法治論文：法治體系中的公權控制

　　法治論文：法治體系中的公權控制
　　
　　口關保英，上海政法學院副院長、教授、博士生導師
　　
　　現(xiàn)代法治體系與現(xiàn)代法律體系不同，它是有關法律在社會控制過程中的客觀表現(xiàn)，如果說法律體系僅僅為社會控制提供了一個參考系的話，那么，法治體系則是融于社會控制過程的法律典則及其在社會過程中的實現(xiàn)狀況。在法治體系的控制范疇中，有私權控制與公權控制兩個基本部類。由于我國法治是在社會管制的理念下建構起來的，因此，我國法治體系中私權與公權控制既存在涇渭不明的問題，又存在不平衡的問題，最為明顯的表現(xiàn)是我國法治體系對公權的控制相對偏軟，而對私權的控制相對偏強。基于此，我將對我國法治體系中的公權控制作一分析，以期引起學術界的重視。
　　
　　其一，法治體系中的公權控制理念。法治的精神實質在于用憲法和其他公法典則對權力部門施加于社會的權力予以制約和規(guī)范，這實質上是現(xiàn)代法治最原始的解釋和涵義。這個原始解釋和涵義充分表明了法治的本質在于對公權進行控制，其在控制公權的過程中即便有對私權進行控制的成分，也是附帶性的，或者是非本質的。然而，在我國民間和官方，關于法治的基本理念都沒有落腳到對公權的控制上，當我們宣布我國法律體系已經建成時，我們基本上沒有進一步闡釋其與法治體系的關系。而就我國法律體系中的規(guī)范內容來看，有關私權調控的規(guī)范占了絕對多數(shù)，有些典則雖然是以調整公權為名義的，但它的主要規(guī)制對象則是私權。絕大多數(shù)政府規(guī)章在名份上看是以公權為控制對象的，但令人遺憾的是它們中98%以上的內容都是規(guī)范和制約私權的。由此可見，我國法律體系和法治體系中缺少對公權進行有效控制的基本理念，對于我國法治體系的完善而言這是非常致命的。之所以這樣說，是因為法治體系中的公權控制理念不單單反映法治之本質，更為重要的是它為法治確立了指導思想和基本原則�；�于此，我認為，我國法治體系的完善必須將對公權進行控制的理念放置于核心地位。
　　
　　其二，法治體系中的公權控制典則。公權的控制是一個比較大的控制范疇，所有具有公共性質的權力都可以稱為公權，從現(xiàn)代國家權力的分類來看，立法權、司法權、行政權是三種主要的公共權力。立法權是指有關表達國家意志的權力，行政權可以被界定為執(zhí)行國家意志的權力，而司法權則可以被認為是排解糾紛的權力。毫無疑問，一個健全的法治體系對于上列三種權力都必須予以有效控制，而且不能有失偏頗。對這些權力的控制既應當有不同的機制，又應當有不同的法律典則。我國在改革開放以來制定了一系列控制公權力的典則，例如有控制立法權的《立法法》；有控制司法權的刑事訴訟程序法、民事訴訟程序法等；控制行政權的典則則更加廣泛，有《行政處罰法》、《行政許可渤、《行政復議法》等。除此之外，有關的組織法典則也承擔著控制相應公權的職能。在我們看到我國控制公權的典則已經初具規(guī)模的同時，還必須看到，我國一些重要的控制公權的典則并沒有到位，而且其中一些典則是相當關鍵的。例如，對公權進行全面監(jiān)督的《監(jiān)督法》（《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》不是真正意義上的監(jiān)督法）還沒有制定，規(guī)范行政程序的《行政程序法》還沒有制定出來等。這些關鍵性的典則是法治發(fā)達國家在總結公權與私權深層關系的基礎上形成的，其在一定意義上講具有相對普遍的價值，正如民法典在每一個國家都不可缺少一樣。法律典則是實現(xiàn)法治的最為基本的元素，在控制公權的典則缺位的情況下，法治對公權的控制就會沒有力量。
　　
　　其三，法治體系中的公權控制規(guī)則。法治體系的實現(xiàn)是通過存在于法律典則中的規(guī)則而完成的，規(guī)則的質量決定著典則的質量，進而決定著法治體系實現(xiàn)的質量。我國在一些控制公權的典則體系中同樣存在大量的規(guī)則，那么，這些規(guī)則的質量究竟如何呢？與典則的狀況相比，我國公法體系中的規(guī)則存在的問題更大一些。一方面，我們的規(guī)則大多都具有原則性，即是說這些規(guī)則所設置的權利和義務常常是不明確的，其留給了執(zhí)行這些規(guī)則的公權力行使機關非常大的空間。例如，《行政處罰法》總則部分的內容基本上都是一些無法操作的大原則，如第5條就規(guī)定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法�！绷硪环矫妫�我們的規(guī)則常常受到外在因素的影響，諸多規(guī)則都帶有明顯的本土特色，而不同時具備全球化特色。例如，我國行政訴訟中當事人行使訴權以后仍然不停止具體行政行為執(zhí)行的規(guī)則；我國行政復議制度中，抽象行政行為只有被違反以后才能進入審查范圍的規(guī)則；尤其是我國《國家賠償法》對精神賠償作出較為暖昧規(guī)定的規(guī)則等。從上列規(guī)則可以看出，我國公法體系中諸多規(guī)則的本質不在于控制公權力，而是換了一個角度對公權進行強化和保護而已。當然，公權在通常情況下是應當正當行使的，但是，無論公權如何正當行使，在法治發(fā)達國家的行政理念中，控制公權則是一個不爭的事實。這在一些國家的行政法制度中表現(xiàn)得非常突出，正如施瓦茨在《行政法》一書中所指出的：“行政法是管理政府行政活動的部門法。它規(guī)定行政機關可以行使的權力，確定行使這些權力的原則，對受到行政行為損害者給予法律補償�！被�于此，我們認為，我國行政法治中的規(guī)則完善是行政法治控制公權的必由之路。
　　
　　其四，法治體系中的公權控制機制。對私權的調整和控制有一套完整的機制，這些機制與立法、司法等國家權力緊密地聯(lián)系在一起，而這種聯(lián)系并沒有沖淡私權控制機制的機制化構建。古羅馬的法律體系、拿破侖法典中的體系都為這種機制化提供了范式。與之相比，公權控制機制的產生和形成以及完善則相對較晚一些，即便是法治進程較快、法治水平較為發(fā)達的國家，整個公權控制機制的成熟也只是20世紀30年代的事，有的國家甚至更晚。令人欣慰的是公權控制機制在全世界已經有不少范本，例如，有的國家通過行政程序或者其他程序作為控制公權的聚焦點，有的國家則以司法審查為控制公權的最高和最后機制，還有的國家將契約作為控制公權的理想機制等。這些范本對于我國公權控制機制的建構有著直接或間接的借鑒意義。在我看來，我國的公權控制距離機制化還有非常大的差距，這其中的原因是多方面的，其中我國憲政制度中的一系列微觀指標并沒有指向公權控制機制，而是指向控制私權的社會管理機制。同時，我國公法體系的形成歷史并不長，加之我國形成自己的公權控制機制時，我國的外圍已經存在著大量可供選擇的范本，這些范本大多數(shù)以某種特定的法系為立足點，甚至是某些法系固有屬性的必然結果，這些法系及其所產生的公法機制并不能夠直接移植到我國，而我國學界和官方在有些情況下樂于接受此法系的公法機制，在另一些情況下卻樂于接受彼法系的公法機制，這樣便使我國目前公法中的一些機制非驢非馬。顯然，這種非驢非馬的東西可能只有機制的外形，而沒有機制的內在屬性。因此，我們必須對我國的公權控制機制進行研究與構設，而且這些機制應當與我國傳統(tǒng)的公法制度相統(tǒng)一。
　　
　　其五，法治體系中的公權控制技術。法治對于公權的控制在其發(fā)展過程中經歷了不同的歷史階段．而每個不同的歷史階段都有相應的控制方略、控制手段和控制方法，我們將這些具體的控制進路稱為法治中的公權控制技術。在資本主義自由市場時期，法治對公權的控制表現(xiàn)出了較大的絕對性，著名的“紅燈理論”就是對這種絕對性的生動描述，它要求公權在介入私權空間時必須無條件地予以停止，即將私權范疇的東西交給自由市場去處理，就是運用市場規(guī)則調整私權關系，這是法治中對公權最為強硬的一種控制技術。后來隨著“福利國家”時代的到來，又出現(xiàn)了與“紅燈理論”相對立的“綠燈理論”，該理論雖然也具有控制公權的意蘊，但它允許公權在介入私權空間時有相應的主動性和積極性。當然，這些積極性和主動性是建立在公權為私權服務的理念之上的。一些法治發(fā)達國家在這兩個控制技術之間選擇了一個被稱為“黃燈理論”的中間道路。進入21世紀以后，法治中的公權控制又有了新的進路。契約主義和民間發(fā)包成了主要的公權控制技術，它要求公權主體必須將有些權力予以剝離，讓公權僅僅限定在非由公權主體行使不可的權力范圍之內。對于上列公權控制技術我們有必要予以研究，并尋找最適合我國法治體系的公權控制技術，其中，公眾對公權行使的普遍參與以及公權對私權的服務，是兩個最適合我國憲政制度的公權控制技術。當然，這兩個技術還需在一些細節(jié)上進行建構，這是我國法治體系建設的一個基本課題。

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