論我國(guó)刑法中的減輕處罰——兼評(píng)修正后《刑法》第63條第1款

【摘要】減輕處罰實(shí)際是“二次量刑”的過程。當(dāng)法定最低刑為管制且具備減輕處罰情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)免除處罰。獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利的場(chǎng)合，減輕處罰后是否依然獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利需要依據(jù)刑法分則的規(guī)定。在附加適用的場(chǎng)合，剝奪政治權(quán)利的刑期隨主刑刑期的變化而調(diào)整。對(duì)于單位犯罪單處罰金并需要減輕處罰的情況，應(yīng)在第一次量刑確定的基準(zhǔn)罰金刑數(shù)額之下選擇減輕處罰后的罰金數(shù)額。在其他立法模式中罰金刑的減輕處罰隨主刑的變化而調(diào)整。對(duì)于沒收財(cái)產(chǎn)的減輕處罰，依然遵從附加刑隨主刑變化而調(diào)整的原則。

【關(guān)鍵詞】減輕處罰；法定刑；量刑幅度；管制；附加刑

    
　　2011年頒布實(shí)施的《刑法修正案（八）》對(duì)原刑法第63條第1款的內(nèi)容進(jìn)行了修正，修正后的條文表述為：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一量刑幅度內(nèi)判處刑罰�！逼渲�，“本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一量刑幅度內(nèi)判處刑罰”為《刑法修正案（八）》新增內(nèi)容�？梢钥隙ǖ氖牵�這一對(duì)減輕處罰幅度的限制性規(guī)定對(duì)緩解當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的“無限制”減輕處罰幅度而導(dǎo)致量刑畸輕的問題具有一定的積極意義。但是，量刑畸輕、罰不當(dāng)刑的問題并沒有徹底根除。因?yàn)樾拚�案僅僅明確了在具有法定減輕處罰情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下的“下一量刑幅度內(nèi)”選擇宣告刑，但其并沒有告訴我們應(yīng)當(dāng)如何確定“法定刑”，即“下一量刑幅度”的基準(zhǔn)仍然模糊。對(duì)此問題的處理，無論理論界還是司法實(shí)務(wù)部門均存在爭(zhēng)議，由此也帶來了司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不一、刑罰畸輕畸重，罰不當(dāng)刑的困局。WWw.11665.coM[1]筆者認(rèn)為，任何刑罰裁量都應(yīng)以罪責(zé)刑相適應(yīng)為基本原則，努力使宣告刑與犯罪行為的社會(huì)危害程度和犯罪人的責(zé)任程度相契合，即使存在減輕處罰的情節(jié)也不應(yīng)例外。所以，本文試圖以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則為邏輯支點(diǎn)，對(duì)我國(guó)減輕處罰規(guī)則中存在的一些認(rèn)識(shí)偏誤予以匡正，對(duì)司法實(shí)踐中亟待明確的立法闕如問題進(jìn)行補(bǔ)足說明，希冀有益于當(dāng)下。

　　一、減輕處罰相關(guān)法規(guī)及學(xué)說的檢視和反思

　　在修正案明確限制減輕處罰幅度之后，問題的爭(zhēng)議點(diǎn)集中在了減輕處罰的“基準(zhǔn)”當(dāng)如何確定上，即63條第1款中的“法定刑以下”應(yīng)如何界定。對(duì)于減輕處罰規(guī)則，基準(zhǔn)與幅度是該問題最為重要的兩個(gè)方面，前者更是整個(gè)減輕處罰制度的基礎(chǔ)，基準(zhǔn)不確定或者不明確，縱使減輕處罰的幅度設(shè)置多么精細(xì)、合理也將流于形式，淪為徒勞。立法者對(duì)此其實(shí)也早有認(rèn)識(shí)，早在1990年的一份司法解釋性文件中對(duì)減輕處罰中的“法定刑”問題就有所涉及，該解釋指出：“這里所說的‘法定刑’是指根據(jù)被告人所犯罪行的輕重，應(yīng)當(dāng)分別適用的刑法規(guī)定的不同條款或者相應(yīng)的量刑幅度。具體來說，如果所犯罪行的刑罰，分別規(guī)定有幾個(gè)或者幾款時(shí)，即以其罪行應(yīng)當(dāng)適用的條或款作為‘法定刑’；如果是同一條文中，有幾個(gè)量刑幅度時(shí)，即以罪行應(yīng)當(dāng)適用的量刑幅度作為‘法定刑’；如果只有單一的量刑幅度，即以此為‘法定刑’。”[2]該解釋將減輕處罰中“法定刑”解釋為罪行對(duì)應(yīng)的“量刑幅度”，然而筆者認(rèn)為這樣的解釋仍然失之明確，因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)刑法分則的罪刑立法模式，條文中的罪行規(guī)定僅是抽象的類型化的犯罪構(gòu)成，而對(duì)應(yīng)配置的刑罰也同樣是相對(duì)的、寬泛的刑罰幅度。量刑時(shí)法官綜合考量案件中的各種情節(jié)（不僅是減輕處罰情節(jié)）在該抽象的、寬泛的刑罰幅度內(nèi)選擇適用的宣告刑。所以針對(duì)具體的、情節(jié)各異的罪行，刑法條文沒有，也不可能存在與之精確對(duì)應(yīng)的“量刑幅度”。在刑罰裁量過程中必然需要法官人為因素的介入，以完成抽象規(guī)則與具體案件的銜接。因此，在量刑的不同階段，罪與刑的對(duì)應(yīng)程度不同，法定刑的內(nèi)涵也會(huì)隨之變化。當(dāng)我們宏觀的理解“法定刑”概念時(shí)，它可以是“衡量犯罪人刑事責(zé)任程度的標(biāo)尺，是立法者為某種罪行所配置的量刑空間�！盵3]當(dāng)我們中觀的理解“法定刑”概念時(shí)，其又可以是“刑法分則及其他分則性刑法規(guī)范對(duì)各種犯罪定型所規(guī)定的由刑罰種類、刑罰幅度或量刑檔次所組成的具有一定結(jié)構(gòu)的量刑空間�！盵4]而當(dāng)我們需要更加精細(xì)的去考究“法定刑”內(nèi)涵時(shí)，其在“微觀層面”還可以被認(rèn)為是刑法分則規(guī)定的與某一具體罪行相對(duì)應(yīng)的某一相對(duì)確定的刑種或刑期。只要沒有為法官所最終宣判，沒有成為確定的宣告刑，以罪與刑對(duì)應(yīng)的任何程度為基調(diào)解說“法定刑”概念都是符合罪與刑的對(duì)應(yīng)關(guān)系的。易言之，當(dāng)我們認(rèn)為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”為搶劫罪的法定刑時(shí)，我們同樣也不能否認(rèn)，“死刑”、“無期徒刑”和“十年以上有期徒刑”中的任一者或兩者的組合不是該罪的法定刑。同樣，上述司法解釋中“量刑幅度”的概念亦可作此理解。所以，問題的關(guān)鍵轉(zhuǎn)變?yōu)槲覀冊(cè)谧锱c刑對(duì)應(yīng)的何種程度中解釋“法定刑以下”最為符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的司法裁判原則。對(duì)此問題，學(xué)界存在“罪名說”、“罪行說”和“刑格說”三種不同的認(rèn)識(shí)。

　　首先，“罪名說”認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以罪名為基礎(chǔ)來確定減輕處罰規(guī)則中的“法定刑”，無論某一罪名中有幾個(gè)量刑檔次，各量刑檔次所組成的整體乃為該罪名的法定刑。刑法第62條規(guī)定的“法定刑以下”處罰，是指在整個(gè)罪名刑罰幅度以下處罰。[5]“罪名說”認(rèn)為法定刑針對(duì)整個(gè)罪名而設(shè)定的，是抽象的，而不針對(duì)具體罪行，其表征的是立法者對(duì)該類犯罪總體的否定態(tài)度和評(píng)價(jià)。

　　其次，“罪行說”認(rèn)為法定刑應(yīng)當(dāng)是針對(duì)具體罪行而設(shè)定，“在某一罪名的法定刑分設(shè)幾個(gè)刑罰檔次的場(chǎng)合，這些不同層次的刑罰幅度，分別是針對(duì)危害后果、犯罪情節(jié)、犯罪數(shù)額等表明社會(huì)危害程度不同的犯罪行為而設(shè)立的，因而是具體的。對(duì)任何一個(gè)具體的犯罪行為而言，只有該行為所該當(dāng)?shù)木唧w刑罰幅度才是它的法定刑，而不可能是整個(gè)罪名的刑罰幅度�！盵6]同時(shí)，該說的支持者認(rèn)為，法定量刑幅度的界定不應(yīng)再做細(xì)化，不能將組成一個(gè)法定量刑幅度的幾種不同刑種曲解為幾個(gè)不同的法定量刑幅度。[7]以刑法234條故意傷害罪為例，針對(duì)不同的傷害程度，該罪設(shè)置了“三年以下有期徒刑、拘役、管制”、“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”三個(gè)量刑檔次。根據(jù)“罪行說”的觀點(diǎn)，當(dāng)某一造成被害人死亡，手段殘忍，罪該判處死刑的故意傷害行為存在減輕處罰情節(jié)時(shí)，其宣告刑應(yīng)當(dāng)在該行為對(duì)應(yīng)的“法定量刑幅度”，即“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的下一量刑幅度，也即“三年以上十年以下有期徒刑”中選擇。而非在管制以下判處，或者選擇死刑之下的無期徒刑。該說為目前學(xué)界解釋減輕處罰規(guī)則“法定刑”概念的通說。

　　最后，對(duì)法定刑概念在更加精細(xì)的程度中加以界定的是“刑格說”。依據(jù)我國(guó)刑法分則對(duì)各罪名不同量刑檔次法定最低刑的設(shè)置，共有11種規(guī)定，即死刑、無期徒刑、10年徒刑、7年徒刑、5年徒刑、3年徒刑、2年徒刑、6個(gè)月徒刑、拘役、管制和附加刑。這11種法定最低刑就形成了10個(gè)罪刑等級(jí)，每個(gè)刑罰等級(jí)之間所形成的落差就是刑格。[8]“刑格說”認(rèn)為，在我國(guó)刑法規(guī)定若干不同刑格的情況下，一個(gè)“罪行法定刑”內(nèi)可能包含若干個(gè)刑格，所以，應(yīng)以某一犯罪行為具體應(yīng)適用的刑格為基礎(chǔ)考慮量刑情節(jié)。[9]該說將罪行與刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系進(jìn)一步細(xì)化，強(qiáng)調(diào)在更加精細(xì)的范圍內(nèi)確定犯罪行為的法定刑，以使減輕處罰情節(jié)對(duì)刑罰裁量的影響降到最低程度，以確保最終宣告刑與犯罪人的罪責(zé)相適應(yīng)。

　　以上三種學(xué)說總體上是依據(jù)罪與刑對(duì)應(yīng)的不同程度而對(duì)法定刑概念做出的不同界定。對(duì)于減輕處罰規(guī)則，“罪名說”將某一罪名刑罰設(shè)置的整體作為減輕處罰的“法定刑”，在同時(shí)存在數(shù)個(gè)量刑檔次時(shí)，以最低一極量刑檔次的最低刑作為減輕處罰的“基準(zhǔn)”，在此之下選擇宣告刑。這種模式顯然會(huì)造成宣告刑畸輕，從而使刑法裁量偏離罪與刑應(yīng)然的對(duì)應(yīng)關(guān)系。而“刑格說”則又失之繁瑣，將法定刑界定為某一確定的刑格，使得減輕處罰的裁量幅度囿于兩個(gè)相鄰刑格范圍之內(nèi)，這在很大程度上削弱了減輕處罰有利于被告人的裁判價(jià)值。而通說“罪行說”也并非完美無暇，其認(rèn)為當(dāng)數(shù)刑種并存于同一量刑檔次時(shí)，依然嚴(yán)格以該量刑檔次的法定最低刑為“基準(zhǔn)”，在法定最低刑的“下一量刑幅度內(nèi)”選擇宣告刑。這一做法也將面臨來自以下三個(gè)方面的責(zé)難：其一，該說可能造成量刑畸輕，輕縱犯罪。以搶劫罪為例，某人殺人搶劫，罪該判處死刑，但由于具備法定減輕處罰的情節(jié)，依據(jù)“罪行說”的觀點(diǎn)，該犯罪人的最終宣告刑應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)的量刑檔次的法定最低刑，即“十年以上有期徒刑”的下一量刑幅度內(nèi)，也就是“三年以上十年以下有期徒刑”中選擇。這一明顯畸輕的宣告刑使得“罪行說”不得不接受一個(gè)十分吊詭的局面，即嚴(yán)格“依法”進(jìn)行的刑罰裁量竟然會(huì)有罰不當(dāng)刑，輕縱犯罪之虞；其二，該說可能造成量刑標(biāo)準(zhǔn)不一，同罪不同罰。我國(guó)刑法中大量存在單一量刑檔次的犯罪，也即該類犯罪的刑法規(guī)定中不存在“下一量刑幅度”，這種情況該如何減輕處罰，“罪行說”并未言明。例如，刑法第115條造成嚴(yán)重后果的放火罪，法條僅規(guī)定“十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”這一個(gè)量刑檔次，對(duì)于該罪應(yīng)如何減輕處罰，立法的闕如留給了法官極大的自由裁量空間，這就極有可能造成司法實(shí)踐量刑標(biāo)準(zhǔn)不一，同罪不同罰的局面；其三，可能造成“無刑可減”的司法裁判尷尬。例如某一僅造成輕傷的故意傷害行為，其對(duì)應(yīng)的量刑檔次為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，那么對(duì)其減輕處罰，就要在管制之下選擇宣告刑，可是管制之下已無主刑，那么是減為附加刑？抑或突破法定管制時(shí)限減為3個(gè)月以下的“管制”？還是直接免除處罰？學(xué)者們的觀點(diǎn)依然莫衷一是。司法裁判由此也遭遇了“無刑可減”的尷尬局面。

　　二、“二次量刑”理論之提倡

　　正所謂“發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋的沒有缺陷才是智慧�！盵10]上述減輕處罰相關(guān)法規(guī)、司法解釋及學(xué)說觀點(diǎn)的檢視和反思是為了進(jìn)一步尋找解決問題的最佳途徑。筆者認(rèn)為，法定刑表征的是罪與刑的對(duì)應(yīng)關(guān)系。正如前文所述，這種對(duì)應(yīng)關(guān)系依據(jù)不同的刑罰裁量需要可以作不同程度的解讀。其可以是立法者對(duì)某類犯罪的總體態(tài)度和評(píng)價(jià)，也可以是刑法分則規(guī)定的某一罪行所對(duì)應(yīng)的量刑檔次，還可以是相對(duì)確定的某一刑種或刑期。而對(duì)于減輕處罰規(guī)則中的“法定刑”，筆者認(rèn)為，應(yīng)在第三個(gè)層面中去加以理解。因?yàn)�，量刑的前提是確立事實(shí)，越過事實(shí)本身抽象地討論法定刑之確定，不免有本末倒置之嫌。量刑的一般步驟表現(xiàn)為：“基準(zhǔn)刑的確定以及量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)，并最終確定宣告刑�！盵11]那么，減輕處罰便暗含在前一刑罰裁量基礎(chǔ)之上予以減輕判處之意，也即“減”必有所可“減”。而對(duì)應(yīng)刑法條文和司法解釋的規(guī)定，前一刑罰裁量過程正是產(chǎn)生“法定刑”的過程，因此，經(jīng)過一個(gè)刑罰裁量過程得到的“法定刑”應(yīng)當(dāng)是具體的、相對(duì)確定的，而不再是概括的、抽象的。否則，之后的“減輕”刑罰裁量便會(huì)陷入不著邊際，無的放矢的境地。而且，“具體犯罪的質(zhì)與量的規(guī)定性是法定刑據(jù)以確定的基礎(chǔ)。這也是由罪刑關(guān)系所決定的�！盵12]在減輕處罰制度中，抽象的、概括的法定刑概念極易導(dǎo)致量刑畸輕的情況出現(xiàn)，只有某一罪行對(duì)應(yīng)的具體的刑種和刑期的規(guī)定性才可昭示法定刑概念在減輕處罰制度中的規(guī)范性。

　　筆者將上述得到“法定刑”的刑罰裁量過程及之后減輕處罰確定宣告刑的過程稱為“二次量刑”。在“二次量刑”過程中，第一次量刑僅是概括性的刑罰裁量，即對(duì)刑種或法定刑期幅度的選擇。其裁量的結(jié)果是將某一刑種或某一刑期幅度確定為“基準(zhǔn)刑”，也即刑法第63條第1款所指的“法定刑”。而第二次量刑則是在此“基準(zhǔn)刑”的下一量刑幅度選擇宣告刑。筆者認(rèn)為，在司法過程中，面對(duì)存在減輕處罰情節(jié)的案件，“二次量刑”的做法應(yīng)被采納和提倡。較之“罪名說”、“罪行說”以及“刑格說”，該理論的優(yōu)越之處主要概括為以下三點(diǎn)：

　　首先，“二次量刑”理論有效的避免了“罪行說”可能出現(xiàn)的罰不當(dāng)刑，輕縱犯罪的刑罰裁量情況。由于“第一次量刑”在罪與刑對(duì)應(yīng)關(guān)系的更加精細(xì)的層面展開，所以之后的減輕情節(jié)并不會(huì)使宣告刑出現(xiàn)背離罪刑相適應(yīng)原則的情況。同樣以上述搶劫殺人的案件為例，第一次量刑為概括量刑，即綜合除減輕情節(jié)外的其他犯罪情節(jié)對(duì)犯罪行為對(duì)應(yīng)的刑種進(jìn)行選擇，結(jié)果為死刑。第二次量刑即在死刑的下一刑罰幅度內(nèi)選擇宣告刑，根據(jù)該罪的刑法規(guī)定，最終宣告刑為無期徒刑。對(duì)于罪行極為深重的搶劫殺人犯罪分子，較之十年以下有期徒刑的裁判結(jié)果，無期徒刑的結(jié)果顯然更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，同時(shí)也更易為社會(huì)大眾所接受。上述“罪行說”面臨的第一個(gè)“責(zé)難”被“二次量刑”理論很好地化解了。

　　其次，“二次量刑”理論有效地緩解了單一刑罰檔次減輕處罰時(shí)法官自由裁量權(quán)過大導(dǎo)致刑罰裁量標(biāo)準(zhǔn)不一，以及法定最低刑為管制刑時(shí)減輕處罰“無刑可減”的司法混亂和尷尬。依據(jù)“罪行說”，只要刑法對(duì)某一罪行僅規(guī)定單一量刑檔次，無論該量刑檔次的法定最低刑如何，減輕處罰時(shí)均在該法定最低刑以下選擇宣告刑。這對(duì)于像放火罪那樣僅存在單一量刑檔次，且法定最低刑為“十年以上有期徒刑”的犯罪來說，無疑賦予了法官過大的自由裁量權(quán)。而“二次量刑”理論由于并不當(dāng)然在整個(gè)量刑檔次的“最低刑”以下選擇宣告刑，從而大大減少了法官濫用自由裁量權(quán)的可能性。同理，“二次量刑”理論的存在也有效地減少了法定最低刑為管制時(shí)，“無刑可減”的尷尬局面的發(fā)生。

　　最后，也是最為重要的一點(diǎn)，通過上述分析和論證，我們可以發(fā)現(xiàn)“二次量刑”理論的刑罰裁量結(jié)果更加契合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。筆者認(rèn)為，無論是對(duì)刑法第63條第1款的解釋還是對(duì)相關(guān)司法解釋的理解都應(yīng)當(dāng)以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則為基礎(chǔ)，任何違背該原則的理論和解釋都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是違背立法原意的。由于“二次量刑”理論中的第一次量刑已是對(duì)除減輕情節(jié)之外其他犯罪情節(jié)綜合考量之后得出的一個(gè)相對(duì)確定的裁判結(jié)果，在此基礎(chǔ)上的“下一量刑幅度內(nèi)”選擇的宣告刑是對(duì)上一裁判結(jié)果的“微調(diào)”，刑罰裁量結(jié)果的公正性和妥當(dāng)性便有所保障。這樣的量刑當(dāng)然也不會(huì)背離罪與刑的應(yīng)然對(duì)應(yīng)關(guān)系。

　　針對(duì)“二次量刑”理論可能面臨的“混淆‘減輕處罰’和‘從輕處罰”’的詬病，筆者認(rèn)為，減輕處罰與從輕處罰是不同的刑罰裁量措施，二者刑罰裁量的方式存在明顯的差異，前者是對(duì)規(guī)定量刑幅度的突破，即在罪行對(duì)應(yīng)量刑檔次的法定最低刑以下判處宣告刑；而后者僅是在罪行對(duì)應(yīng)的量刑檔次內(nèi)選擇較輕的刑期作為宣告刑，其并沒有突破規(guī)定的法定刑幅度。有確定刑期規(guī)定的有期徒刑、拘役和管制易于理解，而對(duì)于死刑、無期徒刑其實(shí)同樣如此，對(duì)于死刑的從輕處罰可以為死刑緩期執(zhí)行，而對(duì)死刑的減輕處罰則不能為死緩，而應(yīng)直接減為無期徒刑。這一差異也是減輕處罰與從輕處罰有無法定刑突破的體現(xiàn)；對(duì)于無期徒刑，從輕處罰與減輕處罰的宣告刑均應(yīng)為有期徒刑，然而，為了體現(xiàn)減輕處罰更加有利于被告人的精神，無期徒刑可減為15年有期徒刑，而無期徒刑從輕處罰的宣告刑則應(yīng)為20年有期徒刑。

　　三、管制以及附加刑減輕處罰的處理思路

　　“二次量刑”理論并不否定刑種的減輕，例如犯故意傷害罪的，經(jīng)過第一次量刑確定的基準(zhǔn)刑為拘役的，第二次量刑在拘役的基礎(chǔ)上減輕處罰，選擇的宣告刑應(yīng)為管制。而非如有學(xué)者認(rèn)為的那樣，應(yīng)減為“1個(gè)月以下的拘役刑”。[13]因?yàn)椋�筆者認(rèn)為，有期徒刑、拘役和管制三種刑罰法律均有明確的最高和最低刑期規(guī)定，即使在特殊情況下，如數(shù)罪并罰，需要突破刑法的一般規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)有法律本身來予以規(guī)定，而不能在司法個(gè)案的刑罰裁量中隨意的突破。那么，剩下的問題便是，當(dāng)?shù)谝淮瘟啃檀_定的基準(zhǔn)行為管制，以及主刑伴隨有附加刑或者獨(dú)立適用附加刑的情況，我們應(yīng)當(dāng)如何減輕處罰。

　�。ㄒ唬┕苤茰p輕處罰的處理思路

　　在我國(guó)刑法分則中，法定最低刑為管制的量刑檔次共有163個(gè)。分別表現(xiàn)為以下幾種立法模式：1年以下有期徒刑、拘役、管制的1個(gè)；2年以下有期徒刑、拘役、管制的5個(gè)；3年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權(quán)利的20個(gè)；3年以下有期徒刑、拘役、管制的59個(gè)；5年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權(quán)利的8個(gè)；5年以下有期徒刑、拘役、管制的10個(gè)。[14]對(duì)于這些量刑檔次涉及的犯罪行為，倘若綜合減輕情節(jié)外的其他犯罪情節(jié)進(jìn)行的第一次量刑應(yīng)當(dāng)適用管制的，那么第二次量刑應(yīng)如何減輕，學(xué)界存在不同的意見：有學(xué)者認(rèn)為，“管制減輕處罰時(shí)，可以處3個(gè)月以下的管制�！盵15]還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)減為附加刑。該論者進(jìn)一步指出，“由于刑法第56條明文規(guī)定‘獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利的，依照本法分則的規(guī)定’，對(duì)于罰金與沒收財(cái)產(chǎn)則沒有類似規(guī)定，故應(yīng)選擇沒收財(cái)產(chǎn)與罰金。”[16]此外，還有學(xué)者認(rèn)為，管制減輕處罰的，可以直接免除處罰。[17]筆者贊同應(yīng)當(dāng)免除處罰的觀點(diǎn)。但是筆者之所以認(rèn)為此種情況應(yīng)當(dāng)免除處罰，并不是因?yàn)椤盁o刑可減”，也同樣不是其具備了法定免除處罰情節(jié)。而是因?yàn)�，管制是我�?guó)刑罰主刑中處罰最輕的刑種，其僅適用于犯罪情節(jié)輕微，不需要收監(jiān)剝奪或限制人身自由的輕微刑事犯罪人。而對(duì)于這樣的犯罪人同時(shí)又具備減輕處罰情節(jié)的，可以認(rèn)為其犯罪行為的社會(huì)危害性及犯罪人的人身危險(xiǎn)性更低，依據(jù)我國(guó)刑法第37條之規(guī)定，“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。”因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)法定最低刑為管制且具備減輕處罰情節(jié)時(shí)，無論從行為的社會(huì)危害性還是犯罪人的人身危險(xiǎn)性角度分析，都符合刑法第37條免除處罰的條件。

　　對(duì)于“減為3個(gè)月以下的管制”的觀點(diǎn)，與前文拘役減輕處罰不可為“1個(gè)月以下的拘役”一樣，這種減輕方式是對(duì)刑法規(guī)定的刑種期限的突破，不應(yīng)采納。而對(duì)于管制減為附加刑的觀點(diǎn)，持該論者多是從主刑與附加刑輕重比較的角度，論證附加刑輕于管制，從而得出管制減為附加刑是有利于被告人的“減輕處罰”。[18]然而，筆者對(duì)此不以為然。正如有學(xué)者指出的那樣，“區(qū)分主刑和附加刑的標(biāo)準(zhǔn)并非他們之間輕重程度的絕對(duì)比較，而在于立法和司法中是否主要適用、附加適用，即主刑是對(duì)犯罪分子主要適用的刑罰方法，而附加刑是補(bǔ)充適用、附加適用的刑罰方法�！盵19]“主刑與附加刑各自具有不同的性質(zhì)。刑法規(guī)定主刑的依據(jù)是犯罪行為的社會(huì)危害性程度，而規(guī)定附加刑的依據(jù)是犯罪客體的性質(zhì)和犯罪自身的特點(diǎn)。”[20]所以，在法無明文規(guī)定的情況下，將主刑擅自減輕為附加刑的做法混淆了我國(guó)刑法分則針對(duì)不同罪質(zhì)和罪量配刑的差異性及規(guī)定性。而且，筆者認(rèn)為，對(duì)于某些附加刑，如沒收財(cái)產(chǎn)，其刑罰的嚴(yán)厲程度并不一定輕于3個(gè)月的管制刑。所以在該種情況下，擅自將管制減為沒收財(cái)產(chǎn)的做法同時(shí)也背離了減輕處罰制度的立法初衷。

　�。ǘ�）附加刑減輕處罰的處理思路

　　依據(jù)我國(guó)刑法第34條之規(guī)定，我國(guó)刑法分則中的附加刑主要有罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財(cái)產(chǎn)。[21]根據(jù)司法實(shí)踐的一般做法，當(dāng)主刑減輕適用下一個(gè)量刑幅度的刑罰時(shí)，附加刑原則上應(yīng)當(dāng)一并減輕適用下一個(gè)法定刑幅度中明確規(guī)定的附加刑，但適用原法定刑幅度中的附加刑實(shí)際上對(duì)被告人有利的除外。[22]然而，由于刑法分則規(guī)定的不同罪名適用附加刑的情況不同，司法實(shí)踐中依然存在減輕處罰后是否應(yīng)當(dāng)適用附加刑和如何適用附加刑的疑問。

　　1.剝奪政治權(quán)利的減輕處罰

　　剝奪政治權(quán)利屬于資格刑，其既可以獨(dú)立適用也可以附加適用，且獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)刑法分則的規(guī)定。在獨(dú)立適用的場(chǎng)合，減輕處罰后是否依然獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利需要嚴(yán)格依據(jù)刑法分則的規(guī)定。若法定刑的下一量刑幅度依然存在獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利的規(guī)定，則可以繼續(xù)判處刑期更短的剝奪政治權(quán)利。[23]當(dāng)基準(zhǔn)刑沒有“下一量刑幅度”或“下一量刑”幅度不存在獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利規(guī)定時(shí)，則可以由法官自由裁量是否還繼續(xù)適用刑期更短的剝奪政治權(quán)利；在附加適用的場(chǎng)合，剝奪政治權(quán)利的刑期隨主刑刑期的變化而調(diào)整，但應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：其一，依據(jù)刑法第57條之規(guī)定，“對(duì)于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身�！彼�以，在死刑減為無期徒刑時(shí)，作為附加刑的剝奪政治權(quán)利的期限不應(yīng)有變化，依然是剝奪政治權(quán)利終身；其二，在拘役減為管制的情況，刑法第55條規(guī)定，判處管制附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限與管制的期限相等，同時(shí)執(zhí)行。而刑法第58條規(guī)定，拘役附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的刑期，從拘役執(zhí)行完畢之日起計(jì)算，剝奪政治權(quán)利的效力當(dāng)然施用于拘役執(zhí)行期間。倘若不注意兩種主刑附加剝奪政治權(quán)利的刑期計(jì)算方法的差異，有可能會(huì)造成如下的量刑混亂：根據(jù)“二次量刑”理論，第一次量刑后的基準(zhǔn)刑應(yīng)為拘役并處剝奪政治權(quán)利，而減輕處罰后第二次的量刑選擇的宣告刑為管制2年并處剝奪政治權(quán)利。這樣一來，雖然主刑減輕了，但是剝奪政治權(quán)利的刑期卻可能無形中加長(zhǎng)了。因?yàn)楦鶕?jù)上述法律規(guī)定，前者剝奪政治權(quán)利的最短刑期為13個(gè)月（拘役一個(gè)月并剝奪政治權(quán)利1年），而后者剝奪政治權(quán)利的刑期為2年。所以，當(dāng)主刑由拘役減為管制且同時(shí)附加剝奪政治權(quán)利時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)注意附加剝奪政治權(quán)利刑期計(jì)算的差異，以免出現(xiàn)上述“減輕主刑，加重附加性”的情況。

　　2.罰金刑的減輕處罰

　　根據(jù)我國(guó)刑法分則對(duì)罰金刑的立法規(guī)定，罰金刑主要有以下四種立法模式：（1）單科罰金制，即犯某某罪，處罰金；（2）并科罰金制，其又包括得并制和必并制兩種情形。前者表現(xiàn)為犯某某罪，處以某主刑，可以并處罰金，而后者表現(xiàn)為犯某某罪，處以某主刑，并處罰金；（3）選科罰金制，即犯某某罪，判處某主刑或者罰金；（4）復(fù)合罰金制，即犯某某罪，判處某主刑，并處或者單處罰金。[24]其中單科罰金制比較特殊，其系刑法分則專門針對(duì)單位犯罪而設(shè)的刑罰處罰方法，單處罰金并不是輕刑的標(biāo)志。所以對(duì)于單位犯罪單處罰金并需要減輕處罰的情況，不可直接免除處罰，而應(yīng)依據(jù)“二次量刑”理論，在第一次量刑確定的基準(zhǔn)罰金刑數(shù)額之下選擇減輕處罰后的罰金數(shù)額。而在其他立法模式中罰金刑的減輕處罰隨主刑的變化而調(diào)整，即減輕處罰后是否適用罰金刑以及罰金刑的數(shù)額依據(jù)基準(zhǔn)刑下一量刑幅度的立法規(guī)定判處。當(dāng)基準(zhǔn)刑沒有“下一量刑幅度”或“下一量刑”幅度并未規(guī)定必須附加適用罰金刑的，可由法官根據(jù)案件具體情況決定是否繼續(xù)附加適用罰金刑，以及罰金刑的數(shù)額，但減輕處罰后罰金刑的數(shù)額不應(yīng)低于1000元。[25]

　　3.沒收財(cái)產(chǎn)刑的減輕處罰

　　對(duì)于沒收財(cái)產(chǎn)的減輕處罰，依然遵從附加刑隨主刑變化而調(diào)整的原則。對(duì)于某些犯罪，如貪污罪、職務(wù)侵占罪，最高法定刑幅度有沒收財(cái)產(chǎn)規(guī)定，而較低法定刑幅度中沒有任何財(cái)產(chǎn)型規(guī)定的情況，當(dāng)減輕處罰適用較低法定刑幅度時(shí)，不應(yīng)在宣告刑中判處沒收財(cái)產(chǎn)或罰金刑。而對(duì)于法律沒有必須判處或不可判處沒收財(cái)產(chǎn)規(guī)定的其他情況，法官可以根據(jù)案件具體情況判處一定數(shù)額的罰金。對(duì)于有學(xué)者主張?jiān)跊]收財(cái)產(chǎn)減輕處罰的情況下，應(yīng)當(dāng)“酌情減少應(yīng)當(dāng)沒收財(cái)產(chǎn)數(shù)額”[26]或者免除處罰的觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。雖然根據(jù)我國(guó)刑法第59條之規(guī)定，沒收財(cái)產(chǎn)存在沒收犯罪人個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)和部分財(cái)產(chǎn)兩種情況，但是，“酌情減少應(yīng)當(dāng)沒收財(cái)產(chǎn)數(shù)額”的做法還是有混淆減輕處罰和從輕處罰之嫌；并且，較之罰金刑，沒收財(cái)產(chǎn)屬于重刑。這一點(diǎn)從附加沒收財(cái)產(chǎn)刑的主刑多為重罪中也可體現(xiàn)。所以，對(duì)沒收財(cái)產(chǎn)減輕處罰不宜直接免除處罰，以體現(xiàn)刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

 

【注釋】
[1]根據(jù)一份調(diào)研報(bào)告顯示，因家庭暴力引發(fā)的“以暴制暴型”故意殺人案件中，對(duì)犯罪分子判處的刑罰有“死刑立即執(zhí)行”、“無期徒刑”、“13年有期徒刑”、“12年有期徒刑”、“11年有期徒刑”、“5年有期徒刑”、“3年有期徒刑，緩期3年執(zhí)行”等情形，量刑不均衡現(xiàn)象由此可見一斑。參見李玉萍：“適用酌定減輕處罰的幾個(gè)問題”，載《人民法院報(bào)》2009年6月10日，第6版。 
[2]最高人民法院《關(guān)于如何理解和掌握“在法定刑以下”處罰問題的電話答復(fù)》。 
[3]高銘暄、趙秉志主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010版，第295頁。 
[4]趙秉志主編：《刑法總論問題探索》，法律出版社2003年版，第95頁。 
[5]吳學(xué)斌、王聲：“論量刑制度中的從重處罰”，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第5期。 
[6]程宗璋：“淺談量刑情節(jié)與法定刑——兼與吳學(xué)斌、王聲同志商榷”，載《青海民族學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第1期。 
[7]王志祥、袁宏山：“減輕處罰制度立法再完善之探討——以《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》為分析樣本”，載《法商研究》2012年第1期。 
[8]姜冬：“試論減輕處罰的幅度”，載《律師世界》2003年第1期。 
[9]趙秉志主編：《中國(guó)疑難刑事名案法理研究》（第三卷），北京大學(xué)出版社2008年版，第404頁。 
[10]張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第7頁。 
[11]林維：“論量刑情節(jié)的適用和基準(zhǔn)刑的確定”，載《刑事法學(xué)》2010年第10期。 
[12]周振曉：“試論我國(guó)刑法中的減輕處罰”，載趙秉志主編：《和諧社會(huì)的刑事法治》（上卷），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第950頁。 
[13]胡承武：“論減輕處罰的適用困境及其對(duì)策”，載《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第7期。 
[14]藏冬斌著：《量刑的合理性和量刑方法的科學(xué)性》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第336頁。 
[15]馬春風(fēng)：“論‘減輕處罰’的幅度”，載《法治研究》2011年第1期。 
[16]張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第430頁。 
[17]趙廷光：“論減輕處罰幅度——關(guān)于完善《刑法修正案（八）》第5條的立法建議”，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。 
[18]同注⒂。 
[19]肖松子：“減輕處罰適用中的一個(gè)難題及其解決——兼談刑法第37條的理解和運(yùn)用”，載《衡陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。 
[20]胡云騰：“論量刑情節(jié)的適用”，載趙秉志主編：《刑法新探索》，群眾出版社1993年版，第377頁。 
[21]對(duì)于“驅(qū)逐出境”，我國(guó)刑法并沒有明確具體的適用條件和范圍，筆者認(rèn)為，在外國(guó)人犯罪且存在減輕處罰情節(jié)的情況下，法官可以根據(jù)案件具體情況決定是否附加適用或獨(dú)立適用驅(qū)逐出境。 
[22]曹堅(jiān)：“并處罰金時(shí)如何適用減輕處罰”，載《中國(guó)檢察官》2010年第1期。 
[23]注意此時(shí)剝奪政治權(quán)利雖然僅有刑期的變化，但依然是在法定最低刑的下一個(gè)量刑幅度選擇宣告刑，從而與從輕處罰相區(qū)別。 
[24]葉巍、茅仲華：“略論財(cái)產(chǎn)刑的減輕處罰”，載《人民司法》2005年第8期。 
[25]根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》，罰金刑最低為1000元。 
[26]王志祥、袁宏山：“減輕處罰制度立法再完善之探討——以《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》為分析樣本”，載《法商研究》2012年第1期。

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