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二審代理詞
二審代理詞（一）
我依法接受上訴人王洪的委托擔(dān)任其二審的訴訟代理人。現(xiàn)依據(jù)一審判決書、上訴人王洪的上訴請求和二審的庭審調(diào)查情況，主要針對一審判決適用法律的錯誤和二審應(yīng)如何適用法律提出代理意見，請合議庭參考。
概括起來講，一審判決在適用法律上不但違背憲法有關(guān)規(guī)定，而且嚴(yán)重違背有關(guān)法律適用的基本原則，并錯誤地適用了有關(guān)法律。二審應(yīng)正確適用《憲法》第35條、《消法》第2條、第15條和《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋 （法釋〔**〕２６號）》第九條、第十條的有關(guān)規(guī)定。請二審法院依法支持上訴人王洪的上訴請求，重新作出正確的判決。
一、 本案是二審，應(yīng)注意上訴審的審判特點和要求，并依法適用有關(guān)對上訴審程序要求的法律。
上訴審程序是基于當(dāng)事人行使上訴權(quán)而啟動的。上訴人的直接要求表現(xiàn)為請求二審法院審查一審法院所認(rèn)定的事實是否清楚，所適用的法律是否正確，并依法請求撤消或者變更一審的判決。二審程序的具體任務(wù)側(cè)重于檢查、監(jiān)督一審法院的審判工作。
《民事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進(jìn)行審查”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》（法釋〔**〕１４號）中“關(guān)于第二審程序中的有關(guān)問題”，第三十五規(guī)定：“第二審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人上訴請求的范圍進(jìn)行，當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審查。但在判決中違反禁止性法律規(guī)定、侵害公共利益或者他人利益的，不受上訴的審理范圍的限制�！钡谌�(guī)定：“被上訴人在答辯中要求變更或者補充第一審判決內(nèi)容的，第二審人民法院可以不予審查�！�
也就是說，因為本案只有原審被告上訴，原審原告沒有上訴，依法本案二審只應(yīng)圍繞上訴人的上訴請求的范圍進(jìn)行；而對于被上訴人恒升公司提出的要求變更或補充一審判決內(nèi)容的，無論是事實方面還是適用法律方面，二審法院不予審查。
因此，對于被上訴人恒升公司在本案二審中新提出的證據(jù)，包括其證據(jù)13、證據(jù)14，以及開庭前又剛剛提交的兩份公證書，既在一審時沒有作為證據(jù)使用，一審判決書也沒有涉及，而且又沒有圍繞上訴人的上訴請求事項的范圍，依法在二審時既不需要質(zhì)證，法庭也不應(yīng)采信。
二、 一審判決中適用法律的錯誤及其原因
�。ㄒ唬⒁粚徟袥Q違背了憲法對公民言論自由權(quán)利保障的規(guī)定。
憲法是國家的根本大法，具有最高法律效？ 權(quán)威。不但任何其他法律不能與憲法抵觸，而且司法過程中特別是在司法判決適用法律中同樣應(yīng)該首先遵照憲法、適用憲法。憲法第35條規(guī)定："公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由"。對于一個具體案件，在沒有其他法律、法規(guī)規(guī)定或即使有規(guī)定卻與憲法不一致的情況下，法官在判決中適用法律時，應(yīng)該首先適用憲法，而且應(yīng)該宏揚憲法精神�？v觀當(dāng)今世界，那些具有深遠(yuǎn)影響甚至名垂青史的司法判決，都是十分注重適用憲法規(guī)定和宏揚憲法精神的。可以肯定地說，在二十一世紀(jì)，中國的法治建設(shè)需要涌現(xiàn)出一批不但理論上注重并且在具體的司法判決中能夠適用憲法規(guī)定、宏揚憲法精神的偉大法官；也正是這些法官，將成為中國法治進(jìn)程的中流砥柱！
針對本案，對于在互聯(lián)網(wǎng)上面言論的問題，沒有相關(guān)法律進(jìn)行特殊規(guī)定，則應(yīng)適用憲法的有關(guān)規(guī)定，保護(hù)公民的言論自由。正如有些學(xué)者所指出的那樣，“憲法的言論自由，同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)”。
然而，一審判決明顯忽略了憲法對公民言論自由權(quán)利保障的規(guī)定，不但沒有按憲法要求保護(hù)王洪正常行使公民言論自由的權(quán)利，而且還在毫無法律依據(jù)和事實依據(jù)的情況下讓王洪承擔(dān)了史無前例的巨額賠償責(zé)任。一審判決是明顯違憲的，其消極的負(fù)面影響已經(jīng)存在和正在蔓延。
�。ǘ⒁粚徟袥Q違背了有關(guān)法律適用的基本原則
1、 一審判決違背了"特殊法優(yōu)于一般法"的法律適用原則。
本案適用法律的關(guān)鍵問題之一，就是在公民、消費者對商家及其商品質(zhì)量、售后服務(wù)的監(jiān)督、批評、評論權(quán)與所謂的商家名譽權(quán)發(fā)生沖突時，應(yīng)如何適用法律。
《民法通則》是保障公民、法人合法權(quán)益、調(diào)整民事法律關(guān)系的基本法，也是調(diào)整平等民事主體之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的一般法�！断M者權(quán)益保護(hù)法》旨在保護(hù)消費者合法權(quán)益，針對有關(guān)消費者的法律關(guān)系、相對于《民法通則》來講，消法屬于特殊法。同樣，相對于《民法通則》第120條關(guān)于公民、法人的名譽權(quán)等一般規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》和《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋 （法釋〔１９９８〕２６號）》屬于名譽權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定方面的特殊法。
本案案由是名譽權(quán)侵權(quán)糾紛，所針對的事項是王洪及兩家新聞媒體的言論是否侵犯恒升的名譽權(quán)。根據(jù)法律適用的原則，毫無疑問，應(yīng)該優(yōu)先適用相關(guān)的特殊法，而不是適用一般法。因此，一審判決僅僅適用《民法通則》第120條，沒有適用消法第15條和最高院有關(guān)名譽權(quán)案件的司法解釋是錯誤的。
2、一審判決違背了侵權(quán)損害賠償應(yīng)遵循的“因果關(guān)系原則”。
根據(jù)民法侵權(quán)損害賠償原理，在過錯責(zé)任中，應(yīng)以損害事實、因果關(guān)系和過錯作為責(zé)任構(gòu)成要件。即損害事實必須與侵權(quán)行為存在因果關(guān)系。而一審判決中認(rèn)定的被上訴人退貨損失的原因是因為“王洪事件”，而我們知道"王洪事件"的主角之一恰恰是被上訴人恒升公司。從證據(jù)反映的事實和法律邏輯上講，"王洪事件"不等于王洪侵權(quán)行為；如果說"王洪事件"帶來了退貨損失，也不應(yīng)僅僅由王洪承擔(dān)，而恒升不負(fù)任何責(zé)任。因此，十分明顯，一審判決王洪等上訴人承擔(dān)被上訴人的退貨損失是違背民法侵權(quán)損害賠償要求的"因果關(guān)系原則"的，是錯誤的。
3、一審判決違背了“民事判決應(yīng)該明確和具有可執(zhí)行性”的原則
一審判決要求：“一、王洪停止在國際互聯(lián)網(wǎng)上對北京恒升遠(yuǎn)東電子計算機集團(tuán)名譽權(quán)的侵害、刪除全部主頁內(nèi)容，注銷網(wǎng)址以及主頁有鏈接的鏡像域名，在新浪網(wǎng)、網(wǎng)易等中文站點刊登向北京恒升遠(yuǎn)東電子計算機集團(tuán)致歉的聲明，聲明須經(jīng)本院審查許可……”。判決中的"等"字，既不明確，也不具有可執(zhí)行性。如果我們認(rèn)為這只是一審法院的莊嚴(yán)的判決書中一個小小失誤的話，那么，事實上，一審判決還有許多其他的錯誤和缺陷。例如，一審判決違背"司法的說理原則"，一審判決中有許多結(jié)論性語言，卻毫不說理；一審判決違背"證據(jù)采信的相關(guān)原則"，對上訴人舉出的依法應(yīng)予采信的大量證據(jù)既不采信，也不說明原因，一審判決才真正是不夠"客觀全面"。
法律是嚴(yán)肅的，司法判決更應(yīng)該是嚴(yán)肅的，司法判決應(yīng)該明確和具有可執(zhí)行性。即使我們拋開一審判決其他方方面面的錯誤，僅判決中的一個"等"字，依法也足夠使二審法院予以改判。
�。ㄈ⒁粚徟袥Q適用法律中的具體錯誤
1、 一審判決認(rèn)定王洪不是消費者，是明顯地適用消法錯誤。
《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定："消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)"。該規(guī)定十分明確地界定了消費者的概念，即要求在目的上是"為生活消費需要"，在行為上包括三個方面：（1）、購買商品，（2）、使用商品，（3）、接受服務(wù)。該規(guī)定采用立法中常用的列舉式描述，并用了"或者"這樣十分明確的連詞，含義十分清楚明確，不需要法官也不允許法官對消費者有其他解釋。
一審判決認(rèn)為："由于王洪并非該筆記本電腦的購買者，其不是恒升集團(tuán)商品的消費者"。且不論事實并非如此，僅從法律上講這是公然和明顯地在違背消法對消費者的規(guī)定，不但錯誤適用法律，而且是對法律的曲解。我們知道，只有當(dāng)法律規(guī)定不明確時，"法有二解"時，才允許法官解釋；而且，根據(jù)我國的法律解釋體制，司法中有權(quán)解釋的是最高人民法院，而不是個別法官。
按一審判決邏輯，你不是商品的購買者，你就不是該商品的消費者，這是對消法第二條規(guī)定的公然曲解。而且，按此邏輯，也十分明顯地違背生活中最基本的常識和公理。例如，一個人有一個嗷嗷待哺的孩子和年邁體弱的雙親，他去商場為孩子買奶粉、為雙親買營養(yǎng)品，是他交的款，孩子和雙親根本沒有來商場，但他們雖然不是購買者，卻是實際的"使用者"。難道，按一審判決的邏輯，孩子不是奶粉的消費者嗎？雙親不是該營養(yǎng)品的消費者嗎？難道說，因為總是有些人無法或沒有親自購買商品或親自交款就被排除在消費者的范圍之外嗎？
2、 一審判決要求消費者履行"客觀全面介紹商家對產(chǎn)品售后服務(wù)的過程"是明顯地錯誤適用消法。
一審判決認(rèn)定王洪的《過程》一文"未能客觀全面的介紹恒升集團(tuán)對其產(chǎn)品售后服務(wù)的過程，并使用了侮辱性語言"。關(guān)于一審判決對《過程》一文事實認(rèn)定的錯誤已經(jīng)由另一位代理人進(jìn)行了詳細(xì)論述，這里著重談其法律適用的錯誤。通覽《民法通則》、《消法》和其他法律，沒有任何法律規(guī)定一個消費者要承擔(dān)客觀全面介紹商家對產(chǎn)品售后服務(wù)過程的義務(wù)。而且，根據(jù)《消法》第一條規(guī)定"為保護(hù)消費者合法權(quán)益"的立法宗旨，以及《消法》第十七條和第十九條規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)聽取消費者對其提供的商品或者服務(wù)的意見，接受消費者的監(jiān)督；經(jīng)營者對消費者就其提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量和使用方法等問題提出的詢問，應(yīng)當(dāng)作出真實、明確的答復(fù)。因此，承擔(dān)"客觀全面"介紹有關(guān)情況義務(wù)的是做為經(jīng)營者的被上訴人，而非消費者王洪。由此可見，一審判決在適用法律時混淆顛倒了權(quán)利義務(wù)的主體。
另外，最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第八條規(guī)定對撰寫批評文章者的要求是"文章反映的問題基本真實"，而非一審判決要求的、難以判定的"客觀全面"，一審判決因此認(rèn)定《過程》一文失實和侵犯恒升名譽權(quán)不但是于法無據(jù)，而且是于法相對。
3、 一審判決認(rèn)定王洪構(gòu)成對恒升集團(tuán)名譽權(quán)的侵害，是對有關(guān)名譽權(quán)侵害法律的錯誤適用。
一審判決認(rèn)定：王洪在國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上設(shè)立名稱為"聲討恒升，維護(hù)消費者權(quán)益"的個人主頁，張貼《過程》一文，該文未能客觀全面的介紹恒升集團(tuán)對其產(chǎn)品售后服務(wù)的過程，并使用了侮辱性語言。由于王洪并非該筆記本電腦的購買者，其不是恒升集團(tuán)商品的消費者，其在網(wǎng)上發(fā)表文章介紹其"上大當(dāng)"的行為，并稱"為了讓恒升的垃圾品不繼續(xù)在中國傾銷，請網(wǎng)友們幫助轉(zhuǎn)貼到其他的BBS上面去"，王洪在其主頁上開設(shè)留言板，收有大量侮辱恒升集團(tuán)的文字，其行為足以造成恒升集團(tuán)的名譽的社會評價降低，故王洪已構(gòu)成對恒升集團(tuán)名譽權(quán)的侵害。法人享有就其自身屬性及價值獲得客觀社會評價的權(quán)利，故王洪應(yīng)立即停止在國際互聯(lián)網(wǎng)上對恒升集團(tuán)名譽權(quán)的侵害行為，將其在國際互聯(lián)網(wǎng)上開設(shè)的侵害恒升集團(tuán)名譽的主頁刪除，注銷與主頁有鏈接的鏡像域名，并在國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上向恒升集團(tuán)賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失。
從以上判決內(nèi)容可以看出，一審判決的要點是：（1）王洪不是消費者，（2）《過程》一文不夠"客觀全面"、"使用了侮辱性語言"，（3）"王洪在其主頁上開設(shè)留言板，收有大量侮辱恒升集團(tuán)的文字"， 因此認(rèn)為"王洪已構(gòu)成對恒升集團(tuán)名譽權(quán)的侵害"。該判決關(guān)于事實認(rèn)定方面已經(jīng)在庭審調(diào)查質(zhì)證中被充分地證明是錯誤的，并由代理人陳志華律師作了詳細(xì)論述。關(guān)于適用法律方面，也同樣是錯誤的，理由如下：
�。�1）《消法》第15條規(guī)定："消費者享有對商品和服務(wù)以及保護(hù)消費者權(quán)益工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利"，第17條規(guī)定："經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)聽取消費者對其提供的商品或者服務(wù)的意見，接受消費者的監(jiān)督"。根據(jù)以上法律規(guī)定，王洪作為消費者享有批評、評論恒升產(chǎn)品的監(jiān)督權(quán)利�！哆^程》一文除了如實介紹截止發(fā)表該文時止自己購買、使用和維修恒升筆記本電腦的過程之外，還針對恒升產(chǎn)品質(zhì)量和售后服務(wù)情況，進(jìn)行了批評和評論。
從法律適用來看，"恒升的垃圾品"作為一種評論，是王洪基于自己使用、維修恒升筆記本的經(jīng)歷事實而發(fā)出的個人評價。與《過程》一文整個篇幅比較，并聯(lián)系上下文，很容易看出這是一名消費者不滿其使用的商品及其售后服務(wù)而發(fā)出的正常的批評。無論如何不應(yīng)把正常的批評與"侮辱"相混淆。就如同朱镕基總理痛恨和批評不合格工程是"豆腐渣"工程一樣，不能把這種正常的批評錯誤當(dāng)作是名譽侵權(quán)。一審判決認(rèn)為消費者的批評"使用了侮辱性語言"，不但是把消費者對事實的陳述與其對商家及其產(chǎn)品的批評混為一談，而且根本沒有注意到消法對消費者監(jiān)督權(quán)的保護(hù)和對經(jīng)營者接受消費者監(jiān)督的義務(wù)的設(shè)定。
�。�2）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋 （法釋〔１９９８〕２６號）》第九條規(guī)定："消費者對生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量或者服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行批評、評論，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害他人名譽權(quán)。但借機誹謗、詆毀，損害其名譽的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害名譽權(quán)"。" 誹謗、詆毀"都要求捏造事實，故意毀謗他人，而王洪只是批評恒升產(chǎn)品質(zhì)量，沒有虛構(gòu)、捏造任何事實，依據(jù)以上司法解釋根本不構(gòu)成侵害名譽權(quán)。
�。�3）事實上，王洪既沒有開設(shè)留言板，更不是"收有大量侮辱恒升集團(tuán)的文字"，而只是其主頁有指向BBS的超鏈接，即僅僅指出了一個地址。一審判決要求王洪，對他人在并非王洪主頁部分的留言板上的言論承擔(dān)法律責(zé)任，既與事實不符，更是毫無法律依據(jù)。我們不能要求《人民日報》為其開辟的"強國論壇"BBS上的言論負(fù)責(zé)，又怎么能夠要求王洪為其僅僅指出一個鏈接而對該鏈接地址上的言論負(fù)責(zé)呢？互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行超鏈接，與傳統(tǒng)的為侵權(quán)提供一種必備條件的情形完全不同，因為網(wǎng)絡(luò)具有交互性、實時性等技術(shù)特點，提供鏈接本身就是因特網(wǎng)的一個重要特點。而且，最關(guān)鍵的是，我國并沒有相關(guān)的法律規(guī)定，即使參照其他國家做法，也是采取過錯責(zé)任原則。BBS管理者和鏈接責(zé)任嚴(yán)格化是不合理的，也是有違國際趨勢的�？傊�，僅僅因為王洪在其主頁上指出了一個BBS的超鏈接網(wǎng)址，一審就判決王洪對他人在不是王洪自己控制、也根本無法控制的該BBS上的言論承擔(dān)責(zé)任是于法無據(jù)的，更是違背承擔(dān)民事責(zé)任所要求的過錯原則或者公平原則的。
4、 一審判決王洪承擔(dān)恒升的退貨利潤損失，是明顯的適用法律錯誤。
因為：（1）退一步講，假使王洪構(gòu)成對恒升名譽權(quán)的侵害，那么他也只能依法承擔(dān)他的侵害的賠償責(zé)任，即法律明確規(guī)定侵權(quán)行為與損害結(jié)果應(yīng)該存在直接的因果關(guān)系。而從二審調(diào)查和質(zhì)證看來，恒升的退貨利潤損失與王洪的侵權(quán)行為沒有法律上和事實上的因果關(guān)系。（2）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋 （法釋〔１９９８〕２６號）》第十條規(guī)定："因名譽權(quán)受到侵害使生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售遭受損失予以賠償?shù)姆秶蛿?shù)額，可以按照確因侵權(quán)而造成客戶退貨、解除合同等損失程度來適當(dāng)確定"。由此可見，法律對侵權(quán)損害賠償是有嚴(yán)格條件限制的。法律要求損害賠償與侵權(quán)行為之間必須有因果關(guān)系，每個人只能對他自己的行為造成的后果負(fù)責(zé)。從商業(yè)和市場的慣例和常識，我們知道：恒升的代理商的退貨既是商業(yè)中的極其正常的現(xiàn)象，更與所謂的王洪侵權(quán)沒有法律和事實上的因果關(guān)系。
針對本案，在進(jìn)行因果關(guān)系判斷時，我們應(yīng)至少考慮以下五個因素：（1）、王洪網(wǎng)上的言論，一篇《過程》的文章，到底對恒升的銷售產(chǎn)生多大的影響。這必須注意到上網(wǎng)的人數(shù)問題、上網(wǎng)的人對待網(wǎng)上文章信任態(tài)度的問題，必須區(qū)分王洪網(wǎng)上言論的后果與現(xiàn)實中"王洪事件"的區(qū)別；（2）、電腦產(chǎn)品銷售下降可能受到各種各樣因素的影響，王洪的網(wǎng)上言論的影響無論如何不可能成為影響銷售的唯一和主要的因素；（3）、作為常識，電腦硬件產(chǎn)品的銷售利潤就是5%左右，而恒升審計的結(jié)果其利潤為11？70%，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于正常利潤，即王洪的網(wǎng)上言論根本沒有對恒升的銷售造成什么不良影響；（4）、恒升所謂的損失是四家公司的退貨。證據(jù)表明：所有退貨均是以"恒升筆記本電腦退貨單"的形式作出的，該退貨單明確注明："本單具有合同和評審的效力"。也就是說，四家公司的退貨屬于一種合同行為，是恒升同意的結(jié)果；而且在退貨原因中僅僅提到由于"王洪事件"，"不能完成預(yù)定銷售指標(biāo)"；還需要注意的僅僅是四家公司的退貨，且從時間上看，在退貨的同時也在訂貨，即退貨、訂貨是交錯進(jìn)行的；四家公司的退貨證據(jù)還是孤證，沒有用戶的退貨、退貨運輸憑證等證據(jù)相佐證。現(xiàn)實中，這是商業(yè)中極其正常的現(xiàn)象。（5）從法院委托會計計事務(wù)所作出的審計報告的恒升損益表看出：恒升一年的利潤才僅僅8萬4千多元人民幣，而一審判決要求王洪等賠償恒升100萬元的巨額利潤損失，相當(dāng)于恒升近13年的利潤。
由此看出，在所謂的損害與王洪網(wǎng)上言論之間根本沒有法律上和事實上的因果關(guān)系。一審法院在于法無據(jù)的前提下作出的多么顯失公平的賠償判決��！
三、本案如何適用法律的建議
本案應(yīng)正確適用《憲法》第35條、《消法》第2條、第15條和《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋 （法釋〔１９９８〕２６號）》第九條、第十條的有關(guān)規(guī)定。
綜上，本代理人認(rèn)為：一審判決適用法律不但違背憲法規(guī)定，嚴(yán)重違背法律適用的基本原則，而且錯誤地適用了有關(guān)法律。二審依法應(yīng)予改判。
此外，需要補充的是，建議二審法官在依法解決糾紛、維護(hù)本案當(dāng)事人合法權(quán)益的前提下，能夠從更高的角度，使本案的終審判決具有更大的社會意義和歷史意義。
從權(quán)利沖突來看，本案表面上直接涉及到商家名譽權(quán)、消費者批評權(quán)和新聞媒體報道監(jiān)督權(quán)的協(xié)調(diào)和平衡；如果把互聯(lián)網(wǎng)也歸入媒體的話，則本案表現(xiàn)為人格權(quán)與輿論監(jiān)督權(quán)的沖突；甚至從更高的層面上，本案表現(xiàn)為數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，如何體現(xiàn)言論自由的憲法問題。
從判決影響的利益主體來看，除了消費者、媒體和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)商之外，更表現(xiàn)為對信息產(chǎn)業(yè)（IT）特別是有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）發(fā)展的影響。從價值取向來看，一審法官認(rèn)為，"近年來個人名譽權(quán)逐步得到重視，但法人名譽權(quán)相對被忽視了。實際上，法人名譽權(quán)被侵害，其損失往往更大。因而判王洪個人賠償50萬，相信可以起到一個很好的懲戒作用"。但是，我們不能不注意到：實際上，我們更應(yīng)該清醒認(rèn)識到，在當(dāng)前的中國現(xiàn)實環(huán)境下，甚至相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，消費者同銷售者、生產(chǎn)者的地位是不對稱的，無論在信息上、力量上還是法律的幫助上，孤軍奮戰(zhàn)的消費者在龐大的現(xiàn)代企業(yè)面前常常是無助和無奈的，消費者是明顯的弱者。在處理商家和消費者之間的糾紛時，司法必須充分適用消法維護(hù)消費者的合法權(quán)益。這不僅是適用法律的要求，更是嚴(yán)峻現(xiàn)實的要求。而且，即使從經(jīng)濟(jì)角度考慮，也不應(yīng)單單考慮因消費者的投訴造成一個商家的損失，而更應(yīng)從對整個社會的經(jīng)濟(jì)利益的正面作用來考慮。商家與消費者比較，商家名譽權(quán)應(yīng)極度弱化。這既是消費者時代的要求，也將有利于整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
此外，還必須意識到，在法律強化對人格權(quán)保護(hù)會在一定程度上影響輿論監(jiān)督權(quán)的行使，而在二者沖突需要協(xié)調(diào)和傾斜時，法律更應(yīng)該向輿論監(jiān)督權(quán)傾斜，誠如有的法學(xué)家所言："這不僅是因為多年來輿論監(jiān)督太薄弱，還在于我們的社會太需要輿論監(jiān)督了。只有陽光才是真正的防腐劑，在懲治腐敗中太需要這種社會良心了"。
總之，考慮各個主體和各方面的利益，一個司法判決不但應(yīng)是個案糾紛的解決、表面的直接的主體利益的救濟(jì)和均衡，更應(yīng)該注意一個判決的示范作用，特別是對背后的主體以及社會公共利益的影響。市場經(jīng)濟(jì)條件下，在強調(diào)科教興國、信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的時代，最小設(shè)定信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展障礙，維護(hù)消費者對企業(yè)的批評權(quán)利，實際上不但體現(xiàn)了表達(dá)自由的憲法精神和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的科學(xué)精神，還將有利于保持社會的穩(wěn)定和市場秩序的建立，并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
最后，我想引用英國哲學(xué)家培根在《論司法》中的一句話作為我的代理詞的結(jié)束語："司法中一次不公的判決比多次不平的舉動為禍猶烈，因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了。正如所羅門說，正義之人在惡人面前敗訴好象赴渾之泉，弄濁之井"。
此致
北京市第一中級人民法院
二審代理詞（二）
審判長、審判員：
我作為楊某光的二審代理人，現(xiàn)在針對本案爭議焦點，在上訴狀、答辯狀的基礎(chǔ)上，補充以下代理意見。
某某泉公司的上訴請求應(yīng)予駁回
一、本案應(yīng)以20**年1月1日的合同為定案依據(jù)，某某公司（以下簡稱公司）一方提供的20**年2月21日的合同不能作為定案依據(jù)。
1、2月21日的合同沒有楊某光的簽名，所蓋公章也是稅務(wù)專用章，沒有行政或合同章。正因為1月1日的合同有5處添加條款，公司不好拿去給其他客戶做樣本，再叫楊某光店里的員工隨便蓋個稅務(wù)章，這是一份假合同。
2、既然公司說2份合同內(nèi)容是一致的，那2月21日根本沒有必要又簽合同。按公司說法，楊某光單方篡改，其應(yīng)該知道能篡改的協(xié)議沒有法律效力，不需要又簽過一份合同。
3、即便按照公司的說法，如果要重新簽訂一份合同，完全代替前面的合同，公司必定會收回前面的合同，或注明前面的合同作廢。這樣的常識，作為大公司及其法律顧問應(yīng)該是非常清楚的。又不收回，又不注明作廢，說明前面的合同還是有效的。
4、公司在訴訟前，如何知道有5處私自添加條款？既然早就知道，為何不在發(fā)現(xiàn)時立即提出？公司無法自圓其說。
5、公司應(yīng)該有1月1日的合同留存?zhèn)浞荩墒窃谝粚徱恢辈惶峁�，在二審也沒有提供真實的合同，而是提供了一份沒有楊某光的簽名的合同，公司提供的該合同明顯不能作為定案依據(jù)。公司不提供雙方真實簽名蓋章的1月1日的合同，視為該真實合同對其不利。
6、公司一邊說當(dāng)時就知道楊某光篡改了合同，(www.qkfawen.com)所以在2月21日又簽了一份合同，一邊又說是楊某光為了訴訟的需要，后面加上去幾處，明顯前后矛盾。
7、楊某光提供的1月1日的合同上添加了內(nèi)容，公司當(dāng)時是認(rèn)可的，否則不可能蓋章�，F(xiàn)在公司認(rèn)為添加條款對自己不利，說是楊某光后面添加，顯然沒有依據(jù)。公司對于添加的內(nèi)容早就知道而不持異議，這充分表明1月1日的合同是雙方的真實意思表示，應(yīng)作為定案的依據(jù)。公司如果認(rèn)為是楊某光私自篡改合同，就必須拿出有楊某光親筆簽名的1月1日的合同，若拿不出，何談私自篡改合同？
8、從合同簽訂時間分析，1月1日簽訂合同，正好延續(xù)了上年合同。
9、公司在二審過程中反復(fù)強調(diào)，1月1日的合同添加的條款違反《反壟斷法》而無效，實際上也就認(rèn)可1月1日的合同是真實有效的，是定案依據(jù)。
二、關(guān)于訴訟主體，一審認(rèn)定完全正確。
1、劉某某琴、楊某光是家庭經(jīng)營戶，是同一經(jīng)營主體，與公司的合同是連續(xù)的。起訴時，登記業(yè)主是楊某光，楊某光有權(quán)作為業(yè)主起訴。
2009年6月份，業(yè)主就已經(jīng)由劉某某琴變更為楊某光，“天�！焙汀疤斓鼐墶睂嶋H是同一家庭經(jīng)營戶的字號，經(jīng)營范圍和地址是同一的。
2、楊某光、公司在商務(wù)局備案的家電下鄉(xiāng)表中認(rèn)可劉某某琴是楊某光的代理人。
3、合同是連續(xù)的，公司也予以認(rèn)可，在未與楊某光簽訂經(jīng)銷合同之前，公司就直接與楊某光、李富生簽訂了分銷合同，對于業(yè)主由劉某某琴變更為楊某光也認(rèn)可。
4、1萬元市場保證金延續(xù)的事實，也說明公司認(rèn)可業(yè)主劉某某琴變更為楊某光的事實。
三、公司反復(fù)強調(diào)1月1日的合同添加的條款違反《反壟斷法》而無效，這是對《反壟斷法》的曲解，公司不具有“市場支配地位”，本案的合同糾紛，明顯不適用《反壟斷法》。
1、經(jīng)銷區(qū)域是被告公司以一定行政區(qū)域而劃分的經(jīng)銷范圍，經(jīng)銷區(qū)域的劃分主要是為了方便管理，便于對經(jīng)銷商考核等方面而設(shè)立的。雖然設(shè)立了不得跨區(qū)域銷售的規(guī)定，但與壟斷法中的壟斷經(jīng)營是兩個截然不同的概念，定義不同，適用范圍也不同，不能混為一談。
2、20**年1月1日簽訂的合同及公司提供的所有合同都有關(guān)于經(jīng)銷區(qū)域的規(guī)定，這些合同是格式條款合同，應(yīng)作出不利于提供格式條款合同一方即公司的解釋，應(yīng)認(rèn)定楊某光為整個吉安市（含市、縣、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)）的唯一經(jīng)銷商，有關(guān)經(jīng)銷區(qū)域的規(guī)定并不違反法律的規(guī)定，且這種經(jīng)營模式在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)中比比皆是，應(yīng)作為認(rèn)定公司竄貨的有力依據(jù)。
四、一審法院有權(quán)對20**年的合同和20**年的合同合并審理。
1、首先20**年的合同與20**年的合同具有連貫性和持續(xù)性。從2009年交納的押金一直延續(xù)到20**年、20**年的合同中還在繼續(xù)使用，這一點足以表明兩個合同不是毫不相干沒有牽連的，相反兩個合同具有連貫性和持續(xù)性，所以應(yīng)以最后的合同即20**年的合同來確定本案中的管轄地法院這一問題，從20**年雙方的合同不難看出（雖然公司的合同是單方制作的，但管轄法院仍是甲方所在地法院）管轄地法院為甲方即楊某光所在法院，所以青原區(qū)法院對本案享有管轄權(quán)，且可以對20**年的合同一并審理。
2、從《民事訴訟法》關(guān)于管轄的規(guī)定不難看出，人民法院受理案件應(yīng)以方便當(dāng)事人、節(jié)約司法資源為原則，且照顧原告利益。退一步，即使每個合同要單獨審理，一審法院在受理20**年合同糾紛的同時，根據(jù)方便當(dāng)事人、節(jié)約司法資源的角度出發(fā)，在審理20**年合同糾紛的同時，又將20**年的合同合并審理并不違反有關(guān)管轄權(quán)的法律規(guī)定，一審法院有權(quán)審理20**年的合同糾紛。
五、約定違約金未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)支持。
該合同是公司提供的格式條款合同，應(yīng)作出不利于公司的解釋，公司對楊某光可以主張違約金，對自己違約就不愿承擔(dān)責(zé)任，這不是欺詐嗎？如果違約金過高，公司為什么年年還如此簽合同，而不自己主動降下來呢？對別人就要求高，對自己就巴不得不要任何處罰�？梢姡臼且砸环N什么心態(tài)來簽合同的。
楊某光因為公司竄貨的損失，除了每臺熱水器的利潤，還有大量的人力、物力、財力投資的損失，還有今后的可得利益損失，還有時間損失、精神損失等等，其損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了約定的違約金。
若楊某光竄貨，不但利潤40%要給被竄貨區(qū)域的經(jīng)銷商，以4000元一臺來分析，其利潤在1600元左右，同時楊某光還要支付公司500－1000元的違約金，兩項相加為2600元左右，這就是楊某光若竄貨應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。所以根據(jù)權(quán)利和義務(wù)對等原則，公司違約，要承擔(dān)2000-3000元不等的違約責(zé)任是適宜的，所以這樣的違約規(guī)定并不違反法律的規(guī)定，應(yīng)作為定案依據(jù)。該違約責(zé)任實際包含兩部分的內(nèi)容，一是利潤，同時給予違約處罰，不單是規(guī)定了違約這一部分責(zé)任。楊某光三年的銷量為200萬元，按合同約定40%的利潤，其利潤可得80萬元。而一審判決只認(rèn)定34.5萬元違約金，并沒有超過法定的范圍，該項判決符合法律的規(guī)定，應(yīng)予維持。
六、認(rèn)定公司違約、竄貨有事實和法律依據(jù)，楊某光的訴訟請求符合合同約定和法律規(guī)定。
公司認(rèn)為楊某光、公司與李富生簽了分銷協(xié)議，證明其沒有竄貨。但是該分銷協(xié)議，恰恰證明了公司發(fā)貨還要經(jīng)過楊某光，不能直接發(fā)貨，顯然違反分銷協(xié)議，是竄貨行為。
公司認(rèn)為楊某光沒有完成任務(wù)，所以不承擔(dān)違約責(zé)任，這是狡辯。公司嚴(yán)重違約，是導(dǎo)致楊某光沒有完成任務(wù)的最根本、最直接和唯一原因，楊某光對沒有完成銷售任務(wù)是沒有任何違約或過錯的，所以合同中關(guān)于楊某光完不成任務(wù)不能享受相關(guān)待遇的規(guī)定，不適用本案。恰恰相反，是公司違約所致，故公司應(yīng)該承擔(dān)全部責(zé)任。公司擾亂經(jīng)銷市場和區(qū)域，隨便發(fā)貨，楊某光如何去完成任務(wù)？公司一邊主動擾亂自己確定的區(qū)域銷售原則，一邊又要求楊某光完成任務(wù)，這現(xiàn)實嗎？正因為公司擾亂市場，才導(dǎo)致楊某光無法正常銷售。
公司在一審中稱楊某光不是獨家經(jīng)銷商，二審又說有權(quán)縮小經(jīng)銷區(qū)域。由此可見公司兩種說法自相矛盾。即使被訴人沒有完成銷售，要縮小經(jīng)銷區(qū)域，也應(yīng)該與楊某光重新達(dá)成新的協(xié)議，或者通知楊某光，但公司與楊某光簽訂分銷合同、發(fā)貨，楊某光均不知情，明顯違約。
關(guān)于押金和服務(wù)車。**年、20**年、20**年，押金、服務(wù)車都是延續(xù)的，公司不予返還是強詞奪理。
楊某光的上訴請求應(yīng)予支持
一、“售后服務(wù)獎”、“銷售達(dá)成獎”應(yīng)將分銷商的銷售量計入楊某光的銷售量。
永豐金偉偉、吉水李富生都是楊某光發(fā)展的分銷商，根據(jù)三方約定和楊某光與公司的合同約定，分銷商的銷量應(yīng)計入楊某光的銷量，現(xiàn)一審將其剔除，顯然違背合同意思。三年的總銷量985135元，按2%計算售后服務(wù)獎應(yīng)為19702.7元，現(xiàn)一審只認(rèn)定13313.2元，應(yīng)增加6389.5元，20**年的總銷量271580元，按3%計算銷量達(dá)成獎應(yīng)為8147.4元，現(xiàn)一審只認(rèn)定1980元，應(yīng)增加6167.4元。
二、根據(jù)20**年的《經(jīng)銷合同》第七條第4項的規(guī)定，楊某光竄貨，不但要將竄貨利潤支付給被竄貨地區(qū)經(jīng)銷商，并且要向公司支付500－1000元/臺的違約金，也即表明楊某光竄貨，要承擔(dān)二種責(zé)任。那么根據(jù)權(quán)利和義務(wù)相一致相對等原則，公司竄貨顯然也應(yīng)賠償上訴人的利潤，還要承擔(dān)違約責(zé)任（52臺x1000元/臺＝52000元），一審只對利潤進(jìn)入判決，沒有對違約金進(jìn)行判決是不對的，應(yīng)予糾正。
以上代理意見，望合議庭考慮為感！
代理人：江西青源律師事務(wù)所
李 海 軍
二審代理詞（三）
審判長、審判員：
根據(jù)《民事訴訟法》58條之規(guī)定，我受本案被上訴人XXX的委托，擔(dān)任其二審訴訟代理人�，F(xiàn)依據(jù)一審判決書、上訴人李耕濤的上訴請求和二審的庭審調(diào)查情況，提出如下代理意見，請合議庭參考：
一、雙方當(dāng)事人存在事實的合同關(guān)系，上訴人李耕濤提出他與被上訴人韓永峰沒有合同關(guān)系、被上訴人的起訴沒有合同依據(jù)、不是本案的當(dāng)事人的上訴理由是不成立的。
上訴人李耕濤在20**年10月20日和黃玉明簽定了建筑工程施工合同，當(dāng)時被上訴人是在黃玉明手下干活，20**年11月5日，黃玉明把合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給了韓永峰，合同書上有黃玉明的簽字，雖然沒有李耕濤的簽字，但上訴人李耕濤卻在20**年11月到20**年5月間陸續(xù)付勞務(wù)報酬給被上訴人，足以說明上訴人李耕濤已默認(rèn)了合同的轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)上訴人李耕濤在上訴狀中稱他和被上訴人沒有合同關(guān)系是沒有事實和法律依據(jù)的。
二、上訴人稱被上訴人及黃玉明的行為嚴(yán)重違法，造成上訴人損失巨大是不成立的。因為造成合同沒有順利履行完畢的責(zé)任在于上訴人李耕濤的違約。
合同轉(zhuǎn)讓后，被上訴人領(lǐng)著50多個農(nóng)民工不分晝夜的加班加點，完成了工程的地基和1—5層的施工任務(wù)，但到了20**年5月28號，上訴人遲遲不支付被上訴人工錢達(dá)十多萬，在被上訴人墊付了一部分資金后，因資金嚴(yán)重短缺無奈只有解散工人，臨解散前，把已完成的工程的垃圾全部清掃干凈，開始向上訴人李耕濤索要勞務(wù)報酬。在李耕濤與黃玉明簽定的建筑工程施工合同書中第5條雙方已約定，如款不按合同支付，造成的損失由甲方承擔(dān)。所以本案中因合同沒有順利履行完畢造成的一切后果和損失由上訴人自己承擔(dān)。在上訴狀中，李耕濤聲稱是因為被上訴人及黃玉明的行為嚴(yán)重違法造成他的巨大損失是不成立的，對于上訴人李耕濤的損失由他自己承擔(dān)。
三、上訴人稱他已將黃玉明所簽合同中已完成工程款支付完畢，不欠被上訴人勞務(wù)費的說法是沒有事實依據(jù)的。
一審中，我們已向?qū)徟型コ蔬f了37份證據(jù)，足以證明上訴人李耕濤拖欠被上訴人韓永峰主體工程款和基礎(chǔ)工程款共計14.955209萬元。而且大部分證據(jù)已經(jīng)被一審認(rèn)定。
四、上訴人稱在原審中他提供的證據(jù)足以證實被上訴人與黃玉明共同完成的工程中大部分沒有根本完工的說法是不成立的。
因為上訴人雖然在一審中提供了23份證據(jù)，對于這23份證據(jù)，除了幾份證據(jù)是真實的，但與上訴人無關(guān)外，對其他的證據(jù)的真實性上訴人表示懷疑。因此，上訴人稱原審法院在計算時應(yīng)相應(yīng)減去且稱原審法院的計算方法與事實不符是沒有事實依據(jù)的。
五、因上訴人的違約給被上訴人造成的經(jīng)濟(jì)損失，上訴人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
因為上訴人的違約，沒有及時支付被上訴人勞務(wù)報酬，給被上訴人造成了很大的經(jīng)濟(jì)損失，從20**年6月至今，從20**年6月至今，被上訴人奔走在太康和周口以及勞動局、市建委、法院等有關(guān)部門之間，周口市勞動局和市建委都有被上訴人的投訴記錄。被上訴人來往周口--太康22次，單程15元，往返車票一次30元，共660元；在周口共呆了40天，即使按最低的標(biāo)準(zhǔn)：住宿20元/天，餐飲10元/天，共1200元；市內(nèi)交通：10元/天，共400元；通信費8個月：30元/月，共240元；誤工費9600元，也是按最低的收入40元/天，又除去11月份和春節(jié)的2月份，這筆支出已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了1萬，所以，向上訴人索要1萬元的經(jīng)濟(jì)損失并不為過，對于這些開支，因為每次來周口住的都是最廉價的旅館、吃的也是最廉價的地攤，所以缺乏相應(yīng)的收據(jù)，但這些損失確實是實實在在的，對于因上訴人的違約給被上訴人造成的經(jīng)濟(jì)損失，上訴人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，懇請合議庭給予支持。
六、要求上訴人承擔(dān)本案的訴訟費用。
整個過程都是因為上訴人的違約才導(dǎo)致今天再次走向法庭，所以要求上訴人承擔(dān)本案的訴訟費用。
綜上所述，本代理人認(rèn)為，雙方應(yīng)該嚴(yán)格按照合同約定的條款正當(dāng)、及時的履行雙方的義務(wù)。從**年6月至今，被上訴人奔走在太康和周口以及勞動局、市建委等有關(guān)部門之間，多次索要未果，萬般無奈才起訴到川匯區(qū)人民法院，以期法院能給自己一個公正的判決。慶幸的是一審法院已經(jīng)根據(jù)法律和事實做了一個較為公正的判決。一審法院判定上訴人支付被上訴人主體工程勞務(wù)費及砌圍墻工資共計13.56905萬元認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，依法請求法院給予維持；另外請求二審法院支持被上訴人要求上訴人支付1萬元經(jīng)濟(jì)損失的請求。
一個司法判決不但應(yīng)是個案糾紛的解決和主體利益的救濟(jì)和均衡，更應(yīng)該注意一個判決的示范作用，特別是對背后的主體以及社會和諧的影響。上一次人大會議代表曾提議盡快制定出臺《農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)法》，從根本上為農(nóng)民工依法維權(quán)提供法律上、制度上的保障；同時北京市朝陽區(qū)人民法院公開建議，國家應(yīng)為一億農(nóng)民工設(shè)立“拖欠勞動報酬罪”，來加大對惡意欠薪的處罰力度。然而遺憾的是，就在全國上下宣傳法制理念的今天，竟然發(fā)生了本案中上訴人惡意拖欠農(nóng)民工勞動報酬的事件。更加遺憾的是，錯誤的制造者不但沒有絲毫的歉意，竟然更加肆虐的將法律作為工具向弱勢群體施強。
農(nóng)民工，這一為數(shù)眾多的群體，他們背井離鄉(xiāng)來到城市，臟活累活什么都干，為城市的美麗和現(xiàn)代化貢獻(xiàn)著他們的汗水，但卻始終只能游離于城市的邊緣，不被人重視，甚至被人蔑視，他們的社會地位一直處于一種極其尷尬境地�！妒澜缛藱�(quán)宣言》有一句話，每個人作為社會的一員，有權(quán)享受社會保障。我們應(yīng)該重視一億農(nóng)民工的權(quán)利訴求，還他們以真正的公民地位，讓他們享受到與城市人一樣的諸如住房、上學(xué)、就醫(yī)、養(yǎng)老等等福利待遇。而這一切之中最重要也是最基本的便是能使他們依法取得自己合理的勞動報酬，只有這一條實現(xiàn)了，其它各條才有實現(xiàn)的可能。關(guān)心城市農(nóng)民工，保護(hù)進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民的合法權(quán)益不受侵害是各級政府的責(zé)任，也是全社會的義務(wù)，法律更是最有效的保障，也是最后的防護(hù)線。因此，請求法院依法判決，給當(dāng)事人一個公正的回答。
此致
周口市中級人民法院
代理人：焦慧君
**年11月20日
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