圖是要改變擔保法規(guī)定的抵押權行使方式，由“對人訴訟”改為“對物訴訟”，即向法院申請執(zhí)行抵押權。在民訴法專門規(guī)定此種抵押權執(zhí)行程序之前，應當準用民訴法第三編規(guī)定的執(zhí)行程序。法定抵押權人向法院申請，須提出證明法定抵押權存在及法定抵押權具備執(zhí)行條件的證據。法院受理申請后，應當通知發(fā)包人。發(fā)包人就法定抵押權是否成立及是否符合執(zhí)行條件提出異議的，應當終止執(zhí)行程序，駁回承包人之申請。此種情形，應由承包人另外提起確認之訴，以確認法定抵押權之成立，待獲得生效勝訴判決后，始能申請法院依法拍賣。

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