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談“炒樓花”的法律適用
商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓是指在商品房預(yù)售以后，預(yù)購人將其預(yù)購的未竣工交付的預(yù)售商品房另行轉(zhuǎn)讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉(zhuǎn)讓是商品房預(yù)購人將原預(yù)售合同的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間設(shè)立新的民事法律關(guān)系，而預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化的轉(zhuǎn)讓形式。筆者就“炒樓花”的法律適用談一下個人看法。商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的合法性
法學(xué)界對商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的合法性一直存在著很大的爭議�！俺礃腔ā边@一行為在我國法律中尚屬空白。但從諸多方面分析，筆者認(rèn)為，這一行為理應(yīng)得到立法上的認(rèn)可。
從實踐中看，“炒樓花”的現(xiàn)象已經(jīng)大量存在。它在一定程度上可以刺激房地產(chǎn)市場的發(fā)育，在交易中暢通銷售渠道，活躍市場，有利于資金周轉(zhuǎn)。況且，在“炒樓花”的過程中，預(yù)購人承擔(dān)了投資風(fēng)險和部分建房資金，其因轉(zhuǎn)讓預(yù)售合同而獲得的利益是投資的合理收益，理應(yīng)受保護。
從世界范圍看，“炒樓花”的行為在各國房地產(chǎn)中已得到普遍認(rèn)可。從某種意義上講，它已成為成熟的房地產(chǎn)市場得以運行的必要環(huán)節(jié)。
從我國立法范圍看，“炒樓花”的行為實際上是一種通過合同轉(zhuǎn)讓獲取利益的行為。我國立法并不禁止合同轉(zhuǎn)讓，所以“炒樓花”的行為并不違反我國法律法規(guī)。
商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的種類
商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是正在建設(shè)、尚未竣工的商品房，其所有權(quán)尚沒有產(chǎn)生，預(yù)購方在預(yù)售合同履行中，雖交付預(yù)購款，但并沒有取得預(yù)售商品房的所有權(quán)。所以，其轉(zhuǎn)讓商品房預(yù)售合同的行為，處分的不是預(yù)售商品房的所有權(quán)。
合同轉(zhuǎn)讓是指合同當(dāng)事人一方將合同權(quán)利或合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為。合同轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)是合同權(quán)利或義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓按照轉(zhuǎn)讓的主體不同，分為合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓以及合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。至于商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓，筆者認(rèn)為，根據(jù)轉(zhuǎn)讓時預(yù)購人對預(yù)售合同履行程度的不同，其應(yīng)分為商品房預(yù)售合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓和商品房預(yù)售合同的權(quán)利、義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。預(yù)購人全部履行預(yù)售合同義務(wù)后的轉(zhuǎn)讓為權(quán)利轉(zhuǎn)讓；預(yù)購人只部分履行合同義務(wù)后的轉(zhuǎn)讓是權(quán)利、義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。
對于上述兩種轉(zhuǎn)讓行為，筆者認(rèn)為，預(yù)購人已全部履行預(yù)售合同義務(wù)后的轉(zhuǎn)讓必須通知預(yù)售人，但不必征得其同意。因為在這種情況下，預(yù)購人已經(jīng)履行了預(yù)售合同中的全部義務(wù)，預(yù)售合同中僅存有其應(yīng)享有的合法權(quán)利。所以，作為債權(quán)人，預(yù)購人有權(quán)不經(jīng)債務(wù)人同意而自由處分自己的權(quán)利。預(yù)售人在民事法律關(guān)系中僅為民事義務(wù)的承擔(dān)者，如果預(yù)購人和第三人，也就是新加入的買方?jīng)]有異議，預(yù)購人向誰履行義務(wù)都可以。這種權(quán)利轉(zhuǎn)讓并沒有使預(yù)售人的債務(wù)增加，不損害預(yù)售人的利益。但為了便于預(yù)售人如期正確履行義務(wù)，避免重復(fù)履行給第三人帶來不便和損失，所以，應(yīng)當(dāng)通知預(yù)售人。這也與我國合同法關(guān)于債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力的規(guī)定相一致。
預(yù)購人沒有全面履行合同義務(wù)后的轉(zhuǎn)讓，事先應(yīng)征得預(yù)售人同意，否則無效。因為合同是當(dāng)事人雙方意思表示一致的產(chǎn)物。合同當(dāng)事人之間的了解信任程度，尤其是各自的信用程度就成為達成合同的關(guān)鍵因素，也是誠實信用原則在合同中的體現(xiàn)。要求預(yù)購人在部分履行合同義務(wù)后轉(zhuǎn)讓的，事先應(yīng)征得預(yù)購人同意，可以防止預(yù)購人借權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓逃避責(zé)任，可以保證商品房交易市場的穩(wěn)定。同時，這樣做還可以使預(yù)售人對第三人的資信能力，履行能力予以考察，以保證預(yù)售合同得以正確履行，保護預(yù)售方的合法權(quán)益，平衡預(yù)售人、第三人的利益。
預(yù)購人沒有履行預(yù)購合同的任何義務(wù)時，預(yù)購人無權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)售合同。因為義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須征得預(yù)售人的同意，預(yù)售人不可能同意預(yù)購人單純的牟利轉(zhuǎn)讓；而不牟利對預(yù)售合同進行空賣又是沒有意義的。同時，我國法律也嚴(yán)格禁止倒賣合同、空買空賣的行為，更不允許利用預(yù)售合同進行變相期貨交易。因此，沒有履行預(yù)售合同任何義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，在現(xiàn)實中與法律上都是不予支持的。
商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的條件
商品房預(yù)售合同與房地產(chǎn)業(yè)的聯(lián)系性及其本身的特殊性決定了商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的條件，除了應(yīng)符合一般合同轉(zhuǎn)讓的條件外，還應(yīng)有其特有的條件。
首先，它必須是依法律、法規(guī)、政策等規(guī)定允許轉(zhuǎn)讓的，否則不許轉(zhuǎn)讓。深圳市的地方法規(guī)就有禁止商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的條款。
其次，商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物必須是尚未竣工的、正在建設(shè)中的預(yù)售商品房。如果轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物已經(jīng)竣工驗收，預(yù)購方已經(jīng)實際取得預(yù)售商品房的產(chǎn)權(quán)后，將商品房再轉(zhuǎn)讓給他人則不是預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓，而應(yīng)按商品房買賣關(guān)系處理。
再次，商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的行為必須是行為人真實的意思表示，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。房地產(chǎn)市場波動性大，價格不穩(wěn)定。在預(yù)購人與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂預(yù)售合同到房屋正式竣工交付這段時間內(nèi)，房價會有很大變動。轉(zhuǎn)讓人將預(yù)售合同提前轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)移跌價風(fēng)險，第三人自愿承擔(dān)跌價風(fēng)險，冒著風(fēng)險提前購買，這種轉(zhuǎn)移風(fēng)險和買賣風(fēng)險的行為必須是建立在平等自愿的基礎(chǔ)上。
最后，想轉(zhuǎn)讓商品房預(yù)售合同的預(yù)購人必須持經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同和合法簽訂的轉(zhuǎn)讓合同才能成為合法的轉(zhuǎn)讓方，沒有登記備案的預(yù)售合同不得轉(zhuǎn)讓。這樣規(guī)定有利于國家加強宏觀管理、增加國家的稅收。同時，預(yù)售合同中，預(yù)購人具有雙重身份，他是前預(yù)售合同的預(yù)購方，同時又是后一轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方，但他不是未竣工商品房的預(yù)售方，也不是預(yù)購方，所以，其不須具備預(yù)售方的主體資格，也不須具備商品房的預(yù)售許可證，他只須持有經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同和合法簽訂的轉(zhuǎn)讓合同，就能具有商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的主體資格。預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓后，第三人取代預(yù)購方成為新的權(quán)利主體，也是預(yù)售商品房竣工后的產(chǎn)權(quán)人。
此外，根據(jù)最高人民法院相關(guān)解釋的規(guī)定，商品房的預(yù)售合同無效的，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓合同一般也應(yīng)認(rèn)定無效。
現(xiàn)在，我國對于商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的問題沒有做出明確的規(guī)定，這使當(dāng)事人無章可循，司法審判人員無法可依，造成預(yù)售房屋轉(zhuǎn)賣二級市場的混亂。但可喜的是我國的部分地區(qū)已經(jīng)有了相應(yīng)的規(guī)定。廣東省的地方法規(guī)規(guī)定，預(yù)售房在合同的買方購入樓花后可自由轉(zhuǎn)讓，惟轉(zhuǎn)讓雙方須持原買賣合約到當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)交易所辦理手續(xù)，交易所按市況對轉(zhuǎn)售的樓花估價，向雙方合并征收樓價增值部分20%的房地產(chǎn)增值稅。廣東省的這種規(guī)定既保障了預(yù)售合同中第三人的利益，調(diào)動了第三人向房地產(chǎn)投資的積極性，又增加了國家的稅收。但我國僅在部分地區(qū)出臺相關(guān)的法規(guī)是不夠的，我國必須及時對商品房合同轉(zhuǎn)讓的問題進行立法，以便在合同范圍內(nèi)建立一套行之有效的管理措施，完善房地產(chǎn)市場。
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