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管窺風險預防下的行政法原則變遷
管窺風險預防下的行政法原則變遷
一、服務型政府下行政法的特點
縱觀當下行政法的發(fā)展，從服務型政府下的行政理念、行政性質(zhì)、行政手段三方面考察，印證了服務型政府在行政法領域最大的特點，即把風險預防作為行政行為的最核心目標之一。
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若對當下服務型政府的理念進行總結(jié)與梳理，可以發(fā)現(xiàn)理論界對于服務型政府的指導理念主要有三種觀點：（1）服務型政府就是“在公民本位，社會本位理念的指導下，在整個社會民主秩序的框架下，通過法定程序，按照公民意志組建起來的以為公民服務為宗旨并承擔著服務責任的政府”1；（2）服務型政府“有機涵蓋著‘有限政府’、‘有效政府’、‘責任政府’等法治理念的基本內(nèi)涵與要求”2；（3）服務型政府就是“為全社會提供基本而有保障的公共產(chǎn)品和有效的公共服務，以不斷滿足廣大社會成員日益增長的公共需求和公共利益訴求，在此基礎上形成的政府治理的制度安排”3。這三種關于服務型政府理念的見解，從不同角度剖析了服務型政府的行政理念，表面上相互獨立，但卻不約而同都蘊含著風險預防成長的土壤。
1.“公民本位”理念下的風險預防
所謂“公民本位”，可以理解為在公共管理過程中，政府要把公民放在根本和核心的地位，把實現(xiàn)公民利益最大化作為政府工作的首要價值目標，確保公民意志在公共管理中的決定性地位。Www.11665.cOm4真正的公民本位是以了解公民意愿，滿足公民需求為核心內(nèi)容。在現(xiàn)代社會中，公民的需求是由兩方面決定的，即一為守成之心，二是進取之欲。守成之心是指公民生活條件發(fā)生了極大的變化，物質(zhì)及精神條件的豐富，使得公民最強烈的需求已從對社會資源的進一步開發(fā)利用轉(zhuǎn)向了保護已有的條件，這就決定了此時公民的主要需求之一即是對未來發(fā)生風險的預防。另外一方面公民在享受已有成果的同時，在理性的驅(qū)動下，對自然及社會資源的進一步開發(fā)利用仍然有著強大的吸引力，然而對自然和社會資源的開發(fā)是有風險的，這種廣泛存在的風險毫無疑問將增大開發(fā)成本，甚至使得開發(fā)收益成為負值，所以對進一步開發(fā)資源的最效率最安全的做法也莫過于對開發(fā)行為產(chǎn)生的各種風險進行預防。在“公民本位”的兩種不同的思維進路下，其結(jié)果是殊途同歸，所以“公民本位”理念下的服務型政府必然會把風險預防作為其最主要的職能之一。
2.“有限、有效、有責”理念下的風險預防
在現(xiàn)代法治社會，一個完善的服務型政府必定是法治政府，法治政府是服務型政府的基礎，沒有法治的基礎，服務型政府行使權力就會冒著失去合法性的風險，公民的權利也更容易被侵害，所以在法治社會中的服務型政府必然要遵循“有限、有效、有責”的基本理念。然而，這三種法治理念也與風險預防息息相關：（1）有限政府的角度。有限政府的基本要義在于限定政府權力運行的疆界，通過適當限縮政府的權力，更好發(fā)揮市場對經(jīng)濟的自發(fā)調(diào)節(jié)功能，并實現(xiàn)對公民權利的最充分保障。有限政府本身就是預防風險的一種方式。政府并非無所不能，在行政法律關系中，相對人被認為以同樣的形象出現(xiàn)，這種在缺乏個別性與真實性的印象下做出的行政行為，很有可能基于對相對人或法律事實的不了解，對相對人的權利帶來侵犯，這時行政權力的行使即背離了服務型政府的基本要求。相反，如果基于對相對人理性的信任，在行政主體與相對人間進行協(xié)商溝通，做到政府權力只在必要時才運用，才能達到預防由政府“致命的自負”所引起的風險的效果。（2）有效政府的角度。合法公正基礎上的效率永遠是政府行政時應追求的目標。對效率的定義有許多，各個學科的定位也各有不同，但毋庸置疑的是，如何能夠把危險扼殺于襁褓之中的風險預防是有效政府必須面對的問題，也應是有效政府的最終目標之一。（3）有責政府。這里的責任主要指的是法律責任。法律責任是違反了法定義務或契約義務或不當行使法定權利、權力，法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救（賠償、補償）的必為狀態(tài)。5從定義我們也可以看出，當風險成為現(xiàn)實，危險已經(jīng)發(fā)生時，責任就顯現(xiàn)出來，所以有責政府更是一種政府積極進行風險預防的機制，一種事前激勵、事后補救的制度構建。有效的規(guī)制，最終導致危害結(jié)果的發(fā)生，就要由責任人進行承擔各項責任積極進行補救。
3.“公共產(chǎn)品的積極提供”理念下的風險預防
在法學領域，公共產(chǎn)品主要指的是由政府或社會投資提供的基礎設施與服務。公共產(chǎn)品的提供同樣與風險預防緊密相關：（1）公共產(chǎn)品本身有風險。公共產(chǎn)品的種類繁多，而且大多涉及巨大的工程、高額的投入、使用人數(shù)眾多，相同的風險下與私人產(chǎn)品相比，引起的危害更高，這些與公共產(chǎn)品本身屬性相關的特性決定了公共產(chǎn)品本身的高風險性，如許多國家都把公有公共設施致害的賠償納入國家賠償法的范圍。6（2）公共產(chǎn)品的提供就是風險預防的一個環(huán)節(jié)。其中最典型的就是制度性公共產(chǎn)品，例如行政制度、法律制度等，制度性公共產(chǎn)品的精髓就在于集中社會分散的力量解決問題，依靠已有的經(jīng)驗應對未知的風險，風險預防是其不言自明的功能。
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1.給付行政下的風險預防
給付行政，是指行政機關不僅要管制他人維護秩序，也要積極地給人民提供產(chǎn)品、設施、服務或其他利益，給人民以幫助和保障，以滿足人民的一般性和特殊性需求。7給付行政的基本要求是為行政相對人提供更多的資源和服務，這些資源與服務一方面增強了相對人應對與預防風險的能力，一方面有效地緩解了行政主體與相對人之間對立的情緒，增強二者之間的聯(lián)絡，增強了共同抵御風險的能力。
2.參與行政下的風險預防
參與行政是一種因為有異于行政行為的單方性特點而被提出并受到重視的。參與行政是預防風險的極佳手段，其能有效分散風險。參與行政帶有的共同做出行政行為的特點能有效地減少分歧的產(chǎn)生，保證社會的和諧與穩(wěn)定。
3.透明行政下的風險預防
服務型政府下透明行政問題是政府與公民共同關注的重要問題。透明行政的實質(zhì)就是把行政行為從決策到實施都置于能受到公眾監(jiān)督的地方，真正要求行政主體做到實體與程序上的無可挑剔，公平公正。一旦行政行為有哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，在公眾監(jiān)督下，也能及時迅速地改正，把危害降低到最小甚至避免危害，這種依靠群眾監(jiān)督而預防風險的辦法，一方面提升了大眾的法治意識，另一方面也磨煉了行政主體的守法意識，最終預防風險的產(chǎn)生，可謂一舉多得。
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服務型政府下的各類行政行為由于理論的發(fā)展與現(xiàn)實的刺激，產(chǎn)生了一系列新型的行政行為。這些新型行政行為都以風險預防為內(nèi)核，在實踐中煥發(fā)著巨大的生命力。
1.民營化手段中的風險預防
從2004年開始，民營化的研究就在行政法領域刮起了一陣旋風，實踐中各類行政任務外包，公私合作等新的行政手段層出不本文由論文聯(lián)盟http://收集整理窮。民營化手段預防風險的意味相當濃厚：（1）在行政主體方面，低成本帶來低風險。政府手中的權力即是極大的資源，但政府的權力資源具有無形性，當其作為所有人進行特別許可的時候，并沒有什么太大的損失，相對于收益而言，略微的程序上的損失基本可以忽略。這種低成本的投入代表風險同樣也是不會很大，能夠更有效率更節(jié)省成本。（2）在行政相對人方面，作為理性人的相對人會充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，在激勵機制的影響下，極力避免風險。行政相對人在民營化的行政行為中，是通過各種程序的篩選后才最終獲得經(jīng)營權的人，所以必然是較之他人在經(jīng)營方面更有優(yōu)勢的相對人，民營化的項目由此類更具優(yōu)勢的相對人進行經(jīng)營管理，同樣也能有效遏制風險的產(chǎn)生，達到預期的目的。
2.公眾協(xié)商手段中的風險預防
公眾協(xié)商同樣是參與行政下衍生出的行政手段，對比民營化的手段，它的適用范圍更加廣闊。從各類部門行政法中適用廣泛的聽證、建議、約談、對話等具體方式來看，公眾協(xié)商手段的目的有以下幾點：（1）通過設置意見通道排解社會不良情緒，預防群體事件的產(chǎn)生，協(xié)商是溝通的主要方式。（2）集思廣益，博采眾長，規(guī)避由于個人理性不足導致的未發(fā)現(xiàn)的風險。協(xié)商手段吸收更多相對人的意見、建議，能有效彌補行政主體理性有限、經(jīng)驗不足的窘境。（3）減少制定規(guī)則與解決問題的交易成本。以公眾協(xié)商的方式解決問題或制定規(guī)則，“以合意為基礎的進路能緩和規(guī)則制定的對抗性，有助于以更有成效的方式引導資源的運用。持相反意見之當事人的直接參與，能夠促使管制問題的各方利益主體更快找到分歧的核心，這有助于加速推進該過程�！�8（4）當風險直至無法預防時，廣泛的公眾協(xié)商亦能有效地排除社會負面情緒，團結(jié)一致進入解決現(xiàn)實問題的情境中，而不是長期陷于因?qū)喽鴮е碌钠毡椴粷M，削弱了集中解決問題的精神與力量。
3.行政指導手段中的風險預防
行政指導同樣也是在風險預防理念下產(chǎn)生的，原因有：（1）運用行政主體的信息優(yōu)勢有效地指導相對人進行行為，防止相對人由于信息不對稱而承擔不必要的風險。（2）利用非強制性的行政影響能有效預防因為政府預測失誤帶來的風險責任。強制性的行政行為本身被法律保留原則嚴格限制，而且強制性的行政行為本身是對自由意志的侵犯，只能在嚴格的條件下才能運用。行政指導因不具有強制性，對相對人自由意志的影響相對較小，所以更溫和，也避免了承擔過重責任的風險。
二、服務型政府下行政法原則的變遷
如上文所說，服務型政府下的行政法最大特點即是把風險預防的職能提升到了新的高度。在風險預防精神的指引下，各種新型行政行為不斷沖擊著堅固的行政法基本理論的大門，而首當其沖的是作為行政法基本理論基石的行政法原則。過去被視為金科玉律的行政法基本原則在服務型政府大潮下不斷被沖刷，呈現(xiàn)出各異的樣態(tài)。
�。ㄒ唬┓杀Ａ粼瓌t的兩極分化
法律保留原則作為合法性原則的重要組成部分，在行政法基本原則中占據(jù)了一個極其重要的地位。在服務型政府下，法律保留原則受到風險預防觀念的影響，演變成了在行為性質(zhì)和行為方式兩種向度下，對行政行為產(chǎn)生區(qū)別對待的兩極分化態(tài)勢。
1.向度一：法律保留原則下的給付行政與侵害行政
給付行政與侵害行政的分類對于法律保留原則來說至關重要，因為其關系到對法律保留本身存在的不同保留方式的爭論。法律保留的范圍大體有侵害保留說、全部保留說、重要事項說、機關功能說。其中侵害保留說即是“僅在行政權侵害國民之權利自由或?qū)τ趪裾n予義務負擔等不利益之情形，始須有法律根據(jù)，至于其他行政作用，則在不違反法律之范圍內(nèi)，均得自由為之，無須有法律授權�！�9我們可以從傳統(tǒng)行政法中初見法律保留原則對該兩種不同行政行為的區(qū)別對待，而在服務型政府的背景下，給付行政與侵害行政在法律保留方面更是呈現(xiàn)兩極分化的局面。這種兩極分化局面產(chǎn)生的原因有兩方面：（1）服務型政府的基本理念之一即積極提供公共產(chǎn)品，提供公共產(chǎn)品是風險預防的物質(zhì)條件，如果對給付行政在法律保留原則上進行嚴格的限制，則會影響到服務型政府最基本的目標；（2）服務型政府相較于傳統(tǒng)管理型政府，基于其“公民本位”的理念下，對公民權利的保護肯定更勝一籌，而公民權利保護的側(cè)面即是侵害行政的限制不足，所以要保證公民已經(jīng)享有的權利甚至超越過去擁有的權利，就必須對侵害行政進行更嚴格的限制。轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟 http://www.ybask.com
任何行政行為的實施都有不可避免的兩個方面，一方面是行政主體行使行政權力的職能范圍，一方面是行政主體實施行政行為時運用的行為手段。但是同樣在法律保留原則下，行政主體職能范圍的界限變得模糊，行政手段卻更加嚴格地被法律保留原則限制。
行政主體職權范圍的法律保留的放松，體現(xiàn)在諸多有關行政組織法的變革中，其中最典型的就是集中執(zhí)法、行政協(xié)作的出現(xiàn)。集中執(zhí)法在實踐中被廣泛應用，雖然對其作用褒貶不一，但是不能否認其代表了法律保留原則在服務型政府下對于行政主體職能范圍的放寬。法律保留原則在職能范圍的放寬并非偶然，而是有著深刻的原因：風險預防目的指引下的行政活動面對的風險問題超越以往，這些問題帶有專業(yè)性、混合性，它們的解決更多情況下需要幾個不同職能范圍的行政主體通力合作才能達到風險預防的效果，如果嚴格按照法律保留去行使職能，其結(jié)果往往會與風險預防這一目標相違背，也不符合服務型政府服務之理念。
行政手段的推陳出新往往給人以一種錯覺，行政主體能夠自由創(chuàng)造并適用各種行政手段，但真實情況并非如此，而且對于這些讓人目不暇接的新型行政手段，法律保留原則應呈一種更嚴格的限制狀態(tài)，原因在于：（1）新型行政行為作為一個新的行政手段在許多情況下，是某一地區(qū)根據(jù)其地區(qū)經(jīng)驗的積累而形成的，未經(jīng)立法承認前，并非適合所有地區(qū)；（2）新型行政手段還面臨著與其他行政行為和行政救濟手段銜接的問題，貿(mào)然地適用很可能造成行政相對人無法進行救濟的情況，從而無端增加了社會風險。
�。ǘ┍壤瓌t的主觀化趨勢
與法律保留原則的兩極分化不同，在風險預防觀念的作用下，比例原則正經(jīng)受著巨大的變革，這個變化的最大表現(xiàn)就是比例原則的主觀化。
1.傳統(tǒng)行政法下比例原則的客觀性
傳統(tǒng)行政法上的比例原則有三方面內(nèi)容，即特殊性、必要性、比例性。嚴格來說，比例原則自其誕生起就帶有相當?shù)闹饔^色彩，因為比例原則本身就是判斷的標準，但是由于傳統(tǒng)行政法下的比例原則主要指向的是傳統(tǒng)行政法領域，以排除已出現(xiàn)的妨害、社會管理為目標，行政行為的實施結(jié)果與行政目的價值相對確定，能夠為行政機關較為準確地衡量，所以比例原則的相對確定成了傳統(tǒng)國家行政領域穩(wěn)定的保障。
2.服務型政府下比例原則的主觀化
所謂比例原則的主觀化，指的是行政主體在面臨預防風險時，因為難以預料和操控行政行為的實施后果，導致比例原則的適用更依賴行政協(xié)商與決策，而非簡單地憑借價值判斷進行適用。比例原則主觀化的原因有兩點：（1）在傳統(tǒng)行政法領域，不同地域的社會發(fā)展狀況導致各人價值衡量的標準發(fā)生偏差。舉例來說，經(jīng)濟發(fā)展水平不同的兩地對于同樣違反治安管理的行為，會做出不同甚至差距較大的罰款處罰。這種不同地域的社會發(fā)展狀況也體現(xiàn)在文化發(fā)展水平、道德發(fā)展水平等方面。近年來，各地紛紛制定本地方的行政裁量基準實際上也是對這個問題的有力佐證，正是由于比例原則的主觀化趨勢不斷增長，所以地方立法機關才希望制定一部較為客觀的規(guī)則去控制這種主觀化的勢頭，使得比例原則的適用有跡可循。（2）新興的部門行政法領域是行政法理論與其他專業(yè)知識相結(jié)合的領域，這種專業(yè)的緊密聯(lián)系是現(xiàn)代社會不可避免的，而且這種緊密聯(lián)系側(cè)面導致了行政決策與行政行為的實施相對分離。這個領域的行政決策面對的是帶有濃烈專業(yè)氣息的問題，既是新問題又可能是影響嚴重的問題，這種情況下各種風險評估機制與信息采集回饋制度必然如雨后春筍一般涌出，這些評估與信息也是帶有強烈的主觀性，而這種有限的能力下做出的行政決策也必定會被抹上一層主觀色彩。所以這種在風險預防理念下的比例原則不可避免地會朝主觀化的方向前進。
3.服務型政府下比例原則的客觀規(guī)制
雖然主觀的趨勢是絕對的，但是法律的穩(wěn)定性及客觀性作為行政法的基本理念，決定了社會堅持相對客觀的適用比例原則的決心。相對客觀的適用比例原則的關鍵在于：（1）對于傳統(tǒng)行政法領域注重行政裁量基準的立法與運行，盡量使得行政裁量基準能在適用的區(qū)域范圍內(nèi)，培養(yǎng)較為一致、認同感較高的法治意識，在區(qū)域內(nèi)部做到比例原則適用的客觀化。（2）在新興的部門行政法領域，對行政決策進行更廣泛的公眾協(xié)商與信息收集，完善決策的程序設置，通過較完善較穩(wěn)定的決策程序，達到行政決策的更科學化、更客觀化，更好地適用比例原則。
�。ㄈ┬刨嚤Ｗo原則的全面拓展
在當今服務型政府大潮的影響下，風險預防理念把原本運用受限的信賴保護原則推向了一個新的高度，最明顯的標志就是2004年國務院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》中明確規(guī)定：“行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補償�！憋L險預防對信賴保護原則的促進，體現(xiàn)在對信賴保護原則的保護范圍的全面拓展。
1.信賴保護原則拓展的趨勢
�。�1）信賴客體范圍的拓展。信賴保護原則的信賴客體，學界向來把眼光集中在具體行政行為與抽象行政行為之分類上，但是一些學者提出了具有前瞻性的觀點，“行政信賴保護中‘信賴’的客體是相當廣泛的，絕非僅僅局限于具有單方性、處分性的具體行政行為，還應當包括行政主體頒布行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件的行為以及長期以來所形成的慣例、規(guī)則等，而行政指導、非拘束性行政計劃、行政承諾等非強制性行為（包括一些事實行為） 也應在信賴的對象之列，此外還應當包括行政主體之間的職權劃分等�！�10筆者認為，由于具體行政行為與抽象行政行為的分類本身就不能窮盡服務型政府為了預防風險而做出的各種新型行政行為，所以信賴客體范圍的拓展主要包括三個方面：第一，作為具體行政行為拓展的部分對相對人利益產(chǎn)生重大影響的事實行為。一些被廣泛應用并取得良好成效的“新型行政行為”亦有許多是被看作是事實行為，而這類作為“新型行政行為”的事實行為如行政指導，同樣也應被看成是信賴保護原則的信賴客體。第二，作為抽象行政行為拓展的行政慣例與其他軟性規(guī)則。從表面上看，抽象行政行為作為信賴客體已經(jīng)相當廣泛了，但是眾所周知的是，我國行政機關中存在著大量的非成文的行政慣例和其他軟性規(guī)則，這些慣例與軟性規(guī)則在行政相對人與行政機關互動時起到了不可忽視的作用，一旦行政相對人與行政機關因為慣例或其他軟性規(guī)則的改變而導致相互之間默契的破裂，不僅會嚴重影響行政效率，更有很大可能性對相對人的信賴利益造成嚴重后果。第三，作為行政行為拓展的對相對人利益產(chǎn)生重大影響的內(nèi)部行政行為。隨著新型行政行為增加，一些有關行政組織上的創(chuàng)新也引起廣泛的社會關注，關注的原因就是一些行政機關權限的變化會嚴重影響到相對人的權利，所以與其有關的內(nèi)部行政行為也應該作為信賴客體。 轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟 http://www.ybask.com
（3）信賴保護手段的拓展。《行政許可法》第8條明確規(guī)定了兩種信賴保護手段，即存續(xù)保護和財產(chǎn)保護。“所謂存續(xù)保護，即因行政行為而產(chǎn)生的行政法律關系主體之間的法律關系，不論其是否合法，一律要穩(wěn)定行政相對人所信賴的法律狀態(tài)。所謂財產(chǎn)保護，即在必要時打破原有法律狀態(tài)，而對行政相對人因信賴行政行為而遭受的損失予以財產(chǎn)上的保護。”11
2.信賴保護原則拓展的原因
服務型政府下信賴保護原則全面拓展的背后，實質(zhì)上離不開風險預防理念的“推波助瀾”。?（1）從?本質(zhì)上說，風險預防理念與信賴保護原則有天然的聯(lián)系。風險預防總是對未來可能發(fā)生的危險做提前的準備，而行政行為的嬗變本身就是一種風險，而控制這種風險的最好辦法就是保證行政行為的穩(wěn)定性，并對其進行強化。（2）從信賴客體看，信賴客體的拓展是由于過去作為信賴客體的行政行為在服務型政府下已經(jīng)不是唯一能對相對人權利產(chǎn)生重大影響的行為了，為了保證行政機關實施的對相對人權利產(chǎn)生重大影響的非行政行為的風險亦能被進行控制，最好的辦法便是把它們納入信賴客體中來，使其能受到信賴保護原則的控制。（3）從信賴利益看，服務型政府是在守成基礎上的風險預防，所以在信賴利益的保護上，既得利益得到充分保護，而信賴利益的保護程度則會隨著風險預防理念的強烈而不斷上升。（4）從信賴保護的手段看，重視程序性保護也是風險預防理念的要求之一。程序性保護重視對變動的信賴客體的事先告知及公開聽證，一方面對信賴客體的事先告知，能讓行政相對人及時了解并著手應對，把因信賴客體的變化而導致的風險降到最低，另一方面給予聽證，能讓行政相對人與行政機關充分交流，減少因程序不公開帶來的沖突風險。
�。ㄋ模┱敵绦蛟瓌t中“正當”與“程序”含義的變化
1.正當程序原則中“正當”含義的變化
由于缺乏自然法理論的浸潤本文由論文聯(lián)盟http://收集整理，我國長期以來在實踐中把正當程序等同于法定程序。不過，在國務院2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》中，對正當程序進行了闡釋。?①在這里我們欣喜地發(fā)現(xiàn)，正當程序的內(nèi)容不斷豐滿，知情權、參與權、聽取陳述與申辯等內(nèi)容都被容納，而且法定程序成為要“嚴格遵循”的標準，成為正當程序原則的底線。正當程序原則中“正當”含義的成長，表面上是諸多學者以及整個法律共同體的大力推動，實則更有政府在轉(zhuǎn)型為服務型政府的背景下，風險預防理念在暗中“推波助瀾”的作用。
2.正當程序原則中“程序”含義的擴張
有關正當程序原則的“程序”含義的擴張也已經(jīng)被一些敏銳的學者發(fā)現(xiàn)了，“我國學者對行政程序的關注主要聚焦于外部，其實，內(nèi)部行政程序也異常重要。首先，從我國實踐看，通過重大案件的集體討論、法制部門的審核、征求意見、行政機關負責人的批準等程序要求，內(nèi)部程序?qū)τ谛Ｕ姓䴖Q定的偏差、保障相對人合法權益也起著十分重要的作用。”12這種變化趨勢不僅體現(xiàn)在學界對于行政協(xié)助、行政裁量、行政決策等問題的熱切討論中，還體現(xiàn)在現(xiàn)行的法律規(guī)范文本中，如備受關注的《湖南省行政程序規(guī)定》第3章即是行政決策程序，其中第29條規(guī)定：“縣級以上人民政府作出重大行政決策，適用本節(jié)規(guī)定�？h級以上人民政府工作部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的重大行政決策程序參照本節(jié)規(guī)定執(zhí)行。重要緊急情況必須由政府立即決策的，可以由政府行政首長或者分管副職按職權臨機決定，并及時在政府常務會議上通報或者向行政首長報告。起草地方性法規(guī)草案和制定規(guī)章，適用《中華人民共和國立法法》、《規(guī)章制定程序條例》和《湖南省人民政府制定地方性法規(guī)草案和規(guī)章辦法》等有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，涉及重大行政決策事項的，還應當適用重大行政決策程序。”這種“程序”含義的擴張對正當程序原則有著非同尋常的沖擊，這種變化的根本原因就是風險預防理念的進一步加深，試圖通過對內(nèi)部行政程序進行規(guī)制以達到從源頭上促進行政決定的科學化、合理化，從程序上保證風險預防理念的充分貫徹。
�。ㄎ澹嘭熃y(tǒng)一原則的擴張
在過去相當長的時間中，我國行政官員都是只享受權利很少承擔責任，即使承擔也僅承擔行政處分，由國家承擔賠償責任。國家賠償制度是變相免除官員責任，是一種縱容的制度設計。13但是服務型政府下，原本并不完善的權責統(tǒng)一原則備受重視，風險預防影響下的權責統(tǒng)一原則漸漸完善，表現(xiàn)在從責任主體到歸責方式的全面擴張。
1.責任主體的擴張：從官員責任到專家責任
過去的權責統(tǒng)一下的責任主體總是行政主體以及行政官員，但由于服務型政府下風險預防的職能擴張，單純的官員責任已經(jīng)發(fā)生改變，越來越多的具有專業(yè)技能的非行政機關工作人員也受到責任制度的影響，最典型的如《中華人民共和國食品安全法》第57條第1款的規(guī)定，以及《國有土地上房屋征收與補償條例》第34條的規(guī)定�？梢娫诓唤�(jīng)意間，由于風險預防職能的滲透，行政法中的權責統(tǒng)一原則已經(jīng)開始變化，原因在于：（1）“權力”概念在風險預防的浸潤下開始發(fā)生變化。過去權力始終與強制力等同，國家權力基本等同于國家暴力，這種簡單的權力觀下的權責統(tǒng)一只能針對手握權柄的行政官員。但是隨著越來越多的學者對權力、暴力、強力等概念進行細致的考察與反思，傳統(tǒng)的暴力權力觀就越來越受到挑戰(zhàn)，著名的哲學家漢娜·阿倫特即認為權力是人類在公共事業(yè)領域協(xié)調(diào)一致地做出行動的能力，暴力無法產(chǎn)生權力，權力來自于群體來自于溝通。美國政治學家羅伯特·達爾把權力與影響力聯(lián)系在一起，“用制造嚴厲制裁的前景來對付不屈從，從而得到屈從，這種影響力常被稱作權力�！�14當權力的概念從暴力中抽離出來，權力的范圍會擴大，把一些對決策具有強大影響的能力，也看作是權力。在服務型政府下對風險預防要求如此迫切的情況下，具有專業(yè)技能的專業(yè)人士做出的專業(yè)判斷毫無疑問會對行政行為的做出產(chǎn)生極大的影響，所以把對行政行為具有重大影響的專業(yè)人士視為擁有權力的一員，并對之設置應承擔的責任，也在情理之中了。（2）專業(yè)人士的專業(yè)技能在風險預防中產(chǎn)生巨大的利益，巨大的利益很可能會導致專業(yè)人士被利益所奴役，這本身即是一種巨大的風險，對專業(yè)人士設置承擔責任正是一種預防風險的手段。服務型政府是高度文明社會的產(chǎn)物，高度文明之下社會分工也是異常發(fā)達，個人智慧已經(jīng)無法聚合大部分的人類知識了，所以在一些技術性相當強的領域，少部分的專業(yè)人士被社會所依靠，這種專業(yè)技能的相對壟斷帶來了非常大的尋租空間，為了遏制這種尋租的產(chǎn)生并帶來侵犯行政相對人或行政機關的風險，通過立法設置專業(yè)人士的責任，更保護了專業(yè)技術能公平、公正地被應用。 轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟 http://www.ybask.com
權責統(tǒng)一原則的擴張不僅僅光是歸責主體的增加，而且歸責方式也是相對擴張，呈現(xiàn)一種整體擴大的趨勢。這種歸責方式的擴張通過法條清晰地體現(xiàn)出來。參見《國有土地房屋征收與補償條例》第31條。其間的變化在于：（1）從狹義的行政責任到廣義的行政責任。對比法條我們可以清晰地看見對于行政工作人員的歸責方式從過去狹義的行政責任即行政處分，擴大到了對違反治安管理行為進行追究的廣義行政責任即行政處罰。這體現(xiàn)了服務型政府下的權責統(tǒng)一原則根據(jù)不同的權力行使后果進行不同方式的追究，不再處于單一的行政處分歸責方式。（2）從行政責任到刑事及民事責任。其中最值得關注的即是把民事責任的歸責方式凸顯了出來。例如《中華人民共和國食品安全法》第97條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”為何民事責任的歸責方式呈異軍突起之勢，這體現(xiàn)了服務型政府下“公民本位”的指導理念，更蘊含著風險發(fā)生后首先對處于弱勢地位的行政相對人進行補償?shù)闹笇枷搿?br /> 3.歸責手段的創(chuàng)新：能力罰在行政法中的應用
在行政、民事、刑事三大歸責方式下，存在著眾多的歸責手段，民事賠償、行政處罰、刑事拘留等等，但是還是有一些歸責手段在三大歸責方式的邊緣游走，對從業(yè)能力進行規(guī)制就是其中典型的一個。參見《公司法》第147條，《食品安全法》第39條第2款的規(guī)定。從根本上說，對從業(yè)能力規(guī)制的原因在于服務型政府下風險預防的觀念，決定對有過嚴重過錯的專業(yè)人員進行從業(yè)限制，以減少該人員在該專業(yè)再次導致危害結(jié)果的風險。
結(jié)語
服務型政府是時代的產(chǎn)物，是以風險預防為基本目標的行政模式。在風險預防的目標指引下，傳統(tǒng)行政法走到了一個十字路口，是積極面對新現(xiàn)實、解決新問題，還是故步自封、因循守舊，行政法基本原則在當下的變化已經(jīng)給出了答案。當然，基本原則在變，與其相應的行政行為也在激烈的變化中，所以建立起一套能與基本原則相匹配的行政法體系是我們注定要走的道路。轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟 http://www.ybask.com
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