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從蘇州一工程款糾紛案的判決看菲迪克合同條件在國內(nèi)的法律適用
1998年7月，我們接受了江蘇省蘇州市一中外合資企業(yè)的委托，承辦一起工程款糾紛案。這是一家由世界著名電器公司與蘇州一家電器公司合資成立的中外合資企業(yè)（以下稱業(yè)主），在蘇州市建造約1.3萬平方米的工業(yè)廠房。這項工程的承包合同文本一字不改地完全采用了國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）1986年版的《土木工程施工合同條件》（以下稱菲迪克合同條件）。業(yè)主按此文本的要求，聘請上海一家監(jiān)理公司擔任合同文本中規(guī)定的“工程師”（以下稱工程師）。經(jīng)招投標中標承包工程施工的是蘇州市某建筑公司。工程于1996年1月20日開工，同年12月16日竣工。工程被評為優(yōu)良工程。因設(shè)計變更、工程類別調(diào)整以及地方政府規(guī)定的行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等費用引起工程款爭議，承包商于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提起訴訟。訴訟請求共3項，標的額約490萬元。而業(yè)主則以工期延誤為由提出了反訴。據(jù)悉，這是國內(nèi)完全采用菲迪克合同條件進行工程款糾紛訴訟的首起案例。日前，蘇州市中級人民法院已正式下達判決書，判決書對本訴部分的認定完全采納了我們的代理意見。一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭議的引起。
本案的被告是項目的業(yè)主。本案在工程招投標時，業(yè)主委托工程師編制的招標文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標文件在得到當?shù)卣型稑酥鞴懿块T的同意后，即進行了邀請招標。經(jīng)評標，并經(jīng)政府招投標主管部門的同意，向其中一家施工企業(yè)發(fā)出了中標通知書，隨后簽署了《合同協(xié)議》。《合同協(xié)議》約定：所有招投標文件及圖紙等均為合同組成內(nèi)容。歸納各合同文件，主要約定有：
1、 承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項目。
2、 合同價格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標書中有遺漏，由承包商承擔責任。
3、 工程質(zhì)量要求達到優(yōu)良，若竣工驗收時工程質(zhì)量達不到優(yōu)良，扣合同價格的3%做為罰款。
4、 工程工期為182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同價格的萬分之四罰款。工程施工中，按菲迪克合同條件的規(guī)定，工程款的支付由工程師在對承包商申報的每月工程進度款進行審核后，向業(yè)主和承包商簽發(fā)每月《工程進度款付款表》，業(yè)主在收到后的28天內(nèi)給予支付。在整個合同履行過程中，雙方均按此支付方式運作，業(yè)主先后共計支付工程款、簽證增加款1504萬元。
工程于1996年12月16日竣工后，雙方在對 設(shè)計變更部分的造價進行結(jié)算時，承包商提出要求增加造價和有關(guān)費用，雙方就屋面設(shè)計變更部分、工程類別調(diào)整、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等未能協(xié)商一致。于是承包商作為原告，于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提起訴訟，訴訟請求共有3項。即：
1、 判令被告支付屋面設(shè)計變更所增加的工程造價及因工程類別調(diào)整所應(yīng)增加的費用、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費、工程優(yōu)良獎合計2889056.5元；
2、 判令被告支付原告代墊備料款及被告未按實際完成的工程量支付工程款等利息損失計1993793.5元；
3、 本案訴訟費用由被告承擔。
業(yè)主收到起訴書后，以原告延誤工期為由提出反訴，要求承包商賠償70萬元。蘇州市中級人民法院受理本案后，先后多次約雙方當事人談話，核對事實和證據(jù)。
二、直接適用菲迪克合同條件對明確本案是非、分清責任的作用和效果。
從理論上說，菲迪克合同條件文本是根據(jù)跨國承發(fā)包工程的實踐不斷完善的，是有利于明確承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)和責任的，最具使用價值的建設(shè)工程施工的合同文本。從本案的審理實踐來看，即便在中國境內(nèi)全文運用，一旦發(fā)生爭議時，合同條件的約定同樣可以起到分清責任、明確是非的作用，這值得引起重視。
1、適用菲迪克合同條件不存在法律效力問題。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，但作為雙方當事人選擇使用的合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為。雖然有一些不一致，除個別問題外，在總體上并沒有違反我國的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。本案當事人運用菲迪克合同條件是當事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，而且，原、被告在涉訟后，均未對合同的合法性提出異議，法院經(jīng)審理也確認了合同的合法有效性。
2、有利于確定工程價款和調(diào)整范圍。
工程類別的分類對工程造價的影響，是當合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發(fā)生的。承包商以招標文件通知中有“本工程取費仍按照四類工程，最終可根據(jù)有關(guān)主管部門的指示調(diào)整”的規(guī)定要求增加工程款。而我們認為，招標文件只是要約邀請，投標書才是要約，中標通知書是承諾。承包商在投標書中并未對此作出保留，反而明確承諾：合同價格為一次包死，不再調(diào)整。而中標通知書和合同協(xié)議均約定：合同價格為一次包死。根據(jù)第5.2款規(guī)定的構(gòu)成合同的文件的優(yōu)先順序：已經(jīng)完成的合同協(xié)議書是第一位的。因此，可以認為雙方對工程類別的核實問題，已經(jīng)進行了確定，并形成了合同一次包死價。法院審理后也認為合同價款不能調(diào)整。
3、有利于明確對后繼法律、法規(guī)的適用界限。
行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費、工程優(yōu)良獎都是當合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發(fā)生的。原告提出的行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金是依當?shù)亟ㄔO(shè)委員會于1995年11月26日發(fā)出的文件提出的，而本工程的投標截止日為1995年12月12日，承包商投送投標書的日期為1995年12月11日，《合同協(xié)議》簽訂于1996年1月3日。我們認為：依據(jù)《合同協(xié)議》的約定，合同價格為一次包死，并應(yīng)包括圖紙、招標文件、招標補充通知、招投標問題解答中所標明或規(guī)定的一切內(nèi)容。因此，應(yīng)當認為，承包商在編制投標書時已經(jīng)收到該文件，并執(zhí)行了該文件的規(guī)定。由于合同實行一次包死價，并沒有采用定額去計算工程造價的約定。而上述文件的規(guī)定是采用
定額才適用的工程造價計算方法。因此，我們認為，不應(yīng)調(diào)整。
包干費及工程優(yōu)良獎也是同樣的道理。尤其是優(yōu)良獎，承包商在投標書中明確承諾工程質(zhì)量等級為優(yōu)良，在合同協(xié)議中約定的工程質(zhì)量等級是優(yōu)良，且約定如承包商達不到優(yōu)良，扣合同價格的3％做為罰款。這應(yīng)當認為，本工程約定的合同造價是優(yōu)良工程造價。
法院在判決中也認可了我方的上述意見。
4、有利于確定設(shè)計變更調(diào)整價款的幅度和范圍。
《合同條件》在第51條、第52條規(guī)定了工程設(shè)計變更的指令、變更設(shè)計價款估價和變更的程序等。本案中，屋面變更設(shè)計是否增加工程量，經(jīng)工程師核算，實際上變更設(shè)計后的屋面工程費用較變更設(shè)計前的屋面工程費用要低，而承包商在訴狀中的理由是將變更設(shè)計后的屋面工程費用與承包商投標書中的報價相比較，因此，業(yè)主和承包商之間有較大的分歧。其實，承包商的目的是將報價時的誤算以變更設(shè)計為借口，達到推翻合同中合同價格為一次包死的約定。
事實上，在本案中承包商沒有根據(jù)《合同條件》向工程師提出索取額外付款的意圖，同時還接受了工程師依據(jù)合同的原約定的款項簽發(fā)的付款通知，并接受了業(yè)主依據(jù)付款通知進行的付款。由此，我們認為，這是雙方對變更設(shè)計后的工程造價的確認，應(yīng)認為雙方達成了一致。
退一步說，如果上述形成索賠的話，依據(jù)《合同條件》第53.1條（“索賠通知”）和53.4款（“未能遵守”）的規(guī)定，承包商未在索賠事件發(fā)生之后的28天內(nèi)，將索賠意向通知工程師，有權(quán)得到的有關(guān)付款將不超過工程師通過同期記錄核實估價的索賠總額。因此，工程師經(jīng)核實估價的結(jié)論應(yīng)當是對雙方均有約束力的決定。
本案在法院受理后，承辦法官一開始認為本案是工程造價爭議糾紛，既然雙方對造價認識不能達成一致，則應(yīng)當遞交有關(guān)鑒定單位進行造價鑒定，而且法官認為案件需要全面重新審計鑒定造價。但當案件第一次開庭，經(jīng)法庭事實調(diào)查，本案涉及的上述各爭議問題以及合同條件本身有針對性的有關(guān)約定都被查明后，法官和當事人雙方都有了清晰的認識。法院決定僅將屋面設(shè)計變更部分等爭議部分委托審價，且將設(shè)計變更后的造價與原圖紙的設(shè)計造價進行比較，以確定該項設(shè)計變更是否引起工程造價的增加。經(jīng)審價，屋面工程變更涉及增加工程款為258382元，法院判決確認業(yè)主應(yīng)當將此款支付給施工方，業(yè)主對此無異議。
三、菲迪克合同條件在我國直接適用要注意的法律問題。
由國家工商局和建設(shè)部聯(lián)合頒布的國內(nèi)推薦使用的《建設(shè)工程施工合同條件》，在很大程度上借鑒了菲迪克合同條件的許多經(jīng)驗，被稱為國內(nèi)的菲迪克合同文本。但是，當國際通用的跨國承包工程的菲迪克合同條件在國內(nèi)工程施工中直接適用的情況下會產(chǎn)生什么法律問題？在遇到爭議時，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同條件與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)是否沖突？有什么沖突？如何銜接？結(jié)合本案，本文擬就這些問題發(fā)表粗淺的看法，以期引起律師界同行對比較或研究施工合同標準文本的重視和關(guān)注。
上述菲迪克合同條件共計72條195款，先后經(jīng)過四次修改，被廣泛用于國際性招標的工程施工中。由于越來越多的國外投資商、承包商和設(shè)計單位到我國各地投資和承包工程，作為外國的業(yè)主和承包商提出直接適用菲迪克合同條件，是無可厚非的。作為一種比較成熟的合同文本，同樣可以被選擇，同樣也適用于國內(nèi)工程。但當選擇適用菲迪克合同條件作為國內(nèi)工程施工的合同條件時，應(yīng)當充分注意我國關(guān)于工程建設(shè)方面的法律法規(guī)的規(guī)定，避免出現(xiàn)合同條件與我國國家的或地方的法律、法規(guī)相沖突而導致合同條款或者部分條款無效。 筆者認為，菲迪克合同條件在適用于國內(nèi)工程時，應(yīng)對下列法律問題予以高度重視。
1、關(guān)于菲迪克合同條件的法律效力。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，如：
工程師批準設(shè)計（我國是設(shè)計院設(shè)計，但須得到政府有關(guān)主管部門的批準）；
合同未規(guī)定質(zhì)量等級，只有獲得工程師滿意的約定（我國目前規(guī)定工程質(zhì)量交付前要評定等級）；
工程質(zhì)量核驗權(quán)在工程師（我國規(guī)定須有政府主管部門的核驗，否則不能投入使用，新的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》則規(guī)定由業(yè)主驗收，報政府相關(guān)部門備案。）；
業(yè)主指定分包商的規(guī)定（我國規(guī)定有限制，且業(yè)主需承擔相應(yīng)責任）；
后續(xù)法律、法規(guī)有溯及力（我國沒有相應(yīng)規(guī)定）等。
若雙方當事人選擇使用該合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為，在總體上并沒有違反我國的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。當事人運用菲迪克合同條件是當事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，因此，我們可以得出的一個結(jié)論是：雙方當事人可以選擇菲迪克合同文本作為國內(nèi)工程承發(fā)包合同的文本，但要注意與我國法律、法規(guī)的銜接。
2、要對菲迪克合同條件的適用作說明和限制。
菲迪克合同條件的適用，應(yīng)當有一個體系比較完備的建設(shè)管理制度。這些管理制度至少應(yīng)當有：工程業(yè)主責任制度、招投標制度、工程師制度（監(jiān)理制度）以及工程質(zhì)量保證、履約擔保和成系統(tǒng)的保函制度和種類齊全的工程保險等制度。隨著我國上述制度的逐步完善，菲迪克合同條件已有了適用的環(huán)境。但是，項目的業(yè)主、監(jiān)理、承包商在履行合同過程中的全面適當履行和合同管理的意識還須強化，否則，再好的合同文本也會成為一紙空文。因此，筆者認為如果國內(nèi)工程直接采用菲迪克合同文本，需要根據(jù)我國的國情和建設(shè)管理的法律、法規(guī)體系以及當事人雙方的具體情況，對合同條件的適用作說明和限制，例如在菲迪克合同條件中的“州法令”這個詞語，就有必要加以說明：在我國國內(nèi)是指工程所在地的法規(guī)或規(guī)章，具體辦法可用專用條件或備忘錄等方式予以明確。
3、要對工程質(zhì)量和竣工交付作特別約定。
菲迪克合同條件中的許多規(guī)定與我國的建筑法律、法規(guī)的規(guī)定不完全適應(yīng)，應(yīng)在專用條款
中給予明確。如工程質(zhì)量的驗收規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，工程應(yīng)由建設(shè)單位負責驗收質(zhì)量獲通過方可交付使用。因此，應(yīng)在招標時對取得政府工程監(jiān)管部門的質(zhì)量評定進行約定。本案中，在合同協(xié)議中對竣工驗收特別作了定義：工程竣工是指圖紙范圍內(nèi)的建筑安裝工程全部結(jié)束，調(diào)試合格，并通過業(yè)主、工程師和政府有關(guān)主管部門的驗收，可以投入生產(chǎn)。這一約定使《合同條件》中有關(guān)工程質(zhì)量驗收的規(guī)定與我國現(xiàn)行規(guī)定有機結(jié)合。
另外，工程質(zhì)量等級的約定，在菲迪克合同條件中只規(guī)定：工程質(zhì)量必須達到工程師滿意。而在我國，有關(guān)工程質(zhì)量有工程優(yōu)良、合格、不合格的規(guī)定。尤其當套用國內(nèi)工程定額計算工程造價時更要注意，因為定額約定的工程造價是合格工程的造價。應(yīng)當在《專用條件》中約定當工程達到優(yōu)良或不合格時怎么處理。
4、工程造價的確定方式應(yīng)與合同條件的有關(guān)條款相配套。
應(yīng)當注意合同價格的構(gòu)成形式與合同條件中有關(guān)合同價格條款的一致或相配匹。如采用總價一次包死，除設(shè)計發(fā)生變更引起工程量的變化超過一定數(shù)量后方可調(diào)整外，此時，應(yīng)當同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中作出相應(yīng)的規(guī)定。如采用價格可調(diào)整的方式計算合同價格，應(yīng)當同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中就勞務(wù)、材料等調(diào)整的范圍、方法或計算公式進行相應(yīng)的約定。
5、確定爭議解決方式須與合同條件本身規(guī)定相銜接。
菲迪克合同條件規(guī)定，任何爭議，雇主和承包商均應(yīng)首先以書面形式提交工程師，工程師在收到文件后的84天內(nèi)作出決定。作出的決定，雇主和承包商有任何不滿意，應(yīng)在收到工程師決定后70天內(nèi)由工程師通知另一方將爭端提交仲裁的意向。否則，不應(yīng)將這一爭端開始仲裁。如達不成一致，仲裁可在仲裁意向通知發(fā)出后第56天或在此之后開始。
上述這一約定，將爭端提交工程師作出決定是仲裁開始的必經(jīng)程序，這一規(guī)定對當事人是否構(gòu)成約束力，即當事人未經(jīng)上述程序，能否提出仲裁（或訴訟）或仲裁委員會（或法院）是否應(yīng)受理此項仲裁申請。而根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定的案件受理條件，并沒有這樣的約束條件。
另外，菲迪克合同條件中明確規(guī)定了按國際商會的調(diào)解與仲裁章程，由據(jù)此章程指定的一名或數(shù)名仲裁員予以最終裁決。但當適用于國內(nèi)工程時，該條款的規(guī)定在爭議解決問題上顯然不符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定。本案中，在《特殊合同條件》中進行了約定：由江蘇省以及蘇州市有關(guān)仲裁機構(gòu)執(zhí)行之下，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）仲裁法予以最終裁決。由于《仲裁法》已于1995年9月1日開始施行，因仲裁機構(gòu)約定不明，不能依仲裁程序解決爭端。另外，中外合資企業(yè)是中國法人，承包商也是中國法人，工程又在國內(nèi)，雙方的爭議只能適用中國法律。因此，上述約定適用聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁法也不符合我國法律規(guī)定。這應(yīng)在使用該《合同條件》時給予重視。
6、重視專業(yè)律師的法律咨詢意見或文件交由律師制作。
由于菲迪克合同條件是一個嚴密、完備的法律文件，又涉及國際法和國內(nèi)法的沖突和銜接的專門問題，較可行的辦法是聘請專業(yè)律師或在取得專業(yè)律師的咨詢意見后，方可列入招標文件中。對于這一點，菲迪克在《土木工程施工合同條件》的應(yīng)用指南中也提醒工程師：在處理較大的爭端時，應(yīng)聽取法律咨詢意見后再作決定。因此，菲迪克合同條件使用在國內(nèi)工程中時，業(yè)主或承包商應(yīng)聽取專業(yè)律師對合同的條款以及合同履行中爭端的咨詢意見，避免合同條款與現(xiàn)行法律法規(guī)的沖突。
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