淺談從期待可能性到親親得相隱匿

論文摘要　期待可能性理論在西方已經有幾百年的發(fā)展歷史，并且已經趨于完善和成熟，但是在我國的研究還僅僅是一個開端，但是社會發(fā)展又迫切需要期待可能性理論的關注，本文試通過一個經典的案例入手，逐步探討期待可能性理論的起源、含義并結合我國古代的“親親相隱”制度和新刑事訴訟送法確定的“親親得相隱匿”的作證規(guī)則，來探討在我國當下的法治視野下研究期待可能性的的必要性。

　　論文關鍵詞　癖馬案　期待可能性　親親相隱

　　一、一個案例引發(fā)的思考

　　某女鄉(xiāng)干部外出做工作，回來的比較晚，行至荒山野嶺處遇到搶劫的歹徒，該女干部鎮(zhèn)定的看了一下，覺得應該先答應歹徒的要求，再伺機自救，于是就根據(jù)歹徒的要求，把身上的錢物仍在地上，叫歹徒去撿，乘歹徒撿錢期間，從地上拿起一塊石頭，從背后將歹徒打暈，之后逃走。行至附近一處人家時，請求留宿，主人客氣的將女干部留在家中居住，席間女干部對主人講明其遭遇，主人對其遭遇深表同情，并安排其女與女干部同睡，女干部睡在床的外面。半夜，歹徒清醒后回到家中，誰曾料想女干部留宿的就是歹徒的家，歹徒聽家人講明情況氣憤不過，便心生歹念，決定半夜殺掉女干部。歹徒與家人的談話被女干部偷聽到，她便悄悄的主人的女兒換了睡覺的位置，將主人的女兒換至床外，其自己睡到床的里面。半夜，歹徒悄悄溜進房中，將睡在床外的人殺掉。法院對此案做出判決：認定該女干部犯有故意殺人罪，考慮到其是為了避險，故減輕了對女干部的刑罰。法院做出此判決的依據(jù)是：“生命權神圣不可侵犯，社會不容許為了保護一個人的健康而犧牲另一個人的生命，更不容許犧牲他人的生命來保全自己的生命。wWW.11665.cOm” 
　　這是在中國當下以及不能排除的將來可能會上演的一幕一幕，試想如果同樣的案件放在外國法院會是一種什么樣的審判結果呢？在此忽略具體的定罪量刑規(guī)定方面的差異。不出意外的話筆者認為法官會判決此女干部的行為不屬于緊急避險，但也不構成犯罪。因為這有一種作為責任阻卻事由的期待可能性的適用。那么什么是期待可能性呢？下面將闡述期待可能性的產生和發(fā)展過程。

　　二、期待可能性相關理論

　　期待可能性作為一種理論，最早發(fā)源于19世紀末的德意志帝國。當時的一宗“癖馬繞韁案”引起了學者們的特別關注，并成為期待可能性理論的契機。該案的被告人是一名馬車夫，他多年以來受雇駕駛雙匹馬車，其中一匹叫做萊倫芬格的馬被稱為“繞韁鬼”，它具有以其尾繞住韁繩并用力壓低的癖性，馬車夫和雇主都知道萊倫芬格的這一癖性。1896年7月19日，馬車夫在雇主的特別命令下，使用了萊倫芬格，結果他又向往常一樣癖性發(fā)作，以其尾繞住韁繩。馬車夫很著急，努力使其尾脫離韁繩，但未成功，致使一路人被撞傷。馬車夫因涉嫌故意傷害北提起公訴，原審法院審判被告無罪，檢察院又以原審判決不當為由，向德意志帝國法院提起上告，帝國法院經過審查后，認定了原法院的判決，并判定維持原判，在判決書的理由部分，做了如下表述：雖然馬車夫知道該馬危險的癖性，要求換一匹馬。但是，雇主沒有答應他的要求。馬車夫因為害怕失掉職業(yè)而使用了該馬，在這種情況下，不能要求馬車夫堅決違抗雇主的命令，用失去職業(yè)的風險來避免其已預見的傷害行人的結果發(fā)生的義務。該判決綜合考慮了被告人所處的社會關系和經濟狀況，從而否認了社會上對該案被告人一些不正當?shù)钠诖�，也就是本文所謂的期待可能性，同時也否定了在損害結果的發(fā)生上行為人應受的譴責性。該判決公布后，立即引起了德國學者的高度關注。相關學者也紛紛撰文，對該判決進行研討，德國著名法學家邁耶在1901年發(fā)表了《有責行為與種類》一文，該文認為：要判斷一個人對一件事情負有責任，除了要考慮心理要素之外，還應該考慮該行為有非難可能性的存在。另一著名法學家弗蘭克在1907年發(fā)表了《責任概念的構成》，并在邁耶的研究成果的基礎上最早提出了期待可能性理論，他提出要追究一個人的法律責任，要從根本上解決該人有無非難得可能性，我們決定對一種行為追究責任，不是根據(jù)行為人當時的心理狀態(tài)如何，而是要根據(jù)行為人在實施該行為時的附隨情況。有非難可能性的就要正常追究責任，反之則應該不追求或者進行較輕程度的追究。這就好比一個賭興發(fā)作的人為了獲得賭資而去偷竊的人河一個極度饑餓的人去偷食所承擔的應該是不同的一樣，依據(jù)法院的判決所衍生出的這些觀點突破了此前理論和實務界一直通行的心理責任論的束縛，并使得刑法理論散發(fā)出了人性的光輝。

　　三、期待可能性在我國古代法中的體現(xiàn)

　　期待可能性這一概念是我們引自日本的概念，目前這一理論在日本已經相當成熟，我們在此探討該理論并不是完全的法律移植，因為早在中國古代就已經有了現(xiàn)代的期待可能性理論的適用，具體體現(xiàn)就是“親親相隱”。“親親相隱”是指法律允許親屬間相互隱罪而不追究或減輕其刑事責任的規(guī)定。這項制度最早的萌芽范忠信教授認為要上溯至春秋時期�！秶�語》載:東周襄王二十年(公元前632年)，周襄王勸阻晉文公(時為諸侯列國盟主)聽理衛(wèi)大夫元桓訟其君一案時說:“夫君臣無獄，今元桓雖直，不可聽也。君臣將獄，父子將獄，是無上下也�！毕逋跫瘸姓J元桓理直，又主張不理此案，顯然是認為君臣之間知有罪時而不告�！墩撜Z·子路》載孔子主張“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”的思想�！墩撜Z·子路》里有這樣的內容:葉公語孔子曰:吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之�？鬃釉唬何狳h之直者異于是:父為子隱，子為父隱，直在其中矣。 
　　從清朝末年的戊戌變法一直到民國末期，由于社會的變遷和政權的幾度更迭，社會動亂和法制的改革使得很多具有中華傳統(tǒng)的法治理念和文化在法律上被廢止或者被束之高閣。但是我們慶幸的看到，親屬容隱制度經改造被保留下來。無論是《大清新刑律》還是中華民國時期的刑法，都在不同程度上保留了親屬之間在得知另一親屬犯罪的情況下，其為了庇護親屬而藏匿人犯、不予作證、作偽證、頂替自首、頂替受刑、為親屬銷贓匿等情況不予以處罰等規(guī)定。這些規(guī)定使得“親親相隱”的原則從以義務本位變更為權利本位，是我國近現(xiàn)代過程中法制建設中一個鮮活的亮點。

　　四、期待可能性在當今中國法域的存在

　　我國現(xiàn)在實行的是一國兩制，一般認為我國現(xiàn)行的法律格局為兩岸四地式的格局，即大陸、臺灣、香港、澳門。香港法律承襲于英、美法系，澳門法律承襲大陸法系，臺灣法律雖以大陸法系為主又采英美法系之長，都已脫離了中華法系的案臼，然而這三個地區(qū)處于中西文化交匯之地，充分感受西方民主科學氣息，但都無一例外地仍然堅持“親親相隱”的歷史傳統(tǒng)。我國在1997年修訂的刑事訴訟法中規(guī)定，無論是什么人只要知道情況就有作證的義務，長時間以來，這一政策也一直受到理論和實務界的批判，雖然說這一理論也是為了更好的懲治犯罪，但是其對人性和和諧社會的建設沒有任何的好處。正是在這一形式下，2012年3月14日通過的新刑事訴訟法，規(guī)定證人的配偶父母子女可以不被要求強制出庭作證，在法律上避免了一個人站在法庭上當面指責自己的至親做了什么“壞事”的可能，而這也正是法治社會所追求的完美結果。

　　五、結語

　　隨著人類社會的進步與發(fā)展，人們對于生命價值和人性的認識已經發(fā)生了深刻的變革，人們對于正義的思考也伴隨著哲學理論的不斷深入而變得更加深刻。今天，站在一個新的時代起點上，我們不由想起十八世紀法國啟蒙思想家、現(xiàn)代法治理論的奠基人孟德斯鳩在其不朽巨著《論法的精神》中的質問：“妻子怎能告發(fā)她的丈夫呢？兒子怎能告發(fā)他的父親呢？為了要對一種罪惡的行為進行報復，法律竟規(guī)定出一種更為罪惡的法律……. 
　　家庭是社會的細胞，而親人是家庭必須的元素。社會的和諧，必須以家庭和諧為基礎；而家庭的和諧，必須建立在親情的基礎上，如果親屬之間都失去了信任關系，那么家庭和諧就不從談起，總之，我們很慶幸生活在這樣一個法律逐漸完善、人格逐漸完整的時代。

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