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試論我國房地產(chǎn)中介違規(guī)行為的規(guī)制
【內(nèi)容提要】隨著房地產(chǎn)行業(yè)的不斷升溫，房地產(chǎn)市場空前活躍，房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)不斷涌現(xiàn)。一方面，中介機(jī)構(gòu)對繁榮房地產(chǎn)市場、帶動相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展起到了積極的推動作用；另一方面，由于法制不健全，房地產(chǎn)中介市場混亂帶來的諸多問題也不容忽視。本文擬從規(guī)制和調(diào)整房地產(chǎn)中介違規(guī)行為入手，探討中介違規(guī)行為的界定、歸責(zé)原則、責(zé)任承擔(dān)及其理論基礎(chǔ)等，并對立法提出相關(guān)建議。【主題詞】 房地產(chǎn) 中介服務(wù) 違規(guī)行為 立法規(guī)制
近幾年來，隨著房地產(chǎn)行業(yè)的不斷升溫，房地產(chǎn)市場空前活躍，房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)如雨后春筍般紛紛涌現(xiàn)。一方面，中介機(jī)構(gòu)為房地產(chǎn)交易的供求雙方起到了媒介和橋梁的作用，促進(jìn)了房地產(chǎn)交易的專業(yè)化、規(guī)范化運(yùn)作；另一方面，由于我國房地產(chǎn)中介服務(wù)起步較晚，立法也不夠健全，房地產(chǎn)中介服務(wù)行為混亂無序，侵害當(dāng)事人權(quán)益、欺詐消費(fèi)者事件時有發(fā)生。有鑒于此，迅速規(guī)范房地產(chǎn)中介行為、平衡當(dāng)事人之間的利益，已成為我國立法必須面對的迫切問題。本文擬從規(guī)制和調(diào)整中介行為入手，探討中介違規(guī)（違法）行為的界定、歸責(zé)原則、責(zé)任承擔(dān)及其理論基礎(chǔ)等問題，并對立法提出相關(guān)建議。
一、問題的提出
有一則案例。2001年10月6日，經(jīng)某房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司牽頭，原告李某與被告張某簽訂了一份房屋買賣協(xié)議，約定原告將其所有的一套住房售予被告，價款121000元，被告應(yīng)在立約時給付定金1500元，房款應(yīng)在同年12月30日前付清。協(xié)議簽訂后，被告依約給付了定金，并與同年12月26日將20000元房款交至中介公司，后被告又分兩次將其余購房款及中介費(fèi)共計103000元交至中介公司。原告遲遲未收到房款，遂找被告索要，方知房款已交至中介公司。經(jīng)多次催要，中介公司僅出具欠條一份，表示暫無力償還房款，原告遂訴至法院。無獨(dú)有偶。日前，某國家級權(quán)威媒體披露了一則消息。何某花費(fèi)畢生積蓄30余萬元從某房地產(chǎn)開發(fā)公司手中購得一套集資房，因其對相關(guān)法律不甚了解，只好求助于某房地產(chǎn)咨詢公司的律師。律師收取了3200元的律師見證費(fèi)，出具了律師見證書和聲明書。在律師的見證下，何某放心地與房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了《樓房轉(zhuǎn)讓合同》。一年后，何某因故欲轉(zhuǎn)讓該房，才被專業(yè)人士告知原購房合同系無效合同。
以上兩則案例，只是房地產(chǎn)中介違規(guī)行為中再普通不過的情形。我們知道，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)忠實履行法定義務(wù)和合同的約定義務(wù)，為當(dāng)事人之間民事活動的合法性和真實性做出引導(dǎo)。然而，中介違規(guī)屢屢發(fā)生，對類似行為應(yīng)該如何規(guī)制？對中介公司挪用或侵占房款的行為，除依法追究相應(yīng)刑事責(zé)任外，民事責(zé)任該如何認(rèn)定，賠償范圍該如何劃分？對收取了高額見證費(fèi)的律師及咨詢機(jī)構(gòu)未盡到注意義務(wù)存在明顯過錯的，責(zé)任又該如何認(rèn)定？其法律依據(jù)又何在呢？
二、房地產(chǎn)中介服務(wù)的概況
�。ㄒ唬┓康禺a(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)及人員的種類
房地產(chǎn)中介服務(wù)，是指為房地產(chǎn)開發(fā)和交易收取一定費(fèi)用，提供各種媒介的有償服務(wù)的總稱。它包括房地產(chǎn)咨詢、房地產(chǎn)價格評估、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)等活動。
房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，是承辦房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)務(wù)的主體，包括房地產(chǎn)咨詢機(jī)構(gòu)、房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)和房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)。其中，咨詢機(jī)構(gòu)指為房地產(chǎn)活動當(dāng)事人提供法律、法規(guī)、政策、信息、技術(shù)等方面服務(wù)的組織；價格評估機(jī)構(gòu)是對房地產(chǎn)進(jìn)行測算，評定其經(jīng)濟(jì)價值和價格的組織，主要受理房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、有關(guān)部門、其他企事業(yè)單位以及公民個人關(guān)于房地產(chǎn)價格評估的委托，進(jìn)行房地產(chǎn)評估活動；經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)是為委托人提供房地產(chǎn)信息和居間代理業(yè)務(wù)的組織。我國《城市房地產(chǎn)管理法》對中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)置進(jìn)行了規(guī)范，規(guī)定房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：有自己的名稱和組織機(jī)構(gòu)；有固定的服務(wù)場所；有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)；（4）有足夠數(shù)量的專業(yè)人員；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。如設(shè)立房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門申請設(shè)立登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可開業(yè)。
房地產(chǎn)中介服務(wù)人員，固名思義，是指隸屬于介服務(wù)機(jī)構(gòu)，從事房地產(chǎn)中介服務(wù)的人員，包括房地產(chǎn)咨詢業(yè)務(wù)員、價格評估師（員）以及房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人。為了加強(qiáng)管理，確保專業(yè)化、規(guī)范化，目前我國對房地產(chǎn)中介服務(wù)人員采取統(tǒng)一考試、執(zhí)業(yè)咨格認(rèn)證和登記的管理辦法。其中，從事房地產(chǎn)咨詢業(yè)務(wù)的人員，必須是具有房地產(chǎn)及相關(guān)專業(yè)中等以上學(xué)歷，有與房地產(chǎn)咨詢業(yè)務(wù)相關(guān)的初級以上專業(yè)技術(shù)職稱并取得考試合格證書的專業(yè)技術(shù)人員。房地產(chǎn)估價師必須是經(jīng)國家統(tǒng)一考試、執(zhí)業(yè)資格認(rèn)證，取得《房地產(chǎn)估價師執(zhí)業(yè)資格證書》并經(jīng)注冊登記取得注冊證的人員，而房地產(chǎn)估價員必須是經(jīng)過考試并取得《房地產(chǎn)估價員崗位合格證》的人員。房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人必須是經(jīng)過考試、注冊并取得《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格證》的人員。法律法規(guī)嚴(yán)禁未取得資格認(rèn)證的人員進(jìn)入中介機(jī)構(gòu)或擅自從事房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)。
（二）中介違規(guī)行為概述
目前，我國對房地產(chǎn)中介服務(wù)管理還缺乏全國性的、具體統(tǒng)一的法律規(guī)范。從實際操作看，一般情況下，房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)接受委托后，委托人都要與之簽訂相應(yīng)的中介服務(wù)合同。這類合同大多是中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的格式合同，條款內(nèi)容包括：當(dāng)事人姓名或名稱、住所，中介服務(wù)項目的名稱、內(nèi)容、要求和標(biāo)準(zhǔn)；合同履行期限；收費(fèi)金額和支付方式、時間；違約責(zé)任和解決糾紛方式；當(dāng)事人約定的其他內(nèi)容。按慣例，房地產(chǎn)中介服務(wù)人員不能以個人名義接受委托，必須由其所在中介機(jī)構(gòu)統(tǒng)一受理委托，簽訂書面中介服務(wù)合同。
盡管人們的法律意識普遍增強(qiáng)，在接受房地產(chǎn)中介服務(wù)時，都具有訂立合同的意識，但是由于欠缺統(tǒng)一管理，以及中介機(jī)構(gòu)私欲的膨脹，一些中介機(jī)構(gòu)和人員“渾水摸魚”，乘機(jī)規(guī)避法律，擾亂整個中介市場的秩序，各種違規(guī)甚至違法行為正日益引起人們的普遍關(guān)注。具體而言，中介違規(guī)行為包括：（1）不具備資質(zhì)條件的無證無照經(jīng)營；（2）非法轉(zhuǎn)讓、租借執(zhí)業(yè)證書，允許他人以自己的名義從事房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)；（3）同時在兩個或兩個以上中介服務(wù)機(jī)構(gòu)執(zhí)行業(yè)務(wù)；（4）索取收受委托合同以外的酬金或其他財物，或者利用工作之便牟取其他不正當(dāng)?shù)睦�；�?）私拿“回扣”，實行低價格惡性競爭；（6）與一方當(dāng)事人串通，損害另一方當(dāng)事人利益；（7）利用內(nèi)幕信息，與自己或有利害關(guān)系的人交易；（8）發(fā)布虛假成不實信息欺詐當(dāng)事人；（9）利用職業(yè)便利“炒房”，從中非法賺取差價；（10）執(zhí)業(yè)過程中存在過錯或重大過失，給當(dāng)事人巨大損失；（11）法律、法規(guī)禁止的其他行為。除違規(guī)外，有些行為同時還構(gòu)成違法，如前文所述的案例中提及的挪用、侵占房款等行為，情節(jié)嚴(yán)重的甚至還會觸犯刑律。
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p; 中介違規(guī)行為，擾亂了房地產(chǎn)交易市場的正常秩序，挫傷了消費(fèi)者積極的消費(fèi)心理，損害了房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者雙方的利益，對刺激消費(fèi)、拉動內(nèi)需、帶動國民經(jīng)濟(jì)增長都將產(chǎn)生一連串的惡性影響，房地產(chǎn)資本市場欲實現(xiàn)強(qiáng)式效率也必將成為泡影�？梢姡薪檫`規(guī)行為危害大、涉及面廣，足以引起立法界和理論界的關(guān)注。
（三）有關(guān)規(guī)制房地產(chǎn)中介服務(wù)行為的立法現(xiàn)狀
遺憾的是，到目前為止，我國房地產(chǎn)中介服務(wù)方面的法律法規(guī)正處于建立框架過程中，體系尚待完善，尤其是法律以及高級別的法規(guī)還相當(dāng)匱乏，而且規(guī)定過于籠統(tǒng)原則，缺乏可操作性，有許多方面法律關(guān)系的調(diào)整還難以涵蓋。許多房地產(chǎn)專著要么對中介服務(wù)行為只字未提，要么就是一筆帶過�，F(xiàn)有的《城市房地產(chǎn)管理法》從法律上界定了房地產(chǎn)中介行業(yè)的商業(yè)性質(zhì)，意即每一個依法成立的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，在法律地位上都是平等的，不存在管理與被管理、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的區(qū)分。但是從法條本身看，該法又具有濃厚的行政法的色彩，除對房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的設(shè)置進(jìn)行規(guī)范外，并沒有將房地產(chǎn)中介服務(wù)行為置于平等主體之間的民商法的調(diào)整范圍之下，至于中介機(jī)構(gòu)的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等等更是涉獵不深。那么，對于房地產(chǎn)中介市場混亂的問題，究竟該如何解決呢？所幸的是，這個問題已引起了國家相關(guān)部門和某些省市的重視。2001年8月15日，建設(shè)部對1996年1月8日頒布的《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》進(jìn)行了修正，對房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的設(shè)立、中介服務(wù)人員的資質(zhì)進(jìn)一步加以嚴(yán)格規(guī)定，對中介違規(guī)行為進(jìn)行了部分列舉，在罰則中對中介服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員分別進(jìn)行了規(guī)范，如“未取得房地產(chǎn)中介資格擅自從事房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)的，責(zé)令停止房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)，并可處以1萬元以上3萬元以下的罰款”，對其他違法行為則處以“收回資格證書或者公告資格證書作廢，并處以一定數(shù)額的罰款”，“中介服務(wù)人員違反本規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”等等。2002年5月23日，建設(shè)部、國家發(fā)展計劃委員會、財政部等七部委聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于整頓和規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序的通知》，該《通知》第（七）部分為“完善相關(guān)制度，規(guī)范中介行為”，具體行文為“加快實施房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)資格制度，積極推行房地產(chǎn)中介服務(wù)人員持證上崗制度。對于偽造、涂改、轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)中介服務(wù)人員執(zhí)業(yè)資格證書的，房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)規(guī)定收回其資格證書或者公告資格證書作廢，并處1萬元以下的罰款；對于在房地產(chǎn)中介活動中收受委托合同以外財物、允許他人以自己的名義執(zhí)業(yè)、發(fā)布虛假或不實信息、在兩個以上機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)、與一方當(dāng)事人串通損害另一方當(dāng)事人利益以及違法收取傭金等違規(guī)、違法行為，房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)收回資格證書或者公告資格證書作廢，并處1萬元以上3萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！�
2003年3月，上海市房地局也采取了相應(yīng)措施，規(guī)定凡不使用市房地局、市工商局聯(lián)合監(jiān)制的《上海市房地產(chǎn)居間/代理合同》示范文本的，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司必須將自行制訂的“土本本”報工商部門備案。從3月份起，上海市各區(qū)縣房地局和工商部門將聯(lián)合執(zhí)法，全面規(guī)范和整頓房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)市場，無證無照、租借執(zhí)業(yè)證書、利用職業(yè)便利“炒房”、非法賺取差價和利用合同欺詐當(dāng)事人等違法違規(guī)行為都將被“喊�！�。
無論是建設(shè)部的相關(guān)規(guī)定，還是七部委聯(lián)合下發(fā)的通知，亦或是上海房地局對房產(chǎn)中介違規(guī)行為采取的相應(yīng)措施，我們都可以看到房地產(chǎn)中介違規(guī)行為已經(jīng)引起了國家和部分地區(qū)的重視。盡管這還不是嚴(yán)格意義上的法律法規(guī)，但我們畢竟看到了希望的曙光�？梢灶A(yù)見，對房地產(chǎn)中介違規(guī)行為法律層面上的規(guī)制即將應(yīng)運(yùn)而生。
三、確立房地產(chǎn)中介違規(guī)行為民事責(zé)任的法理學(xué)基礎(chǔ)
《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》第23條規(guī)定：“因房地產(chǎn)中介服務(wù)人員過失，給當(dāng)事人造成經(jīng)濟(jì)損失的，由所在中介服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。所在中介服務(wù)機(jī)構(gòu)可以對有關(guān)人員追償�！逼卟课摹锻ㄖ分袑χ薪檫`法違規(guī)行為也規(guī)定了“收回資格證書或公告資格證書作廢，并處1萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”�？梢妼τ谥薪檫`規(guī)行為，相關(guān)法規(guī)主張刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任三者并舉已達(dá)成共識。在追究行政責(zé)任、刑事責(zé)任方面，可以分別依據(jù)《行政處罰法》、《刑法》等進(jìn)行，然而對于如何追究民事責(zé)任、要不要設(shè)置民事責(zé)任，目前法律并無定論，實踐中也頗有爭議。筆者認(rèn)為，設(shè)置民事責(zé)任是完全必要的。
（一）這是“無救濟(jì)則無權(quán)利”法律原則的體現(xiàn)。
民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的結(jié)果。民事責(zé)任使民事權(quán)利具有法律上之力，使權(quán)利人藉以享有特定的利益。從中介服務(wù)機(jī)構(gòu)和其委托人房地產(chǎn)開發(fā)公司或購房者的關(guān)系看，房地產(chǎn)公司或購房者與之簽訂了中介服務(wù)合同，中介服務(wù)機(jī)構(gòu)理應(yīng)盡職盡責(zé)，提供真實、完整、準(zhǔn)確、新穎、公平的信息和技術(shù)服務(wù)。從違規(guī)行為的性質(zhì)看，中介服務(wù)機(jī)構(gòu)或是違反了委托代理合同、居間合同的約定，或是侵犯了委托人或第三人的合法權(quán)益，因此應(yīng)承擔(dān)兩種責(zé)任，當(dāng)然也包括兩種責(zé)任的意合，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。這兩種責(zé)任明顯屬于民事責(zé)任的范疇，因此設(shè)置民事責(zé)任是當(dāng)事人尋求公力救濟(jì)和私力救濟(jì)的雙重需要。
（二）從民事責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任的關(guān)系上看，民事責(zé)任具有獨(dú)立性。
在規(guī)制房地產(chǎn)中介違規(guī)行為的過程中，僅僅追究中介機(jī)構(gòu)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，對于維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序是不夠的。行政責(zé)任是主管機(jī)關(guān)發(fā)揮監(jiān)管職能的結(jié)果。由于主管機(jī)關(guān)人力、財力、物力的限制，其發(fā)現(xiàn)，調(diào)查中介機(jī)構(gòu)違規(guī)行為以及追究其行政責(zé)任的能力也相應(yīng)受到限制。至于刑事責(zé)任，它是法律責(zé)任中最嚴(yán)厲的責(zé)任形態(tài)，但適用范圍有限，只有違規(guī)行為情節(jié)惡劣、后果非常嚴(yán)重構(gòu)成犯罪時方可適用。對于房地產(chǎn)開發(fā)公司或消費(fèi)者而言，他們最關(guān)心的并不是如何以行政或刑事手段懲戒中介機(jī)構(gòu)，而是自己的損失如何得到補(bǔ)償，如何向法院尋求民事救濟(jì)。換言之，能夠撫平經(jīng)濟(jì)創(chuàng)傷的，只能只民事賠償�？梢�，在房地產(chǎn)法領(lǐng)域，民事責(zé)任是行政責(zé)任、刑事責(zé)任所不可替代的。
（三）從民事責(zé)任的功能看，民事責(zé)任具有補(bǔ)救功能、重罰功能和管理房地產(chǎn)市場秩序的多重功能。
1、補(bǔ)救功能。補(bǔ)救是對受害人而言的，而民事責(zé)任恰恰具有填補(bǔ)損失、恢復(fù)權(quán)利的作用。借助補(bǔ)救性，受害人可以依據(jù)民事責(zé)任賦予的請求權(quán)直接提起訴訟，亦可以尋求其他更加簡便靈活的權(quán)利救濟(jì)方式。就中介違規(guī)行為而言，最重要的責(zé)任形式就是賠償損失，通過恢復(fù)受害人的財產(chǎn)狀況和受到侵害的權(quán)利，從而維系消費(fèi)者對房地產(chǎn)市場的信心。
2、懲罰功
能。懲戒是對侵權(quán)人或違約人而言的，民事責(zé)任具有制裁不法行為、恢復(fù)秩序的作用。懲罰意味著法律依據(jù)社會公認(rèn)的價值標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則對具體行為作出否定評價和抑制性處理，其結(jié)果就是對不法行為的矯正與對正義和秩序的恢復(fù)。懲罰功能主要通過使不法行為人承擔(dān)強(qiáng)制性的給付義務(wù)和其他義務(wù)來實現(xiàn)。在規(guī)制中介違規(guī)行為中，運(yùn)用民事責(zé)任“取回”違規(guī)機(jī)構(gòu)的“不義之財”，是對以獲得非法利益為動機(jī)的中介違規(guī)行為的有效懲戒。如果法律明文規(guī)定中介違規(guī)行為的民事責(zé)任，賦予受害人民事訴訟的權(quán)利，那么受害人將可以運(yùn)用訴訟手段維護(hù)其合法權(quán)益。
3、管理房地產(chǎn)市場的功能。完善的民事責(zé)任必然很好地發(fā)揮補(bǔ)救和懲戒功能。補(bǔ)救和懲戒雙管齊下，相輔相成，共同規(guī)范中介違規(guī)行為。當(dāng)受害人依法主張自己應(yīng)有的權(quán)利時，就將個人權(quán)利轉(zhuǎn)化為房地產(chǎn)法的實現(xiàn)問題，公權(quán)力方可介入其中。從這種意義上說，民事責(zé)任是連結(jié)民事權(quán)利與國家公權(quán)力的中介。③詳言之，中介違規(guī)行為一旦發(fā)生，受害人通過行使訴權(quán)要求中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任，公權(quán)力介入其中，那么在懲戒侵權(quán)行為或違約行為、恢復(fù)受害人利益的同時，房地產(chǎn)市場的整體秩序也得到一次又一次規(guī)范和調(diào)整�？梢�，民事責(zé)任的設(shè)置，對管理整個房地產(chǎn)市場也起到了不可或缺的作用。
四、對相關(guān)立法的幾點(diǎn)建議
要解決房地產(chǎn)中介違規(guī)行為帶來的諸多問題，唯一標(biāo)本兼治的辦法就是加強(qiáng)和完善立法。國外房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)之所以發(fā)達(dá)、有序，就是因為其具有完備規(guī)范的法律法規(guī)體系。以美國為例，聯(lián)邦有《聯(lián)邦法》、《美國商業(yè)法典》、《反托拉斯法》等法律，各州也都已形成完備有效的房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)法規(guī)體系，包括一般代理法規(guī)、契約法規(guī)、各州的執(zhí)照法、專業(yè)倫理法則、該州的相關(guān)法律等，其法律法規(guī)之完善、規(guī)定之詳盡具體值得我們借鑒。我國香港地區(qū)通過了《地產(chǎn)代理條例》，全面監(jiān)管地產(chǎn)中介代理業(yè)務(wù)的運(yùn)作以保護(hù)消費(fèi)者，由地產(chǎn)代理監(jiān)管局負(fù)責(zé)巡查及代理服務(wù)的投訴。在發(fā)達(dá)國家或地區(qū)，中介服務(wù)人員只要違規(guī)或違反執(zhí)業(yè)道德就會因情節(jié)不同而受到不同程度的處罰。借鑒國外的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國房地產(chǎn)中介市場的實際情況，建議立法應(yīng)確立以下幾方面內(nèi)容：
1、嚴(yán)格市場準(zhǔn)入制度。國外對房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)及其執(zhí)業(yè)人員一般都實行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，如美國的執(zhí)照制度和我國香港地區(qū)的發(fā)牌制度，都嚴(yán)格限制入市機(jī)構(gòu)和人員的標(biāo)準(zhǔn)和條件。⑤近幾年，我國雖然也實行中介機(jī)構(gòu)資質(zhì)及執(zhí)業(yè)人員資格管理制度，但由于標(biāo)準(zhǔn)及條件規(guī)定偏寬，且監(jiān)管機(jī)構(gòu)把關(guān)不嚴(yán)，導(dǎo)致大量的低訴至機(jī)構(gòu)及執(zhí)業(yè)人員進(jìn)入市場。為此，我國要通過立法對從業(yè)機(jī)構(gòu)和人員分別實行嚴(yán)格的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。
（1）在機(jī)構(gòu)資質(zhì)管理方面，對注冊資金、經(jīng)營場所、業(yè)務(wù)人員等的設(shè)定要更加具體化，如明確規(guī)定房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的注冊資金要達(dá)到30萬元以上，要有具備一定規(guī)模的固定經(jīng)營場所，專業(yè)技術(shù)人員要占總?cè)藬?shù)的50%以上。同時，劃分不同等級資質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定其相應(yīng)承接不同的標(biāo)的、不同價值量和不同復(fù)雜程度的業(yè)務(wù)。如必須具備A級認(rèn)證的中介機(jī)構(gòu)才可從事涉外房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)。
（2）在人員資格管理方面，要創(chuàng)設(shè)執(zhí)業(yè)資格制度，并嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，對學(xué)歷、實務(wù)年限、業(yè)務(wù)知識、犯罪記錄限定等要求都作具體規(guī)定。如必須達(dá)到大學(xué)�？埔陨蠈W(xué)歷或中等專業(yè)水平有3年以上從業(yè)經(jīng)驗、無犯罪記錄或法定最高刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制且刑罰執(zhí)行完畢滿3年的方可從事進(jìn)入房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)。
2、設(shè)立行業(yè)協(xié)會。許多發(fā)達(dá)國家和地區(qū)都建立了房地產(chǎn)中介行業(yè)協(xié)會，并通過行業(yè)協(xié)會制訂了執(zhí)業(yè)道德規(guī)范，對中介違規(guī)行為加以規(guī)范和限制。我國可借鑒國外的做法，以立法的形式確立房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)的職業(yè)地位，在全國范圍內(nèi)設(shè)立房地產(chǎn)中介行業(yè)協(xié)會，并提出正規(guī)化執(zhí)業(yè)的具體要求，包括職業(yè)界定、業(yè)務(wù)范圍、市場準(zhǔn)入、培訓(xùn)、考試、考核、執(zhí)業(yè)、再教育、運(yùn)作方式、程序、行規(guī)行約、合同、收費(fèi)等方面的規(guī)定。行業(yè)協(xié)會可配合政府有關(guān)部門對不正當(dāng)?shù)闹薪樾袨檫M(jìn)行處罰，如在本行業(yè)內(nèi)部公告嚴(yán)重違規(guī)或嚴(yán)重缺乏資信的中介機(jī)構(gòu)或人員名單，禁止其在一定期限內(nèi)重新執(zhí)業(yè)以及開除出協(xié)會等等。
3、基于法定主義原則，明確規(guī)定房地產(chǎn)中介服務(wù)的禁止性行為。
筆者以為，應(yīng)該采取列舉加概括方式，將房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的禁止性行為明文予以規(guī)定，具體的禁止性行為如下：
（1）無證無照非法從事房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)；
（2）非法轉(zhuǎn)讓、租借執(zhí)業(yè)證書以及其他允許他人以自己名義從事房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)的行為；
（3）同時在兩個或兩個以上中介服務(wù)機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)；
（4）索取、收受委托合同以外的酬金或其他財物；
（5）利用工作之便“炒房”，從中賺取差價或者利用工作便利牟取其他不正當(dāng)利益；
（6）與一方當(dāng)事人串通，損害另一方當(dāng)事人利益；
（7）發(fā)布虛假與不實信息欺詐當(dāng)事人；
（8）利用內(nèi)幕信息，與自己交易或泄露信息于他人建議他人交易；
（9）法律、法規(guī)禁止的其他行為。
4、確立過錯歸責(zé)原則和中介機(jī)構(gòu)的免責(zé)事由。
過錯責(zé)任是指因行為過錯導(dǎo)致他人損害時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。根據(jù)客觀過錯說，行為人的行為只要違反了法律所設(shè)定的規(guī)則、義務(wù)，那么即存在過錯。在房地產(chǎn)中介服務(wù)中，中介機(jī)構(gòu)從事違規(guī)行為一般都出于過錯和重大過失。鑒于中介違規(guī)行為的特殊性，為避免訴訟中受害方對中介機(jī)構(gòu)的主觀過錯舉證困難，應(yīng)適用過錯推定原則，實行舉證倒置。只要中介服務(wù)給當(dāng)事人帶來損失，當(dāng)事人就可以起訴中介機(jī)構(gòu)，中介機(jī)構(gòu)必須提供證據(jù)證明自己主觀無過錯或過失，否則就應(yīng)當(dāng)推定其有過錯，應(yīng)當(dāng)對受害方的損害承擔(dān)責(zé)任。
當(dāng)然，從公平原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對中介機(jī)構(gòu)的免責(zé)事由或抗辯事由作出具體規(guī)定：
（1）中介機(jī)構(gòu)能夠證明其在出具報告或簽署文件前，對有關(guān)事項已作深入調(diào)查，并未違反有關(guān)執(zhí)業(yè)規(guī)則，其有正當(dāng)理由確信所提供的信息或技術(shù)是真實的且不
存在重大疏漏。
（2）中介機(jī)構(gòu)對政府有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)出具的正式文件的真實性不負(fù)調(diào)查義務(wù)。如法律文書或土地轉(zhuǎn)讓合同等。
（3）中介機(jī)構(gòu)對其他專業(yè)人士如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等出具的報告或文件不負(fù)核查義務(wù)。
（4）中介機(jī)構(gòu)能夠證明房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或消費(fèi)者存在主觀過錯，且損失是由該主觀過錯導(dǎo)致的。
（5）虛假或不實信息未對市場產(chǎn)生影響，情節(jié)并不重大的。
（6）因不可抗力導(dǎo)致的其他可以免責(zé)的情形。
5、建立中介機(jī)構(gòu)法人責(zé)任制和業(yè)務(wù)失誤賠償制。為使這一制度得以落實，要規(guī)定中介機(jī)構(gòu)及執(zhí)業(yè)人員參加保險。一旦業(yè)務(wù)發(fā)生差錯，給委托人造成損失，要分別用保證金、風(fēng)險基金、保險金賠償，根據(jù)各自責(zé)任的大小，法人和直接責(zé)任人可按比例分?jǐn)�。如中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有故意或重大過失的中介服務(wù)人員進(jìn)行追償；如果中介服務(wù)人員為自己牟取私利、欺詐當(dāng)事人等行為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法可追究其刑事責(zé)任。
6、明確損失賠償范圍。
房地產(chǎn)中介違規(guī)行為發(fā)生后，給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或消費(fèi)者帶來損失的，房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員必須承擔(dān)賠償責(zé)任或違約責(zé)任。
（1）對于房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)與委托人訂立委托代理合同或居間合同的，違反合同約定，則應(yīng)按照合同約定的違約方式追究中介機(jī)構(gòu)違約責(zé)任，具體賠償金額按照當(dāng)事人合意而定。
（2）房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的違規(guī)行為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的，則適用侵權(quán)法“無損害，無賠償”的一般原則。一般而言，在計算該侵權(quán)賠償額時，只計算財產(chǎn)損失的，不計算可能引發(fā)的精神損害，或者說財產(chǎn)損失賠償中已包括可能出現(xiàn)的精神損害，因此不存在精神損害的單獨(dú)計算和賠償問題。賠償范圍應(yīng)定為受害人的實際損失，實際損失包括直接損失和可得利益，即應(yīng)包括中介機(jī)構(gòu)違規(guī)行為的受益額、房地產(chǎn)開發(fā)公司或消費(fèi)者的損失額以及損失的銀行同期利息。當(dāng)然，如果條件不夠成熟，立法可以不必將具體的計算方法、賠償金額作詳細(xì)規(guī)定，還可以賦予法官必要的自由裁量權(quán)，法官可以在公平原則、誠信原則的指引下作出帶有補(bǔ)償性和懲罰性雙重性質(zhì)的賠償裁判。
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