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漫談《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
2003年3月24日，最高院審委會通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱“《解釋》”），《解釋》將于2003年6月1日起施行。
學(xué)習(xí)了《解釋》，雖然略有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳之嫌，但學(xué)習(xí)下來，感到還是非常貼近近年來商品房買賣合同糾紛中出現(xiàn)的新動向的。
我個人認為，近幾年出現(xiàn)的商品房買賣合同糾紛與過去有不同的特點，其原因可能是商品房市場供需關(guān)系發(fā)生了較大變化。大家可能還記得，東南亞金融危機以來，我國商品房市場遭受重創(chuàng)，價格下挫，因此在過去（可以粗略地指99年以前）產(chǎn)生的商品房合同糾紛，往往表現(xiàn)為出現(xiàn)“爛尾樓”，辦不出“小產(chǎn)證”，開發(fā)商不接受小業(yè)主退房等。而近年來，我國商品房市場復(fù)蘇，價格上揚，甚至有人認為過熱或產(chǎn)生泡沫，因此近年產(chǎn)生的商品房合同糾紛，往往表現(xiàn)為產(chǎn)生問題后（包括無證預(yù)售或存在質(zhì)量缺陷等），開發(fā)商同意退房而小業(yè)主不同意退房。
針對商品房市場供需關(guān)系的變化，商品房合同糾紛也呈現(xiàn)不同特點，因此，《解釋》出臺十分必要。下面我就《解釋》的部分條款，結(jié)合近年來商品房買賣合同糾紛實務(wù)，談一下學(xué)習(xí)體會。
一、 無證預(yù)售，合同是否有效
對于無證預(yù)售問題，過去一般按照《合同法》的基本原理，以及《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定，認為開發(fā)商在未獲得《商品房預(yù)售許可證》的情況下預(yù)售商品房，是一種違反法律和國務(wù)院行政法規(guī)強制規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)確認合同無效。對此，《解釋》仍然遵守了這一法則，在第一條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認定無效。”
但實務(wù)中，出現(xiàn)了這種情況，開發(fā)商為盡早獲得建設(shè)資金，違規(guī)在未取得《商品房預(yù)售證》的情況下，就與購房者簽訂商品房預(yù)售合同，并獲取部分或全部房價款。但由于近年商品房價格的上揚，開發(fā)商利用“無證預(yù)售合同無效”這一法律規(guī)定，要求認定為該銷售合同無效，以便另行高價出售。顯然這是違背公平法則，也就導(dǎo)致了違法者獲利。因此，第一條進一步規(guī)定：“但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效。”這應(yīng)該是保護了消費者的合法權(quán)益。反過來看，如果房價下跌，購房者以開發(fā)商無證預(yù)售為由，要求確認合同無效而退房，是否可以？《解釋》沒有細分，但從以往審判實踐看，一般出于尊重當(dāng)事人意思自治，以及維護市場穩(wěn)定角度出發(fā)，也可以認定合同有效。
從正反兩方面比較分析，我感到最高院仍然認為，只要在起訴前補出手續(xù)，仍傾向于合同有效。
二、 廣告及宣傳資料是否具有法律約束力
從以往的司法實踐看，以及從《商品房銷售管理辦法》有關(guān)條款看，開發(fā)商售樓廣告及宣傳資料，一般不作為合同一部分，不具有法律約束力。只是《商品房銷售管理辦法》規(guī)定購房者可以要求將開發(fā)商在售樓廣告或宣傳資料中的承諾寫入合同。但這等于是說，如果不寫入合同，還是沒有法律約束力。就此，《解釋》第三條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請”，這一規(guī)定應(yīng)該與《商品房銷售管理辦法》精神一致。所謂要約邀請，從合同法原理看，當(dāng)然不存在對方一經(jīng)承諾立即生效的問題，當(dāng)然也就是不具有法律上的約束。但《解釋》第二條并不局限于此，而在條款上作了重大突破，第二條進一步規(guī)定：“……但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任�！�
這一規(guī)定應(yīng)該說對開發(fā)商相當(dāng)嚴厲，對購房者權(quán)益保護有很大好處。但這條究竟是指什么呢？什么叫“商品房規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施”？什么叫“具體確定”？什么才算“對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響”？
這里可以舉兩個例子，一個是會所，一個是學(xué)校。在開發(fā)商售樓廣告中，如果明確將在什么時間內(nèi)提供會所，以及購房小業(yè)主將享受哪些服務(wù)，筆者個人認為應(yīng)當(dāng)符合“視為要約”的條件。近年來，對于會所問題其實購房者投訴也比較多，但一是缺乏合同依據(jù)，二是房價上漲，只要一向開發(fā)商投訴，開發(fā)商就說可以退房，許多購房者也只能啞巴吃黃蓮了。那么，如果在售樓廣告中介紹商品房周圍將建成九年一貫制小學(xué)，并且小業(yè)主不用繳納入學(xué)贊助費，筆者認為則并不符合“視為要約”的條件，具體講就是學(xué)校設(shè)施并不在商品房規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，對于入學(xué)的承諾在時間和條件上并不具體明確。為什么這樣講，又如何套用第二條的有關(guān)規(guī)定呢？這有待通過司法部門的具體適用案例作進一步分析，但我初步認為，第二條規(guī)定的“商品房規(guī)劃范圍”指的應(yīng)當(dāng)是商品房《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》確定的用地范圍，在開發(fā)商大產(chǎn)證上體現(xiàn)的是商品房共用土地面積的四至范圍。所謂“房屋及相關(guān)設(shè)施”應(yīng)當(dāng)指建筑物、構(gòu)筑物以及其他具有使用功能的機器、設(shè)備、線路、管道及裝飾。所謂“具體確定”，比較難以掌握，但基本上我認為以審判機關(guān)據(jù)此作出判決是否可供執(zhí)行為標準，如果審判機關(guān)按照廣告中允諾作出判決根本不能執(zhí)行，理解會發(fā)生歧義，則不符合“具體確定”這一條件。所謂“對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響”也比較難掌握，必要時可委托評估機構(gòu)就此評估。
總之，在此條款下，很大程度上約束了開發(fā)商在售樓廣告和宣傳資料中允諾的任意性，并且一旦發(fā)生符合第二條規(guī)定的廣告允諾未兌現(xiàn)，則購房者可以要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，而不用擔(dān)心開發(fā)商說可以退房。
三、 如何界定認購書的法律性質(zhì)
實踐中也有這種情況，開發(fā)商與購房者簽訂了認購書，或預(yù)訂書，但由于商品房價格上揚，所以有的開發(fā)商以種種理由拒絕與購房者進一步簽訂《商品房預(yù)售合同》。
從傳統(tǒng)法理角度分析，認購書、預(yù)訂書是一種約定簽署合同的合同，也就是說，商品房認購書是，開發(fā)商與購房者約定在某一時間，或在某一條件成就時，簽署商品房預(yù)售合同，悔約不簽，則需承擔(dān)某種違約責(zé)任。但《解釋》第五條也作了較重大的突破，第五條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同�！�
那么是不是真的會發(fā)生認購書具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容這種情況呢？的確是有的。最初的開發(fā)商制作的商品房認購書一般都比較簡單，購房者在簽署認購書時支付一定比例的訂金。但也發(fā)生了購房者悔約退訂的情形，而且購房者為了訂金不被沒收，其往往不說自己悔約，而是說自己和開發(fā)商在簽署預(yù)售合同過程中重要條款不能達成一致，按照市房地局的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)獲全額退訂。
針對這種情況，開發(fā)商也有相應(yīng)對策，就是將一份認購書制定得十分詳盡，其目的是為了避免在預(yù)售合同簽訂時產(chǎn)生重要條款不能達成一致的情況。那么，這種合同應(yīng)該說已經(jīng)具備了《商品房銷售管理辦法》規(guī)定的商品房買賣合同的主要
內(nèi)容。對于這種認購書，在出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的情況下，第五條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同”，也就是說，對于這種認購書，如果價格上揚，開發(fā)商拒絕與購房者進一步簽署商品房預(yù)售合同的，則該認購書就是一份預(yù)售合同約束于開發(fā)商。
當(dāng)然，如果深入討論，個人認為這也僅在司法實踐中可以應(yīng)用，也就是最終該認購書是否可認定為是一分預(yù)售合同，需要從程序上由法院或仲裁機構(gòu)來認定。如果以此認購書向房地產(chǎn)交易管理部門申請產(chǎn)權(quán)證，可能會不被接受，當(dāng)然也不能以條款認為房地產(chǎn)交易管理部門行政不作為。
四、 商品房退一賠一問題
商品房是否適用消費者權(quán)益保護法中有關(guān)“商家欺詐、退一賠一”的條款，曾經(jīng)是一個爭議焦點，可以說也一直沒有解決。最高院有關(guān)司法解釋曾明確，商品房作為大宗商品，不適用退一賠一。但實踐中，也發(fā)生過在仲裁案件中，支持了退一賠一。當(dāng)然，與消法不同的是，此退一賠一是指退賠購房者已支付房款的一倍，而不是房價款的一倍。
對此，《解釋》基本上采納了仲裁實務(wù)的一些做法，應(yīng)該說也是一個重大突破。在第八條規(guī)定了兩種情形，即在商品房買賣合同簽訂后，出賣人將房屋出賣或抵押給第三人，導(dǎo)致買受人無法取得房屋的，買受人可請求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的賠償責(zé)任。在第九條還規(guī)定三種情形，即出賣人與買受人訂立商品房買賣合同時，出賣人隱瞞未獲預(yù)售許可證的事實、隱瞞房屋已抵押的事實、隱瞞房屋已出售的事實，導(dǎo)致合同無效或被撤銷，買受人可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
這一規(guī)定，也是針對了實踐中出現(xiàn)的問題，比如，在商品房預(yù)售合同簽訂后，開發(fā)商并未及時為購房者辦理商品房預(yù)售合同備案登記。因此，此時購房者并未取得對抗第三人的優(yōu)先權(quán)。在房價上漲的情況下，出現(xiàn)了開發(fā)商將房屋以高價另售第三人，并搶先辦理商品房預(yù)售登記的情況。在此情況下，由于只要該第三人為善意購房，且一旦預(yù)售登記則取得優(yōu)先權(quán)，原購房者反而不能對抗第三人要求取得房屋產(chǎn)權(quán)。這樣，前一份商品房預(yù)售合同勢必將解除，《解釋》的出臺，也就是保護了購房者利益，同時也懲罰了具有欺詐行為的開發(fā)商。
段和段律師事務(wù)所·游炯
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