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提倡性規(guī)范的價值/王杰
提倡性規(guī)范的價值
王 杰
(西南民族大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610041)
摘要：提倡性法律規(guī)范是與強制性規(guī)范和任意性規(guī)范相并列的，在現(xiàn)實立法中大量存在，而且有不斷增多的趨勢。但這一規(guī)范并未被法理學(xué)界所重視。提倡性法律規(guī)范究竟是一種什么樣的規(guī)范？為什么要設(shè)立提倡性規(guī)范？提倡性規(guī)范的價值究竟是什么？這樣的立法究竟帶給我們的法理學(xué)帶來了什么？本文認(rèn)為，在當(dāng)代中國，人們對法律的期待遠(yuǎn)不限于建立秩序，而是包括推動社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的進(jìn)步和發(fā)展。提倡性規(guī)范的價值主要體現(xiàn)在：體現(xiàn)了法的現(xiàn)代精神；體現(xiàn)了法的人性化；通過肯定性評價，引導(dǎo)人們的行為符合社會發(fā)展的需要，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展的合理、和諧及平衡；節(jié)約了法的創(chuàng)制和運行成本。本文將從廣義的“社會科學(xué)視角”來闡述立法中大量存在的提倡性法律規(guī)范帶給我們的法理學(xué)啟示：法的發(fā)展將從以懲罰機(jī)制為主逐漸向以獎勵機(jī)制為主；我們應(yīng)該關(guān)注部門法學(xué)對法理學(xué)的貢獻(xiàn)；法學(xué)將隨著社會科學(xué)的發(fā)展而成為一門國家治理藝術(shù)的“政策科學(xué)”。
關(guān)鍵詞： 提倡性規(guī)范 非強制性 肯定性評價 獎勵 法的現(xiàn)代精神
成本 人性化 政策科學(xué)
一、提倡性規(guī)范及其特征
（一）、提倡性規(guī)范的基本含義
1、什么是提倡性規(guī)范
在目前法理學(xué)界，按照法律規(guī)范的效力強弱或剛性程度，一般把法律規(guī)則劃分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。如有的人認(rèn)為“按照權(quán)利、義務(wù)的剛性程度，可以把法律規(guī)則區(qū)分為強行性規(guī)則和任意性規(guī)則”[1]，也有人認(rèn)為“依照法律規(guī)范所表明的行為要求程度的不同，可以分為強行性規(guī)范（或稱強制性規(guī)范）與任意性規(guī)范”[2]。這種對法律規(guī)則劃分，忽視了提倡性法律規(guī)范的現(xiàn)實存在性和重要性。實際上，提倡性規(guī)范在憲法、民法、經(jīng)濟(jì)法中都存在，尤其是在經(jīng)濟(jì)法中大量存在，而且有不斷增加的趨勢。
那么，究竟什么是提倡性規(guī)范？眾所周知，強制性規(guī)范是指在一定條件下，命令或禁止人們?yōu)榛虿粸槟撤N行為的規(guī)范；任意性規(guī)范是指在一定條件下，允許人們自由選擇為或不為某種行為的規(guī)范。簡而言之，提倡性規(guī)范是指規(guī)定在一定條件下，鼓勵、提倡人們?yōu)榛虿粸槟撤N行為的規(guī)范[3]。亦即：鼓勵性規(guī)范、引導(dǎo)性規(guī)范。
如中國憲法第19條中國家“鼓勵自學(xué)成才”、 “國家鼓勵集體經(jīng)濟(jì)組織、國家企業(yè)事業(yè)單位和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)”的條款，第24條關(guān)于提倡“五愛”、第26條鼓勵植樹造林、第47條鼓勵科學(xué)研究等精神文明建設(shè)的規(guī)范等�！睹褡鍏^(qū)域自治法》第55條第三款“國家制定優(yōu)惠政策，引導(dǎo)和鼓勵國內(nèi)外資金投向民族自治地方”、第71條中“國家組織和鼓勵各民族教師和符合任職條件的各民族畢業(yè)生到民族自治地方從事教育教學(xué)工作，并給予他們相應(yīng)的優(yōu)惠待遇” 、《婚姻法》第6條中“晚婚晚育應(yīng)予鼓勵”、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第4條“國家鼓勵舉辦產(chǎn)品出口的或技術(shù)先進(jìn)的生產(chǎn)型合作企業(yè)”、《外資企業(yè)法實施條例》第3條“國家鼓勵外資企業(yè)采用先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，從事新產(chǎn)品開發(fā)，實現(xiàn)產(chǎn)品升級換代，節(jié)約能源和原材料，并鼓勵舉辦產(chǎn)品出口的外資企業(yè)�！薄ⅰ懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第6條“國家鼓勵推行科學(xué)的質(zhì)量管理方法，采用先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，鼓勵企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量達(dá)到并且超過行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)和國際標(biāo)準(zhǔn)。對產(chǎn)品質(zhì)量管理先進(jìn)和產(chǎn)品質(zhì)量達(dá)到國際先進(jìn)水平、成績顯著的單位和個人，給予獎勵”、《勞動法》第6條“國家提倡勞動者參加社會義務(wù)勞動，開展勞動競賽和合理化建議活動，鼓勵和保護(hù)勞動者進(jìn)行科學(xué)研究、技術(shù)革新和發(fā)明創(chuàng)造，表彰和獎勵勞動模范和先進(jìn)工作者”、《漁業(yè)法》第21條“國家在財政、信貸和稅收等方面采取措施，鼓勵、扶持遠(yuǎn)洋捕撈業(yè)的發(fā)展，并根據(jù)漁業(yè)資源的可捕撈量，安排內(nèi)水和近海捕撈力量�！贝祟愐�(guī)范在我國法律中廣泛存在。其中，提倡性規(guī)范里有一部分是屬于道德性規(guī)范，本文不做詳細(xì)討論。
法律中規(guī)定鼓勵、提倡性規(guī)范的情形，古已有之，但為數(shù)不多；現(xiàn)代國家立法中頗為常見。在當(dāng)代中國法學(xué)界，最早對提倡性規(guī)范做詳細(xì)論述的是經(jīng)濟(jì)法學(xué)家、武漢大學(xué)教授漆多俊[4]。他把提倡性規(guī)范與強制性規(guī)范和任意性規(guī)范放在一起討論。他認(rèn)為：提倡性規(guī)范之所以在立法中大量出現(xiàn)，是因為現(xiàn)代國家越來越注重積極促進(jìn)、組建新的秩序，強制性規(guī)范則反映了國家注重對現(xiàn)存秩序的消極維護(hù)。每當(dāng)社會變革時期，國家統(tǒng)治者為了推行某種新制度，確立某種新的秩序，往往于立法中規(guī)定一些提倡性的規(guī)定�，F(xiàn)代國家立法，提倡性規(guī)范增多，因而獎勵的規(guī)定較為普遍。有些文件對獎勵做原則性規(guī)定，有些設(shè)‘獎勵與懲罰’專章，有些更以‘獎勵’作為法律文件的標(biāo)題。
在民法學(xué)界和憲法學(xué)界也有對提倡性規(guī)范的論述，較為代表的是：民法學(xué)界的王軼（北京大學(xué)法學(xué)院副教授）；憲法學(xué)界的汪習(xí)根（武漢大學(xué)法學(xué)院教授）與鄒平學(xué)（深圳大學(xué)法學(xué)院副教授）。這些學(xué)者都把提倡性法律規(guī)范與強制性規(guī)范和任意性規(guī)范相并列起來討論。但這一理論并未被法理學(xué)界所認(rèn)同，這也正是我們應(yīng)該予以重視的。其中，王軼把提倡性規(guī)范稱為“倡導(dǎo)性規(guī)范”，認(rèn)為“倡導(dǎo)性規(guī)范提倡和誘導(dǎo)民事主體在從事民事活動的時候采用特定的行為模式，減少或者避免民事主體在民事活動過程中間可能會遇到的風(fēng)險”，是對“當(dāng)事人對相關(guān)的事項沒有通過他們的意思表示做出決”時的民事主體之間的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)的法律規(guī)范[5]。汪習(xí)根認(rèn)為：“提倡性規(guī)范作為一種新型的法律規(guī)范”，“對遵照該法律規(guī)范創(chuàng)設(shè)的行為模式的行為賦予肯定式的法律后果：或鼓勵、或表彰、或獎勵，充分體現(xiàn)了法的導(dǎo)引與激勵功能。各國憲法對發(fā)展權(quán)內(nèi)容的確定，不少采用提倡性規(guī)范的方式，而且多反映在序言、總綱、總則或政策之中”[6]�！疤岢砸�(guī)范所設(shè)定的行為模式表達(dá)了國家對公民或組織的希望或?qū)δ撤N行為的價值肯定”[7]。他還認(rèn)為：調(diào)整方式上,憲法應(yīng)做到“制裁性規(guī)范與提倡性規(guī)范相統(tǒng)一,以提倡和鼓勵為主”[8].鄒平學(xué)認(rèn)為：“提倡性規(guī)范包括國家通過獎勵、鼓勵措施對某種行為加以引導(dǎo)的規(guī)范和國家把道德要求憲法化的規(guī)范”�！疤岢砸�(guī)范表達(dá)了國家對某種行為的積極肯定態(tài)度”[9]。
2、與提倡性規(guī)范相關(guān)的兩個重要問題
怎樣理解提倡性規(guī)范？在此必須重審人們?nèi)菀缀鲆暤膬蓚�問題：
其一是對“肯定性后果”的忽視。人們往往認(rèn)為“后果”是否定性的需要制裁的，而忽視了后果也有肯定性的一個方面。實際上，法律后果分為肯定性后果和否定性后果兩種形式�？隙ㄐ院蠊谴_認(rèn)行為以及由此產(chǎn)生的利益和狀態(tài)具有合法性和有效性，予以保護(hù)甚至獎勵。否定性后果是否認(rèn)行為及由此產(chǎn)生的利益和狀態(tài)具有合法性和有效性，不予以保護(hù)甚至對行為人施以制裁[10]。本人認(rèn)為：傳統(tǒng)法和法學(xué)把糾正不當(dāng)行為、恢復(fù)和維持某種既定秩序為法的唯一目的，而忽視積極（肯定）的法律后果對社會秩序的構(gòu)建。現(xiàn)代法則需要更多地考慮提倡性規(guī)范所確認(rèn)的積極（肯定）后果對社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的進(jìn)步和發(fā)展的更大意義的推動。
其二，
一般認(rèn)為法的特征歸納在四個方面[11]：1、調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范2、由國家專門機(jī)關(guān)制定、認(rèn)可和解釋；3、以權(quán)利義務(wù)雙向規(guī)定為調(diào)整機(jī)制；4、通過國家強制力保證實施。因此，人們認(rèn)為提倡性規(guī)范沒有強制力，不具有法的嚴(yán)肅性，不符合法的一般特征。本人認(rèn)為，“通過國家強制力保證實施”并不能說明法必然具有強制性，強制性是強制性規(guī)范才具有的，任意性和提倡性規(guī)范都不具備。當(dāng)然，對于提倡性規(guī)范所帶來的肯定性后果而產(chǎn)生的獎勵的實施，是需要“通過國家強制力保證實施”的，但這仍然不能說明法必然具有強制性。這是另一個誤區(qū)。
（二）、提倡性規(guī)范的三個特征
特征一：提倡性規(guī)范的法律后果特別。當(dāng)后果是肯定性時，需獎勵性措施配套實施
“提倡性規(guī)范”顯著的特征是法律后果的特別。即:當(dāng)人們違反提倡性規(guī)范時，法律后果是否定的，但不需要承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)人們遵守，特別是模范地.成績顯著地遵守提倡性規(guī)范時，則有獎勵這種肯定的法律后果。獎勵只同提倡性規(guī)范相聯(lián)系，只包含在提倡性規(guī)范之中，這是強制性規(guī)范和任意性規(guī)范所不具備的[12]。
獎勵，早在我國戰(zhàn)國時期商鞅變法時已被采用，實行“信賞畢罰”，規(guī)定“壹賞”以獎勵有功與農(nóng)戰(zhàn)和告奸者。后被法家集大成者韓非子總結(jié)為“信賞必罰”的法治理論[13]。當(dāng)代美國社會科學(xué)派法學(xué)家勞倫斯.M.弗里德曼則認(rèn)為：制裁應(yīng)當(dāng)被分為獎賞和懲罰兩大類，即積極和消極制裁[14]，遵守規(guī)則的人獲得獎勵，而違反的人則獲得懲罰。如稅法中的優(yōu)惠措施，政府對農(nóng)民的補貼都是明顯的獎勵。他認(rèn)為積極制裁（獎勵）還包括：稱號、榮譽、獎?wù)潞蜋?quán)力職位，還有微笑、握手和表揚。
獎勵和懲罰無是法運行所不可缺少的兩個方面。從法的運行技術(shù)方面，兩者可以更替使用，但其功用是互補的，是不可相互替代的。本人認(rèn)為：懲罰機(jī)制的功能主要是定分止?fàn)�，而獎勵機(jī)制的作用更多的是引導(dǎo)和構(gòu)建。我們在運用懲罰機(jī)制的同時，也要重視運用獎勵機(jī)制，這樣才能更好的發(fā)揮法的功能，為人類社會的和諧發(fā)展構(gòu)建更加合理的秩序。倪正茂先生則更激進(jìn)地認(rèn)為：法的發(fā)展將從以懲罰機(jī)制為主逐漸向以獎勵機(jī)制為主[15]。這值得我們深思。
特征二：提倡性規(guī)范體現(xiàn)了法的非強制性
強制性是法的一般特征。但在我們并不能因此而忽視或否認(rèn)法的非強制性一面。對此，本人贊同倪正茂先生的觀點，即：法是強制性因素與非強制性因素的對立統(tǒng)一，不能過分強調(diào)法的強制性，而忽視或否認(rèn)法的非強制性[16]。首先，馬克思主義法學(xué)理論告訴我們，法是具有階級性的，是反映統(tǒng)治階級的政治經(jīng)濟(jì)利益訴求的。那么，在這個意義上，凡維護(hù)其利益的法律，對于這些統(tǒng)治階級大多數(shù)成員來說，是不具有強制性的，一般來說是被積極遵守的。其次，法的激勵功能的發(fā)揮，主要是靠非強制性，主要是靠諸如提倡性規(guī)范的積極引導(dǎo)，通過對積極推動社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的進(jìn)步和發(fā)展的行為的肯定和鼓勵，來倡導(dǎo)和構(gòu)建新的社會秩序。再次，極端的強調(diào)法的強制性，造成強制性崇拜心理，就會導(dǎo)致威嚇主義、懲罰主義以至重型主義。我們應(yīng)該改變現(xiàn)在過分強調(diào)法的強制性的局面，恰當(dāng)?shù)闹贫ūＷC市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的法制體系。本人認(rèn)為，也正是在這個意義上，提倡性規(guī)范的大量運用，有非常重要的現(xiàn)實意義。
特征三: 提倡性規(guī)范體現(xiàn)了鮮明的政策性原則，反映了社會現(xiàn)實的需要
法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理或準(zhǔn)則。它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。原則可分為政策性原則和公理性原則兩大類[17]。政策性原則是國家為了實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)某一時期、某一方面的任務(wù)而做出的政治設(shè)計或決定，一般說來，是關(guān)于社會的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、國防、生態(tài)環(huán)境的發(fā)展目標(biāo)、戰(zhàn)略措施或社會動員等問題，這些問題具有全局性和根本性[18]。
本人認(rèn)為：提倡性規(guī)范的設(shè)計，體現(xiàn)了鮮明的政策性原則，反映了社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的進(jìn)步和發(fā)展的需要。例如，國家為了發(fā)展教育事業(yè)，鼓勵各種社會力量辦學(xué)；為了擴(kuò)大就業(yè)和加快城鎮(zhèn)化進(jìn)程，而鼓勵中小企業(yè)的發(fā)展；國家為了控制人口數(shù)量和人口結(jié)構(gòu)，鼓勵計劃生育，鼓勵環(huán)保，鼓勵科研，鼓勵引進(jìn)外資，鼓勵和支持民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)文化教育的發(fā)展……等等。雖然這些政策的實施，所依靠的法律規(guī)范不僅僅是提倡性規(guī)范，但是提倡性規(guī)范在這些政策的實施中廣泛地存在著并發(fā)揮著重要的作用。
譬如：憲法第十九條第三款規(guī)定：國家鼓勵集體經(jīng)濟(jì)組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)。在憲法的這一提倡性規(guī)范的提倡下，社會各界紛紛舉辦各種形式的民辦教育，民辦學(xué)校如雨后春筍般的在中國出現(xiàn)。但鑒于民辦教育在中國的重要性以及在發(fā)展中遇到的各種制約瓶頸，為了促進(jìn)民辦教育的良好發(fā)展，2002年12月28日第九屆全國人大常委會通過了《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》。其中有許多條文是屬于提倡性規(guī)范的，如第3條、第6條、第43條，且第7章專章規(guī)定了“扶持與獎勵 ”。目前，我國民辦教育蓬勃發(fā)展。據(jù)第十屆全國人民代表大會代表，全國民辦教育工作者協(xié)會副主席，黃河科技學(xué)院院長胡大白女士介紹：我國在1998年和2004年頒布了兩個教育振興計劃，要建立一個公辦和民辦共同發(fā)展的教育格局，這是政府的基本政策。中國迄今已有1300多所民辦高等教育機(jī)構(gòu)，獲得國家教育部批準(zhǔn)實施高等學(xué)歷教育的有300多所[19]，其中270多所為高等職業(yè)教育，培養(yǎng)社會急需的應(yīng)用型高級技術(shù)人才。
再如：2002年6月29日第九屆全國人大常委會通過了《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》。該法共45條，其中有21條是屬于提倡性規(guī)范。該法的制定，也是國家政策的需要。由于中小企業(yè)在我國的經(jīng)濟(jì)改革發(fā)展中，在國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長、緩解就業(yè)壓力，拉動民間投資、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等方面有著非常重要的作用，但中小企業(yè)實際發(fā)展中一直處于弱勢，國家迫切需要改善中小企業(yè)經(jīng)營環(huán)境，促進(jìn)中小企業(yè)健康發(fā)展，發(fā)揮中小企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的重要作用，才有了《中小企業(yè)促進(jìn)法》的制定和實施。
二、提倡性規(guī)范的價值
社會科學(xué)研究告訴我們，不能把法律話語作為一個自給自足的體系。應(yīng)該把法律話語與社會實踐聯(lián)系起來考慮，考察其實踐效果，特別是把經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、邏輯學(xué)、歷史學(xué)的方法綜合起來運用，來分析法律問題、解釋法律和法學(xué)問題[20]�？偟膩碚f，本人認(rèn)為提倡性規(guī)范的價值體現(xiàn)在：體現(xiàn)了法的現(xiàn)代精神；體現(xiàn)法的人性化；通過肯定性評價來激勵和引導(dǎo)人們的行為符合社會發(fā)展的需要，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展的合理、和諧及平衡；節(jié)約法的創(chuàng)制和運行成本。
（一）、提倡性規(guī)范體現(xiàn)了法的現(xiàn)代精神。
法律評價是指社會成員對社會規(guī)范、法律制度、法律活動、法律作用等法律現(xiàn)實所作的價值判斷和在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的價值設(shè)定與選擇，反映主體需要與法律之間的某種肯定或否定關(guān)系[21]。法律評價是從某一法律需要出發(fā)，按照一定的價值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的。由于不同時代的法律需要和價值標(biāo)準(zhǔn)各不相同，所以，法律評價具有鮮明的時代性。例如，在古代中國，人們對法律的期待是“定分止?fàn)帯焙蜕鐣刂疲诋?dāng)代中國，人們對法律的期待遠(yuǎn)不限于建立秩序，而是包括推動社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的進(jìn)步和發(fā)展。單純解決糾紛的法律制度已經(jīng)不
能滿足人們的需要，不能得到富有時代精神的評價[22]。提倡性規(guī)范正是在這個意義上具有時代性，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法的精神。
法的精神是法律制度的靈魂。它決定與支配著法的價值取向、基本原則，指引與制約著法對社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化的制度性安排�，F(xiàn)代法的精神，可以界定為以市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和規(guī)律相適應(yīng)的理性精神和價值準(zhǔn)則，或被理解為現(xiàn)代法的核心理念、靈魂和主導(dǎo)評價標(biāo)準(zhǔn)，或被解說為蓄含于并對法的發(fā)展起支持性作用的一種內(nèi)在理念的價值取向。從市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)、規(guī)律與要求來看，現(xiàn)代法的精神的應(yīng)該包括五項內(nèi)容[23]：權(quán)利本位、契約自由、效率居先、宏觀調(diào)控、人文主義。
本人認(rèn)為：民法中的提倡性規(guī)范反映了“權(quán)利本位”與“契約自由”思想。例如，當(dāng)“當(dāng)事人對相關(guān)的事項沒有通過他們的意思表示做出決定”時，“倡導(dǎo)性規(guī)范提倡和誘導(dǎo)民事主體在從事民事活動的時候采用特定的行為模式，減少或者避免民事主體在民事活動過程中間可能會遇到的風(fēng)險[24]”。在這種情況下，提倡性規(guī)范（倡導(dǎo)性規(guī)范）的運用，是對當(dāng)事人意思自治的充分尊重，反映了現(xiàn)代法的“權(quán)利本位”與“契約自由”精神。經(jīng)濟(jì)法中的提倡性規(guī)范反映了現(xiàn)代法的“宏觀調(diào)控”與“效率居先”精神，如稅收優(yōu)惠等獎勵措施的運用反映了現(xiàn)代法的“宏觀調(diào)控”精神；對科技進(jìn)步的獎勵則反映了現(xiàn)代法的“效率居先”精神。另外，至于現(xiàn)代法的“人文主義”精神，本人認(rèn)為這在民法、經(jīng)濟(jì)法、憲法中的提倡性規(guī)范中都有體現(xiàn)。
（二）、提倡性規(guī)范的制定和實施，體現(xiàn)法的人性化。
本人認(rèn)為人性化是西方人文主義的核心內(nèi)涵，也是中國傳統(tǒng)人本主義所始終向往的價值。人文主義是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)法治的基本精神，人性化也是現(xiàn)代法治德性的最高境界。提倡性規(guī)范的設(shè)計是體現(xiàn)了法的人性化的精神的，主要是基于對人“趨利避害”的經(jīng)濟(jì)理性的尊重。提倡性規(guī)范的目的在于期望人們?yōu)橐欢ㄐ袨�，但卻不強制人們?nèi)プ鳛椋?通過“獎勵性”收益的引導(dǎo)和鼓勵，讓人們自愿的去作為。譬如，２００１年１２月２９日第九屆全國人大常委會通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》中大量運用了提倡性規(guī)范。該法在第四章專章規(guī)定獎勵與社會保障措施，在保險、休假、勞動保護(hù)等方面給與支持與幫助，以鼓勵晚婚晚育和計劃生育，體現(xiàn)了法人性化的一面。如第25條規(guī)定：“公民晚婚晚育，可以獲得延長婚假、生育假的獎勵或者其他福利待遇”。第26條規(guī)定：“婦女懷孕、生育和哺乳期間，按照國家有關(guān)規(guī)定享受特殊勞動保護(hù)并可以獲得幫助和補償。公民實行計劃生育手術(shù)，享受國家規(guī)定的休假；地方人民政府可以給予獎勵”。這些規(guī)定，不僅是基于對人“趨利避害”的經(jīng)濟(jì)理性的尊重，更是一種對人的生存和發(fā)展的關(guān)懷，是符合法的人性化這一精神的。再如，《憲法》第24條規(guī)定：“國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學(xué)、愛社會主義的公德”。見義勇為是“五愛”這一提倡性規(guī)范的一個方面，但以往并沒有具體的獎勵性措施。而北京市政府頒布的地方性法規(guī)《北京市見義勇為人員獎勵和保護(hù)條例》中，就規(guī)定了對見義勇為人員給予精神獎勵和物質(zhì)獎勵，保護(hù)其合法權(quán)益。給予見義勇為人員的生命和財產(chǎn)所受到的損失以適當(dāng)補償，是符合法的人性化這一精神的。也只有這樣，獻(xiàn)身精神的德風(fēng)才能持久發(fā)揚。
（三）、提倡性規(guī)范通過肯定性評價來激勵和引導(dǎo)行為主體的作為，以滿足社會發(fā)展的需要。
法律對個體行為的激勵功能，就是通過法律激發(fā)個體合法行為的發(fā)生，使個體受到鼓勵去做出法律所要求和期望的行為，最終實現(xiàn)法律所設(shè)定的社會關(guān)系模式系統(tǒng)的要求，取得預(yù)期的法律效果，造成理想的法律秩序[25]。提倡性法律規(guī)范的肯定性評價的作用正是法律的激勵功能的體現(xiàn)。當(dāng)行為主體違反提倡性規(guī)范所造，是不需要承擔(dān)責(zé)任的。當(dāng)人們遵守，特別是模范地.成績顯著地遵守提倡性規(guī)范時，則有獎勵這種肯定的法律后果�！疤岢砸�(guī)范”正是通過肯定性法律后果的獎勵性評價來激勵和引導(dǎo)行為主體的作為，引導(dǎo)人們從事社會需要的事業(yè)，或引導(dǎo)人們的行為符合社會發(fā)展的需要，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，促進(jìn)就業(yè)，調(diào)節(jié)人口比例，促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的平衡，引導(dǎo)社會資源的合理利用和分配，促進(jìn)社會結(jié)構(gòu)走向合理和諧。
（四）、提倡性規(guī)范的實施，通過較小的運行成本，實現(xiàn)了較大的立法收益。
經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來講，法的運行是需要成本的，我們應(yīng)通過最小的立法、執(zhí)法成本獲取最大的立法收益，這樣的法的運行才是最有效的。提倡性規(guī)范主要通過獎勵性措施的引導(dǎo)，讓行為主體積極主動的從事社會需要的事業(yè)，引導(dǎo)人們的行為符合社會發(fā)展的需要。提倡性規(guī)范往往具有運行成本少收益大的特點。以《中小企業(yè)促進(jìn)法》為例，該法共45條，其中有21條是屬于提倡性規(guī)范。該法從資金支持、創(chuàng)業(yè)扶持、技術(shù)創(chuàng)新、市場開拓、社會服務(wù)五個方面進(jìn)行立法，通過各種獎勵性引導(dǎo)措施充分調(diào)動銀行和各種投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)及各級政府給與中小企業(yè)以資金支持，鼓勵失業(yè)人員創(chuàng)立中小企業(yè)并對解決失業(yè)人員突出貢獻(xiàn)的企業(yè)予以財政稅收優(yōu)惠，調(diào)動科研機(jī)構(gòu)、大專院校予以技術(shù)支持，鼓勵中小企業(yè)積極利用大中型企業(yè)和政府部門的指導(dǎo)幫助和政策支持開拓市場，鼓勵社會各方面力量為建立健全中小企業(yè)的服務(wù)體系提供服務(wù)，最終實現(xiàn)中小企業(yè)的繁榮發(fā)展，為解決就業(yè)、加快城鎮(zhèn)化進(jìn)程、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)增長以及優(yōu)化財產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等方面做出貢獻(xiàn)�？梢哉f這部法律是“一石多鳥”，投入成本少，立法效益大且收益多樣的一部法律，是符合經(jīng)濟(jì)原則的。再如，《人口與計劃生育法》第28條規(guī)定：“地方各級人民政府對農(nóng)村實行計劃生育的家庭發(fā)展經(jīng)濟(jì)，給予資金、技術(shù)、培訓(xùn)等方面的支持、優(yōu)惠；對實行計劃生育的貧困家庭，在扶貧貸款、以工代賑、扶貧項目和社會救濟(jì)等方面給予優(yōu)先照顧�！边@就兼顧了國家控制人口數(shù)量的政策與貧困家庭發(fā)展經(jīng)濟(jì)的需要。因為在廣大農(nóng)村很多地方，依靠勞動力來發(fā)展經(jīng)濟(jì)是一些家庭的傳統(tǒng)觀念，政府對這些家庭發(fā)展經(jīng)濟(jì)的支持，解決了具體困難，一舉兩得，以較小的法的運行成本或得了較大的收益。
三、提倡性規(guī)范所引發(fā)的法理學(xué)啟示
（一）、法究竟是什么？法究竟應(yīng)該有什么功能？法的發(fā)展走向何處？
在此，我想引用倪正茂先生的話，“法、法律不是人類從地底喚出折磨自身的魔鬼，而是人類用以幫助自身求得全方位解放的一大創(chuàng)造；法、法律的功能中，不僅有懲罰機(jī)制，而且有獎勵機(jī)制；法、法律的發(fā)展，是一個從以懲罰機(jī)制為主逐漸向以獎勵機(jī)制為主的運動過程[26]”。本人認(rèn)為：我們應(yīng)該從社會的實際需要出發(fā)來研究法律、法學(xué)問題。我們應(yīng)該從更廣義社會科學(xué)意義上的理解“法律制度”。也許我們還應(yīng)該進(jìn)一步關(guān)注自然科學(xué)的發(fā)展對“法律制度”的影響，正如科學(xué)技術(shù)的發(fā)展改變了我們對證據(jù)原則的認(rèn)識一樣，也許隨著自然科學(xué)的發(fā)展對社會變遷的影響，我們現(xiàn)有的很多討論將變成無意義的爭論。
（二）、法理學(xué)的研究需要關(guān)注部門法學(xué)的貢獻(xiàn)。
“如果說法學(xué)不是一個自給自足的學(xué)科，那么法理學(xué)就更不應(yīng)當(dāng)像中國目前的法理學(xué)界的研究這樣，只是自言自語，與各個部門法以及其他社會科學(xué)、人文學(xué)科的最新的特別是實證的研究成果幾乎完全無關(guān)，以至于法學(xué)界對法理學(xué)的感覺似乎是有它不多，沒它不少。法理學(xué)如果還可以稱做‘法理學(xué)’或‘法學(xué)的基礎(chǔ)理論’，那么它就必須對部門法或法律制度的一些基本問題做出一種哪怕是初步的但可能有啟發(fā)的回答”
[27]。提倡性規(guī)范由經(jīng)濟(jì)法學(xué)家提出已十多年，這一理論的提出，對于立法實踐與法學(xué)研究都有著重大意義，本文的分析便是證明。但是，法理學(xué)界至今仍未對這一理論價值予以關(guān)注。本人認(rèn)為，這是法理學(xué)界應(yīng)該反思的問題。
（三）、對法律政策化的一點反思：法學(xué)將會成為一門國家治理之術(shù)——政策科學(xué)。
法律政策化是指法律成為政策的基礎(chǔ)，法律具有了政策的彈性和軟約束力，法律要求政府必須制定導(dǎo)向性十分明確的政策，政府的作用就是在法律政策性選擇的框架中將政策完善、細(xì)化，增強其操作性。隨著市場經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)的不斷深化，法律政策化的趨勢逐步顯露。提倡性規(guī)范也正是在這一背景下大量出現(xiàn)的，是法律政策化的一種表現(xiàn)。對此有人認(rèn)為，政策法律化（或者說法律政策化），具有不確定性，如政府不主導(dǎo)其施行，不利于法律的尊嚴(yán)，是否有悖于法的嚴(yán)肅性？是否浪費法治資源？是否法治的過分?jǐn)U張？比如：有人指出，法律政策化也使得法的不確定性加大；同時，法律政策化的結(jié)果是使法律變得空洞，缺乏規(guī)范性特征，使法律的實施和效能的發(fā)揮更加依賴于政策的細(xì)化；法律政策化還使得法律有丟失強制執(zhí)行效力的可能[28]。
本人認(rèn)為：上述質(zhì)疑所關(guān)注的焦點是政策化法律的實施效力。實際上，這種擔(dān)心是長期以來過分強調(diào)法的強制性的思維表現(xiàn)。正如上文所述，法的非強制性因素與強制性因素是同樣重要的，不能過分強調(diào)法的強制性，而忽視或否認(rèn)法的非強制性。對此，尤根*埃里希（Eugen Ehrlich）為代表的法律社會學(xué)流派傾向于強調(diào)使法律制度成為一種自生自發(fā)的、非強制性工具的因素[29]。也就是說，非強制性因素在未來將會成為法律制度中的主要方面（這與倪正茂先生的觀點是一致的）。本人認(rèn)為，引起這一變化的深層原因?qū)桓嗟年P(guān)注，其深層原因是社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化（包括科學(xué)技術(shù)）的不斷發(fā)展和變化。
法律畢竟是一種具有政治意義的實踐理性[30]。法律在很大程度上是政策性的。眾所周知，現(xiàn)實中法律促進(jìn)社會發(fā)展的最為重要的部分是經(jīng)濟(jì)法的施行，而作為部門法的經(jīng)濟(jì)法本來就有很強政策性。再如，對少數(shù)民族權(quán)益保障以及民族地區(qū)發(fā)展的法律在很大意義上都是國家政策法律化的一種反映。再有，大量的國際公法在本質(zhì)上是國家或國際政治團(tuán)體之間利益博弈的結(jié)果，對于一國政府來說是具有很強的政策性的。本人認(rèn)為，考慮到社會政治經(jīng)濟(jì)文化因素的影響，法學(xué)研究將如波薩斯納所認(rèn)為，會“超越法律”，隨著社會科學(xué)的發(fā)展而成為一門“政策科學(xué)”[31]。這種研究堅持一種靈活實用的理論立場，采用經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、人類學(xué)、社會生物學(xué)等現(xiàn)代社會科學(xué)的研究方法，用以解決特定歷史條件下的現(xiàn)實問題，是一種國家治理的藝術(shù)[32]。
結(jié)語：提倡性規(guī)范將會不斷增多
我國目前處于社會大轉(zhuǎn)型時期，市場體制已經(jīng)初步建立，經(jīng)濟(jì)生活的不斷豐富，提倡性規(guī)范也必然不斷增多。又由于我國的改革是以政府為主導(dǎo)的改革，國家為了規(guī)范和引導(dǎo)社會和諧發(fā)展，必然會大量采取提倡性規(guī)范，以鼓勵、引導(dǎo)社會主體的行為，促進(jìn)社會總體上健康運行；同時規(guī)定獎勵措施，以加強鼓勵和提倡的效果。
本人認(rèn)為：我國在西部開發(fā)的過程中，將會大量的運用提倡性規(guī)范。未來的《西部開發(fā)法》、《貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)開發(fā)法》、《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理化促進(jìn)法》、《鼓勵西部綠化法》等等之類的法律將會有所體現(xiàn)。國外已經(jīng)在此方面做出先例。如美國1841年的《優(yōu)先購買法令》 、1873年通過的《鼓勵西部草原植樹法》、1962年的《加速公共工程法》；日本1961的《欠發(fā)達(dá)地區(qū)工業(yè)開發(fā)促進(jìn)法》、1962年的《新產(chǎn)業(yè)城市建設(shè)促進(jìn)法》、1972年的《產(chǎn)業(yè)再配置促進(jìn)法》、1979年的《高技術(shù)工業(yè)集聚地區(qū)開發(fā)促進(jìn)法》、 1988年的《特定產(chǎn)業(yè)集聚促進(jìn)發(fā)》、《山村振興法》； 英國1966年的《工業(yè)發(fā)展法》；德國1967年的《促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與增長法》、《投資補貼法》等等之類的法律中，都運用了提倡性規(guī)范�？傊�，科技法與經(jīng)濟(jì)開發(fā)法、環(huán)境資源保護(hù)法、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整法等這些法律將會大量運用提倡性規(guī)范。 -----<全文完>
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[1]見張文顯主編《法理學(xué)》69頁 法律出版社 1997 年10月版
[2]葛洪義主編《法理學(xué)》255頁 中國政法大學(xué)出版社2002年修訂版
[3]漆多�。骸墩摻�(jīng)濟(jì)法調(diào)整方法》，《法律科學(xué)》1991年第5期。
[4]見漆多�。骸墩摻�(jīng)濟(jì)法調(diào)整方法》，《法律科學(xué)》1991年第5期。
[5]見王軼《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》http://www.romanlaw.cn/subm-6.htm
[6]見汪習(xí)根《發(fā)展權(quán)法律規(guī)范的比較》http://www.riel.whu.edu.cn/juris/show.asp?ID=267
[7]見汪習(xí)根《論當(dāng)代中國法律體系的重心定位》http://www.jus.cn/include/shownews.asp?newsid=669
[8]李龍、汪習(xí)根 《憲政規(guī)律論》http://etc.gdcc.edu.cn/jpkc2004/xfx/ckwx/lwxy/b1/ch5/ll.doc
[9]鄒平學(xué)：《憲法學(xué)教程》 深圳大學(xué)法學(xué)院教學(xué)課件 自深圳大學(xué)網(wǎng)站
[10]見張文顯在《法理學(xué)》60頁 法律出版社1997 年10月版
[11]如：張文顯《法理學(xué)》54頁，法律出版社1997版
[12]漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》第80頁，武漢大學(xué)出版社1998年11月第一版
[13]倪正茂：《法哲學(xué)經(jīng)緯》第399頁，上海社科院出版1996 年版
[14]勞倫斯.M.弗里德曼著：《法律制度----從社會科學(xué)角度觀察》 李瓊英、林欣 譯 中國政法大學(xué)出版社2004年1月修訂版
[15]倪正茂：《法律效力的投資及其價值選擇》，《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第5期
[16]倪正茂：《法哲學(xué)經(jīng)緯》 上海社科院出版1996版
[17]張文顯主編：《法理學(xué)》72頁 法律出版社1997年10月版
[18]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》53-54頁 中國政法大學(xué)出版社2001年10月修訂版
[19]《深度報道：中國民辦教育現(xiàn)狀解析》 2005年3月11日 國際在線
[20]朱蘇力：“也許正在發(fā)生”見《也許正在發(fā)生----轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，法律出版社 2004年5月第一版
[21]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》242頁 中國政法大學(xué)出版社 2001年10月 修訂版
[22]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》243頁 中國政法大學(xué)出版社 2001年10月 修訂版
[23]張文顯;《市場經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代法的精神論略》，《中國法學(xué)》1994年第6期
[24]見王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》http://www.romanlaw.cn/subm-6.htm
[25]付子堂《法律功能論》68頁 中國政
法大學(xué)出版社 1999年8月第一版
[26]倪正茂：《法律效力的投資及其價值選擇》，《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第5期
[27]朱蘇力：《法理學(xué)問題》新版譯序 -----見《法理學(xué)問題》理查德*A*波斯納 著 蘇力 譯 中國政法大學(xué)出版社2002年1月版
[28]這一質(zhì)疑是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者王艷林所提出的。見張軍建，王 巍：《2002年中日經(jīng)濟(jì)法國際研討會綜述》，原載于《中南大學(xué)學(xué)報》（社科版）2003年第1期，人大復(fù)印資料《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué)》2003年第7期全文轉(zhuǎn)載。
[29]《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》329頁 E*博登海默 著 鄧正來 譯 中國政法大學(xué)出版社1999年1月版
[30]朱蘇力：《道路通向城市----轉(zhuǎn)型中國的法治》 103頁 法律出版社 204年5月第一版
[31]體現(xiàn)在波斯納的一系列著作中。
[32]強世功認(rèn)為：法學(xué)研究必須找回政治立場，并采用實用主義研究方法，作為一門“政策科學(xué)”，成為國家治理藝術(shù)。在《邁向立法者的法理學(xué)----法律移植背景下對當(dāng)代法理學(xué)的反思》（《中國社會科學(xué)》2005年第1期）一文中有總結(jié)。
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