論工程師在施工索賠中的地位和作用

    本文所稱的“工程師”在我國稱為“監(jiān)理工程師”或“監(jiān)理單位”，在美國、香港稱為“建筑師”，在英國稱為“咨詢工程師”，國際咨詢工程師聯(lián)合會將其統(tǒng)一稱為工程師。

    盡管《建筑法》第三十四條有“工程監(jiān)理單位應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務”的規(guī)定，但監(jiān)理工程師的究竟地位如何，是業(yè)主的代理人，是獨立的第三人，還是爭議裁決人，工程師的決定是否具有最終約束力仍是一個模糊的問題。這也給建筑工程糾紛爭議的解決和案件審理帶來了不確定性。本文作者在國內外合同文本及工程慣例比較的基礎上，著重分析并闡明了在我國法律體系下對工程師地位應有的理解――工程師的基本地位是發(fā)包人的代理人，其作出的決定（或處分性簽證）對承包人一般不具有最終約束力。

    一、典型的工程糾紛，耐人尋味的工程師地位

    座落在上海市××路口的某三十六層涉外辦公大樓由上海某房地產開發(fā)公司投資建造。1995年11月，經議標程序，房地產公司發(fā)出中標通知書確認香港某施工企業(yè)為該大樓上蓋工程總承包人。隨后雙方簽訂了工程施工合同。該合同采用經房地產公司修改后的香港建筑工程合同文本。該合同約定：固定總價為5111.6萬美元，開工日期為1995年11月28日，竣工日期為1998年4月11日；設計單位為某國際公司，設計單位根據(jù)合同條款的授權發(fā)出指示，全面負責業(yè)主方的工程管理工作，如提供設計圖紙、進行工程變更、簽發(fā)付款證書、竣工證書、決定變更價款、工期順延、費用索賠等；總承包人對設計單位或建設單位，建設單位對總承包人如有異議，可提起訴訟；此外，合同還約定了估算單位和質監(jiān)單位為上海E監(jiān)理公司，二者配合設計單位的工作。

    由于設計變更、延誤支付進度款等原因，上蓋工程于1998年11月1日竣工并交付使用。后因房地產公司拖欠約400萬美元的工程款，施工企業(yè)在反復催討無著的情況下，于1999年5月提起訴訟，要求房地產公司支付拖欠工程款及利息、賠償延期延長所致?lián)p失，訴請金額總計715.8萬美元。同時，房地產公司也以工期拖延、質量缺陷及未完工程為由提起訴訟，訴請金額總計582.3萬美元。其中兩項主要爭議為防火門品牌變更的扣款、工期延誤的原因及責任承擔，涉及雙方訴請金額達800萬美元，二者均與設計單位的簽證密切相關。

    防火門品牌變更的扣款的事實及爭議為：對防火門項目，施工企業(yè)的合同報價為78萬美元；應房地產公司就日本××品牌的詢價，施工企業(yè)曾就此報出了197萬美元的價格，后又承諾“如貴司采用指定的日本××牌防火門而符合國內防火規(guī)格”，可以接受并不增加合同報價；其后簽訂的協(xié)議書及合同約定采用“日本××牌產品（……）或其它經上海市消防局設計單位認可的等質產品”。在施工過程中，因日本××牌不符合上海消防要求等原因，經設計單位同意，防火門最終使用了符合上海消防要求的國產××品牌。同時，設計單位決定按“原合同造價扣款”，并指示估算單位按該原則核價。隨后，估算單位作出核價，認為扣款金額為11.4萬美元。房地產公司置設計單位的上述決定于不顧，認為施工企業(yè)未使用日本××品牌是一種違約行為，要求扣除日本××品牌和實際使用的國產品牌市場價的價差123萬美元。

    工期延誤的事實及爭議為：上述工程竣工日期從合同約定的1997年4月11日推遲到1997年11月1日，共計拖延了205天。對該延誤情況，施工企業(yè)以拖延支付進度款、設計變更、開工日期拖延等等事由多次申請工期順延，設計單位僅批準了19天，此外的189天延誤均未予批準。為此，施工企業(yè)重新整理證據(jù)，提起訴訟要求根據(jù)法律及合同順延189天工期，并要求房地產公司承擔工期延長所致?lián)p失。房地產公司認為設計單位系雙方在合同共同委托，所作工期評核對施工企業(yè)具有約束力，工期不應順延，法院也不應予以修改，并提起訴訟要求施工企業(yè)承擔工期逾期竣工的違約責任。

    上述案例是一起典型的施工單位催討工程款，建設單位以工期、質量作為對抗的工程糾紛。該糾紛主要爭議事實所涉及的設計單位工程索賠中的地位及作用耐人尋味：設計單位對其不利的防火門扣款決定，房地產公司全盤予以推翻；設計單位對其有利的工期順延的批核，房地產公司則引以為據(jù)，根據(jù)就不理踩施工企業(yè)的事實和理由。上述案例中所出現(xiàn)的問題并非特例，在國際工程中，工程師地位之爭由來已久。在我國，工程師的地位更是模糊不清。合同文本及適用法律不同，工程師的地位就會有所不同。我國《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)的頒布確立了工程法律的較為完備的體系，也為明確工程師在工程索賠中的地位和作用等問題提供了依據(jù)。

    二、工程師的權利源于業(yè)主的授權，其基本地位是業(yè)主的代理人

    工程師不是工程施工合同的簽約方，也不是政府授權的工程管理者，其為何能夠介入工程施工合同的承發(fā)包雙方之間？工程的交易習慣是：發(fā)包人與工程師簽訂委托監(jiān)理合同，委托工程師進行工程關系，并支付一定的報酬；發(fā)包人與承包人簽訂的工程施工合同約定工程師可以進行的工作范圍；承包人與工程師之間并無合同關系�；�于此，可以判斷工程師介入工程的依據(jù)不外乎三種情況：第一種情況是發(fā)包人基于委托監(jiān)理合同的委托，第二種情況是發(fā)包人和承包人基于工程施工合同的共同委托，第三種情況是前兩種情況兼而有之。現(xiàn)分析如下：

    我國法律規(guī)定：委托監(jiān)理合同確立的是發(fā)包人與工程師的委托關系，工程師處理的是發(fā)包人的事務，接受的是發(fā)包人的指令，維護的是發(fā)包人的利益，是發(fā)包人的代理人。監(jiān)理合同既非技術合同，也非工程合同，而是委托合同�！逗贤�法》第二百七十六條規(guī)定：“建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。我國《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》均認為是工程師是發(fā)包人的代理人�！逗贤�法》第三百九十九條規(guī)定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務”�！督ㄖ�法》第三十一條規(guī)定：“實行監(jiān)理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設單位與其委托的工程監(jiān)理單位應當訂立書面委托監(jiān)理合同”。《建設工程質量管理條例》第十二條規(guī)定：“實行監(jiān)理的建設工程，建設單位應當委托具有相應資質等級的工程監(jiān)理單位進行監(jiān)理”。

 

   委托監(jiān)理合同示范文本規(guī)定工程師的主要責任仍是作為發(fā)包人的代理人、處理發(fā)包人的事務。我國建設部、國家工商行政管理局于二ΟΟΟ年二月十七日修訂的《建設工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》（GF-2000-0202）。該文本規(guī)定工程師在工程施工中的主要職責是：工程師接受發(fā)包人的委托，征得發(fā)包人同意的前提下，代發(fā)包人行使組織協(xié)調工程建設有關協(xié)作單位，發(fā)布開工令、停工令、復工令，工程上使用的材料和施工質量的檢驗，工程施工進度的檢查、監(jiān)督權，工程款支付的審核和簽認等權利。國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）制訂的《業(yè)主與咨詢工程師標準服務協(xié)議書》也規(guī)定工程師的主要職責是行使發(fā)包人的權力、履行發(fā)包人的職責。同時，上述文本均規(guī)定，對工程師的失職行為，發(fā)包人承擔賠償責任，也反證工程師是發(fā)包人的代理人。

    工程施工合同有關工程師條款的基本內容是工程師經發(fā)包人授權行使發(fā)包人的權利，而非發(fā)包人與承包人共同授權工程師行使權利，或者說這些條款實質是發(fā)包人授予工程師行使其在工程施工合同中部分或全部權利的一份授權委托書。建設部、國家工商行政管理局制訂的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）中的“工程師”指發(fā)包人授權代表或（監(jiān)理）工程師，發(fā)包人授權代表可以行使全部“工程師”的全部或部分權利，（監(jiān)理）工程師則行使剩余之權利。也就是說，（監(jiān)理）工程師行使的其實就是發(fā)包人授權代表之權利。該文本通用條款第5.2條款 有關“發(fā)包人在專用條款內要求工程師在行使某些職權前需要征得發(fā)包人批準的，工程師應征得發(fā)包人批準”的規(guī)定也說明工程師的權利實質是發(fā)包人所授予。作為該文本制訂依據(jù)之一的國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）1987年制訂的《土木工程施工合同條件》（第四版）也有類似之規(guī)定。該聯(lián)合會（FIDIC）制訂的《工程施工合同條件》（1999年第1版）通用條件第3.1條款更是明確指出“”發(fā)包人任命工程師“，”除非合同條件另有約定“， ”工程師履行職責或行使合同中明確規(guī)定的或必然隱含的權利，應視為工程師為發(fā)包人工作“。這些主要規(guī)定無一不表明：工程師系受發(fā)包人之托，行使發(fā)包人的權利，而非受承發(fā)包雙方共同委托，行使雙方共同授予的權利或進行調解。工程施工合同標準文本實質上也是一份發(fā)包人對工程師的授權委托書。其完全符合《建筑法》第三十三條”實施建筑工程監(jiān)理前，建設單位應當將委托的工程監(jiān)理單位、監(jiān)理的內容及監(jiān)理權限，書面通知被監(jiān)理的建筑施工企業(yè)“之要求。

    以上分析表明：工程師的權利來源于其與發(fā)包人簽訂的委托監(jiān)理合同，工程施工合同有關工程師的規(guī)定不過是發(fā)包人其授予工程師其在工程施工合同中部分或全部權利的權利的一份授權委托書，工程師在工程施工合同中的基本地位是發(fā)包人的代理人。

    三、工程師客觀公正之職業(yè)要求并不意味著其是獨立人，其是否有該地位應視施工合同的約定

    許多工程施工合同標準文本均規(guī)定除了作為發(fā)包人的代理人之外，工程師還有獨立人地位，但工程師何時行使的是代理人的權利，何時行使的是獨立人的權力，卻并不清晰。獨立人是指在工程施工合同履行過程中，接受簽約各方的共同委托，獨立處理工程事務的的第三方�！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第5.4條款規(guī)定“合同履行中，發(fā)生影響發(fā)包人承包人雙方權利或義務的事件時，負責監(jiān)理的工程師應依據(jù)合同在其職權范圍內客觀公正地進行處理”。（FIDIC）制訂的《土木工程施工合同條件》（第四版）通用條件第2.6條款規(guī)定 “凡按照合同規(guī)定要求工程師自行采取可能影響業(yè)主或承包商的權利和義務的行動時，他應在合同條款規(guī)定內，并兼顧所有條件的情況下，作出公正的處理”；有25處規(guī)定工程師就工期和價款確定問題作出確定前應該與“業(yè)主和承包商適當?shù)貐f(xié)商”；第67.1條款規(guī)定，對承發(fā)包雙方的爭議及對其的異議，承發(fā)包任何一方均可按一定程序提交工程師裁決，對裁決不服的，70天內應提起訴訟或仲裁�；�于類似的合同文本的規(guī)定，許多人認為工程師有四個角色：設計人、質量控制者、計價及證明人，裁決人，其中前二者的工作為代理人的工作、后兩者的工作為獨立人的工作。對工程師所做的工作，哪些屬于代理人工作，哪些屬于獨立人工作，上述主張者也很難分清，于是得出“咨詢工程師不可能是純粹的第三方，但也不能簡單地在不是第三方與不公正之間劃等好”之類模糊的結論。

    1998年3月1日起施行的我國《建筑法》第三十四條規(guī)定：“ 工程監(jiān)理單位應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務” .該規(guī)定改變了1995年12月15日建設部、國家計委發(fā)布的《工程建設監(jiān)理規(guī)定》第18條有關“監(jiān)理單位應按照公正、獨立、自主”的原則，開展工程建設監(jiān)理工作，公平地維護項目法人和被監(jiān)理單位的合法權益“之規(guī)定。筆者認為該變化可以理解為：《建筑法》取消了工程師獨立人這一含糊的地位，肯定了工程師就是作為發(fā)包人的代理人這一清晰的地位，與《合同法》第276條及第21章委托合同有關規(guī)定相呼應。

    至于工程師應該“客觀、公正”的理解，筆者認為這是工程師作為社會中介機構，法律要求其具備的職業(yè)道德要求。1996年1月1日起施行《深圳經濟特區(qū)建設監(jiān)理條例》第七條規(guī)定：“監(jiān)理工程師事務所和監(jiān)理工程師必須遵守法律、法規(guī)，遵守監(jiān)理工程師行業(yè)的執(zhí)業(yè)紀律和道德準則，恪守科學、公正、誠實信用的原則” .國際計委2000年1月3日頒布的《中介服務收費管理辦法》第五條規(guī)定：“介機構提供服務并實施收費應遵循公開、公正、誠實信用的原則和公平競爭、自愿有償、委托人付費的原則，嚴格按照業(yè)務規(guī)程提供質量合格的服務”。這些規(guī)定均將“公正、誠實信用”作為工程師等中介機構的執(zhí)業(yè)紀律和道德準則。

    綜合以上分析，筆者認為：“客觀、公正”是工程師的職業(yè)要求，除非合同有明確約定工程師有獨立人的地位，應認為工程師在工程施工合同關系中不具有獨立人的地位；同時，在工程施工合同中，工程師就是發(fā)包人的代理人，不宜再約定工程師又是獨立人。上述案例的設計單位，工程施工合同并未賦予其有居間對承發(fā)包雙方的爭議或有關事項進行評判的權利，很明顯僅是A房地產開發(fā)公司的代理人，與獨立人角色無涉。

    四、除非施工合同特別約定，即使兼有獨立人地位，工程師也無最終決定工程爭議的權力

    通常情況下，工程師的決定并無最終約束力，承發(fā)包雙方依法享有訴權。當工程師的地位僅為發(fā)包人的代理人時，工程師沒有裁決權，對工程師所作決定，承包人當然有權提起訴訟。當工程師的地位為發(fā)包人的代理人并兼為獨立人時，如前《建設工程施工合同（示范文本）》

（GF-1999-0201）及FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）等標準合同文本中，工程師往往擁有一定的裁決權，但該裁決權是相對的，承發(fā)包任一方對此有異議的可以提起訴訟或仲裁�！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第5.4條款規(guī)定，“一方對工程師的處理（即對發(fā)生的影響承發(fā)包雙方權利義務的時間時，工程師依據(jù)合同在其職權范圍內作出的客觀公正的處理）有異議時，按照本通用條款37條關于爭議的約定處理”，第37條款則規(guī)定規(guī)定了約定仲裁或訴訟的兩種方式。FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）通用條件第67.1條款規(guī)定，發(fā)包人和承包人在收到工程師最初的裁決決定之日起70天以內，可以向法院或仲裁庭對工程師的裁決提起異議。

    在作為工程師制度發(fā)源地的英國，工程師的決定是否具有最終約束力，一直也存在爭議。到1999年，英國上議院對Beaufour Developments （NI） Limited 訴 Gilbar ASK （NI） Limited 一案作出了判決，這種爭議才得到了解決。該案明確了這樣的觀點：除非施工合同另有約定，工程師的決定沒有最終約束力。在審理過程中，法院澄清：其有權審查并修改工程師簽發(fā)各項證書及決定；除非合同明確約定工程師簽發(fā)的證書及決定具有最終約束力。因為合同沒有明確該證書及決定有最終約束力，在法律上應視為工程師簽發(fā)的證書及決定是暫時性的，其目的是使合同能夠順利履行。據(jù)此，法院作出了判決。

    可見，除非施工合同特別約定，即使工程師兼有獨立人地位，承包人對工程師簽發(fā)的證書和決定有權提起訴訟或仲裁，法院或仲裁庭均可以審查、修改工程師的決定。鑒于施工合同沒有賦予設計單位獨立人地位且并未約定工程師的決定具有最終約束力，前述案例中設計單位的工期批核當然可以修改。

    五、工程師簽證的效力應視其地位及授權范圍等而定，不能一概而論

    工程簽證的概念有狹義或廣義之分。狹義的工程簽證，指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議。廣義的工程簽證，一般指對承包人提交的書面文件，工程師或發(fā)包人代表出具的確認、不予確認或部分確認的書面意見。根據(jù)確認的內容。工程簽證又可分為處分性簽證和報導性簽證，處分性簽證指就工期延長，價款增減、損失補償?shù)壬婕俺邪l(fā)包雙方權利義務關系的設定、變更或消滅的事由出具的簽證。報道性簽證指就工程計量、進度安排、材料報批、工程驗收等涉及客觀事實的記錄、報導等事由出具的簽證。本文討論的工程師簽證范圍限定為由工程師簽發(fā)的處分性簽證。鑒于處分性簽證的特點及工程師的特殊地位，工程師簽證的特點有：

    （1）、工程師簽證涉及到承發(fā)包雙方的權利義務；

    （2）、工程師簽證是對承包人的申請或要求的回復；

    （3）、工程師簽證是對承包人文件確認、部分確認或不確認的單方面意見，可視為工程師對此的裁決或承諾或反要約；

    （4）、工程師簽證由工程師簽發(fā)，與其地位密切相關。如工程師對簽證事由有最終的裁決權，則該簽證對承發(fā)包雙方均有最終約束力；如工程師對簽證事由有相對的裁決權（即工程師對此有獨立人地位時），該簽證具有相對的約束力；如工程師對簽證事由沒有裁決權（即工程師對此僅為代理人地位時），該簽證的效力則根據(jù)民事代理的有關原則確定。

    如上所述，工程師的基本地位為發(fā)包人的代理人，工程施工合同有關工程師的條款為發(fā)包人授予工程師代理權限的授權委托書。根據(jù)代理的一般規(guī)定，工程師應該在授權范圍內進行簽證，授權范圍的簽證由發(fā)包人承擔責任；工程師超出授權范圍的對發(fā)包人不發(fā)生效力。至于工程施工合同約定的工程師的授權范圍，工程施工合同一般約定工程師不應該修改合同。工程師的本質作用在于保證合同的順利履行，而不在于修改合同。工程師是工程管理的核心，而工程管理的主要依據(jù)就是合同，工程管理者自然無權修改其據(jù)以管理的依據(jù)－合同。FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）規(guī)定了工程師無權解除承包商的義務。FIDIC《工程施工合同》（1999年第一版）第3.1條明確規(guī)定工程師無權修改合同。

    同時，根據(jù)要約承諾的一般規(guī)定，如工程師以發(fā)包人的代理人身份進行簽證，當該簽證的內容為確認承包人的意見時，為一份承諾，與承包人的意見一起構成了一份有約束力的合同；當該簽證的內容為部分確認或不確認承包人的意見時，該簽證為一份反要約，如承包人在合理時間內提出異議，則對雙方均不具備約束力。

    基于以上分析，工程師簽證的效力可歸納為：

    1、如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師在業(yè)主授權范圍內的簽證，承包人無異議的，可視為一份補充合同；

    2、如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師在業(yè)主授權范圍內的簽證，承包人有異議的，可提交仲裁或訴訟；

    3、如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師超出業(yè)主授權范圍內的簽證，業(yè)主有異議的，可提交仲裁或訴訟；

    4、如工程師對簽證事由兼有獨立人地位，業(yè)主和承包商可按約定程序提交仲裁或訴訟；

    5、如工程師對簽證事由兼有獨立人地位且有最終決定效力，業(yè)主和承包商一般不得推翻。

    鑒于一般工程施工合同中，工程師的簽證鮮有最終約束力，工程師對簽證事由兼有獨立人地位的情況也不多，故在實務中一般可以認定工程師在施工索賠中的地位為發(fā)包人的代理人，其簽證一般可按第1至第3種情況進行處理。

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