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房屋“聯(lián)建”、“參建”形式的法律思考
隨著我國房地產業(yè)的迅速發(fā)展，房地產開發(fā)的形式也多種多樣，其中較為普遍的就是房屋“聯(lián)建”及“參建”形式。但由于以該形式產生的房屋聯(lián)建合同不是合同法意義上的一種獨立的合同類型，在權利義務內容及客體上沒有固定的和特有的要求，因此，在司法實踐中對這一特殊的合同形式認識不一，理解不一，從而導致對該糾紛的處理也各不相同。對房屋“聯(lián)建”、“參建”定義的界定及對房屋聯(lián)建、參建合同法律性質的理解及其效力的認定則有利于正確解決這一特殊合同形式而產生的糾紛。筆者結合司法實踐談些粗淺認識：一、正確界定“聯(lián)建”、“參建”的定義
“聯(lián)建”形式早在五十年代和七十年就已出現，在一些城市以國家、集體、個人共同出資建房的方式來解決職工住房問題和進行舊房改造�！皡⒔ā毙问絼t出現在八十年代。而今的“聯(lián)建”、“參建”則出現在房地產開發(fā)活動中，由于聯(lián)建、參建的目的主要是為追求可觀的商業(yè)利潤，其主體范圍已無任何限制，合作或合資條件也不限于以無償劃撥方式取得的土地使用權，從而出現了聯(lián)建、參建方式為名轉讓土地使用權，以聯(lián)建、參建方式為名預售房屋，以聯(lián)建、參建方式為名非法融資等違法和不規(guī)范現象，這些種種不規(guī)范現象則阻礙了我國房地產市場的正常發(fā)展，也給房屋聯(lián)建合同糾紛的處理帶來難度。面對這些以聯(lián)建、參建方式訂立的內容各不相同的合同，如何界定其性質，則有必要首先界定聯(lián)建、參建的含義。
我國《房地產管理法》第27條“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價人股，合資、合作開發(fā)經營房地產”的規(guī)定，確認了房屋聯(lián)建這一形式的合法性。從字義上理解，“聯(lián)建”應是聯(lián)合建造的意思，強調的是聯(lián)合、共同的含義，而“參建”則是參與建造的意思，強調主輔關系。從合同的角度上理解，“聯(lián)建”應是指兩個或兩個以上的主體以協(xié)議的方式就房屋的建造開發(fā)約定共同負責立項和工程施工，并按照比例享受權利、承擔一定義務的聯(lián)合開發(fā)形式。而“參建”是指一方以投資的形式參與主建后的房屋建設開發(fā)，并以協(xié)議的方式約定享受一定的權利，承擔一定義務的聯(lián)合開發(fā)形式。從法律的角度上理解，本人認為，“聯(lián)建”的正確含義應是具有房地產開發(fā)經營資格的法人，在雙方依法共同取得土地使用權房地產開發(fā)的情況下，以入股、合資、合作等形式共同開發(fā)經營房地產的聯(lián)合形式。而“參建”應屬聯(lián)建的一種具體表現形式。
“聯(lián)建”、“參建”雖然都是商品房開發(fā)的一種聯(lián)合建房形式，但二者卻存在明顯的區(qū)別：一是在房屋聯(lián)建形式上，合同的主體雙方必須是共同取得土地使用權，共同辦理房屋建設立項即共同取得聯(lián)合建房審批手續(xù)，共同進行施工建設；而參建合同的主體只有一方取得土地使用權和建房審批手續(xù)，另一方則以投資等其它方式參與房屋的建設。二是聯(lián)建合同的主體雙方在開發(fā)同一項目中，沒有時間的先后，而參建合同的主體是一方參與到另一方已經立項的項目中，往往是主建方開發(fā)在先，參建方參與在后。在房地產開發(fā)領域中，由于對聯(lián)建和參建的含義模糊不清，“參建”大多是以聯(lián)建的形式表現在合同中，二者基本上是視同同一概念在使用，沒有人去將二者加以區(qū)分，有的將這兩種不同的聯(lián)合形式統(tǒng)稱為“合建”。
二、區(qū)分房屋聯(lián)建的主要類型及其法律性質
在房地產聯(lián)合開發(fā)領域中，由于存在許多不規(guī)范的操作，聯(lián)建的類型則多種多樣，正確區(qū)分其類型則有利于判斷其法律性質，確認合同的效力。現就幾種常見類型的聯(lián)建合同及其法律性質分析如下：
第一、雙方共同提供建設用地，共同出資，共同辦理建房審批手續(xù)，共同負責建設施工，房屋竣工后，雙方按照合同的約定共同取得或分別取得竣工房屋的產權，在此種類型合同中，因為規(guī)劃許可證是以雙方的名義取得，根據建設部《關于城鎮(zhèn)房屋所有權登記中幾個涉及政策性問題的原則意見》的有關規(guī)定，雙方可以按照合同的約定或投資的比例取得竣工房屋的產權，辦理產權登記。
從此類合同的具體權利義務內容可以看出，這類合同的主體雙方是為共同的事業(yè)而共同出資、共同經營、共享利益、共擔風險，這種房屋聯(lián)建行為實質上是一種經濟合作行為，其權利義務關系類似民事法律關系中的合伙關系。聯(lián)建合同，應認定為房屋合建合同。
第二、一方提供建設用地，另一方出資，雙方辦理了土地出讓及合建審批手續(xù)，共同負責建設施工，雙方按照合同約定的投資比例共享利益，共擔風險。此類合同因符合房地產經營開發(fā)的法定條件，則屬典型的房屋聯(lián)合開發(fā)形式。
第三、一方提供建設用地，以自己的名義取得了建房審批手續(xù)，另一方出資，并負責建設施工。雙方按合同約定的比例分別取得竣工房屋的產權。這種房屋聯(lián)建方式較為常見，主要發(fā)生在有地無錢和有錢無地的雙方之間。
在此類合同中，另一方是以投資方式參與一方的房地產開發(fā)，因規(guī)劃工程許可證等建房審批手續(xù)系一方領取，根據有關法律規(guī)定，這種方式實質上是一種房地產轉讓行為，房屋產權應首先歸持有建房審批手續(xù)的一方享有，只有一方在辦理了房屋權登記后，才能根據合同的約定將房屋產權轉移于另一方。而根據我國《房地產管理法》第41條“房地產轉讓時，土地使用權出讓合同載明的權利義務隨之轉移的規(guī)定，一方在向另一方轉移房屋產權時，該房屋所占土地使用權也隨之轉移。因此，此類合同不僅具有房屋轉讓的性質，且具有土地使用權有償轉讓的性質。
第四、一方提供建設用地和資金，以自己的名義領取建房審批手續(xù)，自行負責建設施工，另一方只是按照約定的單價和面積提供一定的資金，房屋竣工后，一方按合同的約定給另一方特定的房屋產權或高額回報。這種聯(lián)建方式也較為常見。享有土地使用權的一方，在建房資金不足時，往往采取這種參建方式，吸引另一企業(yè)帶資參與“共同開發(fā)”，由于參建投資方取得特定房屋產權或高額回報是以不承擔任何經濟風險為前提的，且又有未辦理合建審批手續(xù)，沒有建房開發(fā)資格，未實際從事建房及房地產開發(fā)活動，因此，這種參建形式實質上是一種非法融資行為。
從另一角度而言，此類參建合同，它是以另一方支付一方資金。在房屋竣工后取得特定房屋產權和土地使用權為內容的，也就是說，另一方之所以取得房屋產權及土地使用權，就是因為其支付了一定的資金。因此，此類房屋參建合同，實質上也是一種房屋轉讓預售合同。
總之，房屋聯(lián)建的形式多種多樣，但無論是何種形式的房屋聯(lián)建，都應根據合同的內容，正確把握其法律特征，確認其法律性質，只有這樣，才能正確判斷合同的效力。
三、房屋聯(lián)建合同法律效力的認定
聯(lián)建形式在房地產開發(fā)活動中，暴露出許多不規(guī)范操作形式，常見的有合同主體不具有房地產開發(fā)經營資格，以聯(lián)建、參建的名義非法融資、非法轉讓土地使用權、非法預售商品房等等。只有正確的認定合同的效力，才能依法保護合同當事人的合法權益，才能引導房地產市場向規(guī)范有序、健康、成熱方面發(fā)展。
房屋聯(lián)建合同雖不同合同法意義上的合同形式，但確認其合同的效力，同樣應依據合同法的相關規(guī)定，同時，由于房屋聯(lián)建合同又具有其特定法律性質，確認其法律效力則應依據房地產管理法律、法規(guī)。上述不同類型的房屋聯(lián)
建合同，那些屬有效合同。本人認為可從以下方面審查其合同的法律效力：
第一、審查合同主體資格是否合法。
我國《房地產管理法》第29條及最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》均規(guī)定了“從事房地產開發(fā)的經營者，應當是具備企業(yè)法人條件、經工商行政管理部門，登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產開發(fā)企業(yè)”。“不具備房地產開發(fā)經營資格的企業(yè)與他人簽訂以房地產開發(fā)經營為內容的合同，一般應認定無效”，《城市房地產開發(fā)管理暫行辦法》第19條也明確規(guī)定，以取得的土地使用權作價入股，合資、合作開發(fā)經營房地產的，“合資、合作雙方應當在項目確定后，依法設立房地產開發(fā)企業(yè)”，從而以法律形式確定了以房地產開發(fā)為目的房屋聯(lián)建合同的主體必須具備房地產開發(fā)經營資格。然而，在常見S9一方出地，另一方出資的房屋聯(lián)建、參建合同中，不具備這一主體資格的卻較為普遍，如何認定其合同主體資格的合法性，是否一概而論為無效合同呢？本人認為，應將合同主體進行房屋聯(lián)建的目的只是為了單位自用，并按有關規(guī)定辦理了土地使用權轉讓及房屋所有權轉移手續(xù)的。就不應以合同的主體不具備房地產開發(fā)經營資格為由，確認合同無效，而應根據該合同的法律性質認定為房地產轉讓合同，并以房地產轉讓合同來確認雙方的權利義務。反之，如果房屋聯(lián)建行為是為了房地產經營，獲取高額利潤，作為合同主體的一方不具備房地產開發(fā)經營資格的，應認定該房屋聯(lián)建合同無效。
第二、審查聯(lián)建合同的形式是否具備房地產開發(fā)的條件。
我國法律、法規(guī)雖沒有就房屋聯(lián)建應具備的條件作出專門的規(guī)定，但由于房屋聯(lián)建同屬房地產建設開發(fā)的范圍，確認房屋聯(lián)建應具備的條件則同樣應依據房地產開發(fā)的相關法律、法規(guī)。
我國《城市房地產開發(fā)管理暫行辦法》第5條規(guī)定，“房地產開發(fā)項目，應當根據城市規(guī)劃、年度建設用地計劃和市場需求確定，并經批準立項”這一規(guī)定明確了任何房地產開發(fā)項目都應辦理審批手續(xù)，房屋聯(lián)建也不應例外。而由于房屋聯(lián)建合同因涉及土地使用權的問題，它是一種土地使用權有償轉讓的特殊形式。依據審批和變更，而直接影響其合同的法律效力，未辦理上述手續(xù)的將直接導致合同的無效。在上述房屋聯(lián)建類型中，凡是未辦理合建審批手續(xù)及土地使用權變更手續(xù)的聯(lián)建合同，都應確認為無效合同。
第三、審查聯(lián)建合同是否合法。
房屋聯(lián)建雖是一種特殊的房地產開發(fā)形式，但房屋聯(lián)建合同同樣也應符合一般合同的生效條件，合同中約定的權利義務也應遵循公平、誠實信用等原則。上述所列第四種房屋聯(lián)建類型即：一方以聯(lián)建、參建名義，只投入資金，獲取高額回報，而不參與項目審批、建設，不與主建方共同承擔開發(fā)風險的聯(lián)建合同，就是因雙方這種權利義務的約定，實質是一種非法融資與非法預售房屋的方式，它不僅違反公平原則，而且損害了國家的利益。因此，從合同內容合法性的角度分析，同樣應確認其為無效合同。
以上三方面是房屋聯(lián)建合同有效所必須具備的條件，也是判斷房屋聯(lián)建合同是否有效的重要方面。在司法實踐中，也確實存在不具有房地產開發(fā)資格的主體或未辦理聯(lián)建審批及土地使用權變更手續(xù)的聯(lián)建合同而認定為有效合同的案例，但這些案例僅限于發(fā)生在我國《房地產管理法》施行前的房屋聯(lián)建合同中，同時，是以補辦了合建審批手續(xù)及土地使用權變更登記手續(xù)為前提。
總之，在調整房屋聯(lián)建行為的法律、法規(guī)尚不完善的情況下，律師在代理房屋聯(lián)建合同糾紛案件時，首先應根據合同的內容，正確把握其法律特征，準確認定共法律性質，判斷其合同的法律效力。如果囿于房屋聯(lián)建合同的名稱及其表面形式，就聯(lián)建談聯(lián)建，對各種類型的房屋聯(lián)建合同不從法律性質上加以區(qū)別，則勢必造成房屋聯(lián)建合同中民事法律關系的混亂，混淆有效民事行為與無效民事行為的界限，無法準確認定當事人應享有的民事權利和應承擔的民事責任。因此，正確理解房屋“聯(lián)建”、“參建”的含義，準確認定房屋聯(lián)建合同的法律性質及合同的效力，是律師代理房屋聯(lián)建合同糾紛的前提和基礎。
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