歷史法學派述評/何勤華

歷史法學派述評

何勤華
18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學派（Historische
Rechtsschule）。該學派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成為資產(chǎn)階級的重要法學流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學界長達近一個世紀。在19世紀，歷史法學派基本上代表了法學思想發(fā)展的主流�！�1〕
歷史法學派的先驅(qū)者是霍伯特（Hauboldt）和貝克曼（Beckmann），而歷史法學派的創(chuàng)始人則是胡果。胡果（Gustav
Hugo，1764
～1844）的主要著作是《作為實定法哲學的自然法》（1798）、《市民法教科書》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼羅馬法教科書》（1832
）等。歷史法學派的核心人物是胡果的學生、德國著名私法學家薩維尼（F.C.von
Savigny，1779～1861），主要作品有《占有權(quán)論》（1803）、《論立法及法學的現(xiàn)代使命》（1814）、《中世紀羅馬法史》（1815～1831）和《現(xiàn)代羅馬法的體系》（1840～1849）等。繼胡果和薩維尼之后，
歷史法學派的另一位主要代表是薩維尼的學生普赫塔（GeorgFriedrich Puchta，1798～1846），其主要著作有《習慣法》（全2
卷，1828～1837）、《潘德克頓教科書》（1838 ）、 《教會法入門》（1840）和《法理學教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、
薩維尼和普赫塔外，歷史法學派的代表還有艾�；舳鳎↘.F.Eichhorn，1781～1854）、溫德海得、耶林、格林、祁克等。
一

胡果最先將歷史性的實用主義批判引入法學領(lǐng)域，他在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了的自然法思想。他在《作為實定法哲學的自然法》中認為，由于法學家從事的是文科研究，并不進行任何實驗，所以他們的一般性的思索對立法沒有價值。他指出，一定民族的各種法規(guī)、法律，不會顧及一般性的自然法，如同醫(yī)生在開處方時，總是具體情況具體分析而不會顧及醫(yī)學的一般原則一樣。因此，歷史主義的個別化的觀察方法與一般化的認識方法是對立的。

基于上述理由，胡果批判了啟蒙主義立法者對法發(fā)展的僭越。他指出，“將自己的意見提供給統(tǒng)治者的法學家，一般而言，并不比同時代的其他人賢明多少。”〔2〕他們試圖將法納入各種法律之中的努力，完全是荒謬的，法的本質(zhì)之源是習慣法。從現(xiàn)存的歷史和比較觀察中，必然導致出將來應發(fā)生的事情。而與此相對，自然法并不是追求正確的、合目的的事物的標準。當然，在這一點上，胡果還不是站在民族精神的意識上，而只是站在由孟德斯鳩在繼承法國道德論過程中確立起來的經(jīng)驗主義立場上對自然法理論進行了批判�！�3〕

系統(tǒng)論述歷史法學派之基本觀點的是薩維尼。他通過對法的產(chǎn)生、法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ)三個問題的闡述，表達了該學派的代表性理論。薩維尼認為，“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建�！薄�4〕他指出：“一個民族的法律制度，
象藝術(shù)和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強加給他們”�！霸谌魏蔚胤剑�法律都是由內(nèi)部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動�！薄�5〕法律如同語言一樣，沒有絕對停息的時候，
它同其他的民族意識一樣，總是在運動和發(fā)展中。“法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，當這一民族喪失其個性時，法便趨于消逝�！薄�6〕

薩維尼認為，法的發(fā)展呈現(xiàn)幾個階段：第一階段，法直接存在于民族的共同意識之中，并表現(xiàn)為習慣法。第二階段，法表現(xiàn)在法學家的意識中，出現(xiàn)了學術(shù)法。此時，法具有兩重性質(zhì)：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法學家手中一門特殊的科學。當然，能夠促使該階段法發(fā)展的法學家，必須是那種具有敏銳的歷史眼光，又有淵博知識的人，而這樣的法學家現(xiàn)在在德國還很少，所以，在德國還未具備開展統(tǒng)一立法的條件。第三階段就是編纂法典。但即使是到了此階段，也要謹慎立法。

對法的本質(zhì)，薩維尼認為，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)；只有“民族精神”或“民族共同意識”，才是實在法的真正創(chuàng)造者。在《現(xiàn)代羅馬法的體系》中，薩維尼指出，法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機聯(lián)系在一起的。在人類的早期階段，法就已經(jīng)有了其固有的特征，就如同他們的語言、風俗和建筑有自己的特征一樣�！霸谒�有每個人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神（Volksgeist），是產(chǎn)生實定法的土壤。因此，對各個人的意識而言，實定法并不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法�！薄�7〕這種同一的法，反映的是一個民族的共同意識和信念。因此，
立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣。立法者的任務(wù)只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識”中已經(jīng)存在的東西。

最后，薩維尼對法的基礎(chǔ)作了闡述。他指出，法的最好來源不是立法，而是習慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習慣法是最有生命力的，其地位遠遠超過立法；只有習慣法最容易達到法律規(guī)范的固定性和明確性。它是體現(xiàn)民族意識的最好的法律。

繼胡果、薩維尼之后，普赫塔在《習慣法》這部著作中運用費希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格爾的歷史哲學、辯證法的技巧，對從羅馬法主義的民族精神轉(zhuǎn)向?qū)＜抑�配的過程進行了分析。他繼承并發(fā)揮了薩維尼在《論立法與法學的現(xiàn)代使命》中提出法的發(fā)展三階段的學說，認為法的進化經(jīng)歷了“樸素的時期”、“多樣性時期”（即經(jīng)驗性的判例時期）和多樣性與學問性結(jié)合的“高層次統(tǒng)一性時期”（即學者性的法律家統(tǒng)治時期）三個階段。而在這最后一個時期，只有學者性的法律家才能制定法律。普赫塔認為，作為民族的“機關(guān)”的這種法律家，在學說和判例中的法形成中占有特殊的地位。

在《潘德克頓教科書》中，普赫塔依據(jù)的是后期歷史法學派提倡的理性法理論的演繹方法，即不是從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而是從概念中演繹出教條式的命題和判例。這種方法雖被后來耶林批評為是“倒置法”，但卻為后期歷史法學派中“潘德克頓法學”的繁榮奠定了方法論基礎(chǔ)。〔8〕

二

隨著歷史法學派的發(fā)展，在該學派的內(nèi)部也出現(xiàn)了分化，即盡管大家都強調(diào)法是民族精神的體現(xiàn)，法學研究的首要任務(wù)應是對歷史上的法律淵源的發(fā)掘和闡述，但在哪一種法體現(xiàn)了德意志民族的精神、哪一種法最為優(yōu)越這一點上產(chǎn)生了分歧。因此，便形成了強調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源的羅馬學派（Romanisten）和認為體現(xiàn)德意志民族精神的是德國歷史上的日耳曼習慣法（德意志法），強調(diào)應加強古代日耳曼法的研究的日耳曼學派（Germanistik）。
羅馬學派的代表人物，除了胡果、薩維尼和普赫塔外，還有溫德海得（B. Windscheid，1817～1892）和耶林等人。
該學派強調(diào)當前德國法學家的任務(wù)，是對德國歷史上的羅馬法窮根究底，進行深入的研究，發(fā)現(xiàn)其中內(nèi)含的原理，區(qū)別其中哪些是有生命力的，哪些是已經(jīng)死亡了的。胡果和薩維尼，都試圖在研究羅馬法的基礎(chǔ)上構(gòu)造一門概念清楚、體系完整的民法學學科，正是在他們的努力下，羅馬學派開始向概念法學發(fā)展。

19世紀中葉以后，羅馬學派又分為兩派，一派以溫德海得等人為代表，在研究《學說匯纂》的基礎(chǔ)上，使概念法學發(fā)展得更為充分、更加系統(tǒng)化，從而形成了“潘德克頓法學”（Pandektenwissenschaft）。另一派則以耶林為首，逐步意識到概念法學的弊端，主張對法不應當僅僅作歷史的、概念的研究，還必須從法的目的、技術(shù)、文化等角度來研究。

歷史法學派中的羅馬學派轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭说驴祟D法學”，是當時德國社會發(fā)展的必然結(jié)果：19世紀中葉以后，德國開始出現(xiàn)統(tǒng)一的趨勢，統(tǒng)治階級開始認識到，統(tǒng)一的德國對于其擠入帝國主義列強是必要的。為此，在德國出現(xiàn)了統(tǒng)一立法的趨勢。1848年以后，《德意志一般票據(jù)條例》開始在德意志關(guān)稅同盟的絕大多數(shù)盟國實施。60年代，《德意志一般商法典》在絕大部分德意志同盟成員國實行。其后制定民法典的呼聲也甚高。而在這些現(xiàn)象的背后，則體現(xiàn)了國家的意志。這無疑刺激了“潘德克頓法學”的成文法至上主義。
“潘德克頓法學”的體系，由專事研究《學說匯纂》的學者海塞（Heise）創(chuàng)立，而最有代表性的是溫德海得。
溫德海得既是“潘德克頓法學”的核心人物，也是后期歷史法學派的主要代表。溫德海得的代表作品有：《關(guān)于前提的羅馬法理論》（1850）、《條件成就的效力》（1851）以及《潘德克頓教科書》。溫德海得的理論主要集中在后者中。該書是德國“潘德克頓法學”的集大成。首先，該書在對所有“潘德克頓法學”文獻進行概括、整理和闡明內(nèi)容的同時，站在客觀的立場上對其進行了公正的批判；其次，該書體系完整、理論結(jié)構(gòu)嚴密，不僅在各項制度研究上運用了由概念的形式邏輯性操作構(gòu)成的系統(tǒng)的法學方法，而且將其推廣到了整個私法學領(lǐng)域；第三，傳統(tǒng)的“潘德克頓法學”作品，或偏向于理論或偏向于實用，而本書則第一次將理論和實用結(jié)合在一起。它是對以往“德國普通法”理論的集大成，在理論界和實務(wù)界都具有極大的權(quán)威，不僅支配了整個德國的民法學，而且也深深地影響了1900年《德國民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被說成是“小溫德海得”。）�！�9〕

“潘德克頓法學”的特點，一是對概念的分析、闡述非常完善；二是注重構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系，尤其是溫德海得在《潘德克頓教科書》中確立的五編制民法學體系，成為1900年《德國民法典》（包括后來的日本和舊中國等的民法典）的淵源；三是以羅馬《學說匯纂》作為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)�！芭说驴祟D法學”，顧名思義，它是《學說匯纂》（Pandekten之音譯）的注釋學，
這是近代德國民法學明顯區(qū)別于《法國民法典》的地方（后者以查士丁尼《法學階梯》為藍本）；四是在一定程度上具有脫離現(xiàn)實、從概念到概念、從條文到條文的傾向。

在溫德海得將“潘德克頓法學”發(fā)展至頂峰的同時，以耶林為首的“目的（利益）法學”（功利主義法學）也在羅馬學派內(nèi)部形成。耶林的主要作品有《羅馬法的精神》（全4卷，1852～1863）、
《為權(quán)利而斗爭》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。
在這三本書中，耶林對“潘德克頓法學”只注重概念、脫離社會現(xiàn)實利益（權(quán)利）斗爭、脫離社會法的目的的傾向進行了批判。在《羅馬法的精神》一書中，耶林首先分析了權(quán)利概念。薩維尼將權(quán)利定義為“意思的力”，耶林主張將權(quán)利定義為“在法律上受到保護的利益”�！�10〕在《法的目的》中，耶林又對人的目的和動機作了研究，這種目的或動機形成兩個大的系列即個人的和社會的。個人對社會行為的利己動機有兩種：報答（Lohn）和力（Zwang）；
社會動機也有兩種：義務(wù)的觀念和愛的觀念。〔11〕這一學說為強調(diào)個人利益和社會利益相結(jié)合的新功利主義法學出臺創(chuàng)造了條件：目的是法的創(chuàng)造者，而目的就是利益，利益又有個人的和社會的，兩者不可偏廢等等。這些思想，對以后的社會學法學的勃興也產(chǎn)生了重大影響。
三

歷史法學派中另一個學派日耳曼學派，其特點是埋頭于德國本民族法（日耳曼習慣法）史料的收集、整理和研究。其創(chuàng)始人是艾希霍恩，代表人物有米特麥爾（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、
阿爾普萊希（W.Albrecht，1800～1876）、格林（Jacob Grimm，1785～1863
）以及祁克等。該學派自1830年以后，開始與羅馬學派決裂，而1846年在呂貝克召開的“日耳曼法學家大會”則是這種決裂的公開化。

日耳曼學派堅持歷史法學派的基本觀點，認為法是“民族精神”的體現(xiàn)；該學派也贊成羅馬學派的研究方法，主張用邏輯的、概念的、體系的手段來研究歷史上的法律。但是，與羅馬學派不同，該學派主張發(fā)掘德國私法自身發(fā)展的歷史。與羅馬學派為近代民法學的體系、原則、概念和術(shù)語奠定了基礎(chǔ)相對，日耳曼學派的貢獻除了為近代提供社會團體主義理念之外，還表現(xiàn)在促進了近代商法學和有價證券法學的發(fā)達方面。而對日耳曼法學的總結(jié)、整理和定型化作出巨大貢獻的則是祁克。祁克（O.F.von
Gierke，1841～1921）的理論主要集中在他的《德意志團體法論》（全4卷，1868 ～1913 ）和《德意志私法論》（全3
卷，1895～1917）等著作中，其內(nèi)容非常廣泛，其中，關(guān)于法的本質(zhì)、法和道德的關(guān)系以及社會法思想代表了他的歷史法學派的基本立場。

祁克指出：“所謂法，是指法規(guī)以及法律關(guān)系的整體，而法規(guī)則是將人的自由意欲

置于外部并且以絕對的方法予以制約的規(guī)范”�！�12〕他認為，“法以國民對法的確信為根據(jù)，法規(guī)是規(guī)定（國民）各自意志的界限，要求正確生活秩序的理性的表白”�！�13〕“法是表示出來的社會的確信，所以是人類社會生活的準則。法的淵源是（人類）的共同精神。……法的理念是正義。各法規(guī)的最高目的是實現(xiàn)正義。”〔14〕“正義是不可喪失的人類的價值�！�…如果法律不忠實于正義，只以實利為目的，那么法的公正嚴肅就不復存在，實利也得不到�！薄�15〕

1917年，祁克發(fā)表了最后一篇重要論文《法律與道德》。在這篇論文中，祁克對法律與道德的關(guān)系作了深刻闡明。他指出，法和道德具有緊密的聯(lián)系，以1900年《德國民法典》為例，其中相當多的條款規(guī)定，如果違反了社會道德義務(wù)，法律將給予處理。同時，法和道德都是精神性社會的生成物，法的淵源有在社會中無意識發(fā)生的信念中產(chǎn)生和在自覺創(chuàng)造的信念中產(chǎn)生兩種情況，前者是習慣法的場合，后者是立法的場合。道德也有從無意識的信念中發(fā)生和從個人自覺形成的一般信念中產(chǎn)生的場合。前者是社會的共同行為規(guī)范，后者是被形式化了的倫理規(guī)則。〔16〕

祁克認為，法與道德也有根本區(qū)別，即法具有強制力。由于文明社會中強制力由國家獨占，所以法和國家互為因果。道德則不然，它的目的是人的內(nèi)心服從，它與國家的強制力遙遙相對。同時，法律源自社會信念，而道德則源自個人信念。法律是允許、命令和禁止人的行為的規(guī)范，而道德則以人的思維為對象，著重于人的內(nèi)部的意志決定。兩者有交叉又有區(qū)別。在相交叉的領(lǐng)域，兩者都有拘束力，而越出了交叉的范圍，則屬于兩者各自管轄的領(lǐng)域。當然，一般而言，道德管轄的范圍比法律要大得多。此外，法和道德也有沖突之時，即對道德允許的，法有時會禁止；對道德禁止的，有時法律卻是允許的。因此，必須協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系，既要發(fā)揮道德的規(guī)范作用，也要倡導法律的教化作用�！�17〕

在《德意志私法論》第一卷中，祁克還對社會法思想作了闡述，他指出，“與人的本質(zhì)一樣，在法律上也存在著個人法和社會法的差別。這是因為，人作為個人在其是一種獨立的存在體的同時，也是構(gòu)成社會的成員�！薄�18〕祁克認為，“個人法是從主體的自由出發(fā)，規(guī)律個人相互平等對立的關(guān)系的法律；社會法將人視為擁有社會意志的成員，將人視為整體的一分子�！�…所以，社會法是從對主體的拘束出發(fā)，規(guī)律有組織的全體成員的法律�！薄�19〕在《國家法的基本觀念》中，祁克進一步指出：“社會法，是從人的結(jié)合的本質(zhì)出發(fā)，對人的共同形態(tài)的內(nèi)部存在進行整理，從小的團體到大的團體，從低的團體到高的團體，日積月累的建設(shè)性的法則；是從夫妻到家庭、從家庭到村落，逐漸向上、逐漸擴大，最終至國家的構(gòu)造起來的組織法�！薄�20〕

總之，祁克的理論，既是對歷史法學派觀點的繼承，又有許多創(chuàng)新，尤其是他的社會法思想，對后來社會學法學的誕生發(fā)生了巨大的影響。誠如西方學者指出的那樣：“祁克首次在個人法領(lǐng)域之外，提出還存在著社會法領(lǐng)域，這是對現(xiàn)代法學的最大功績�！薄�21〕
四
關(guān)于歷史法學派，至少可以作出如下四點評價：

第一，歷史法學派對近代民法學的形成和發(fā)達作出了貢獻。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當時法國學術(shù)界對法典的過分崇拜，導致了忽視習慣法和判例法，僅僅以法典條款為研究對象的注釋學派的誕生，該學派統(tǒng)治法國近一個世紀，阻礙了民法科學的發(fā)展�！�22〕與此相對，在德國，由于學者們埋頭于對羅馬私法和日耳曼私法的研究，創(chuàng)立了一個龐大的民法體系，形成了近代民法學學科。而為此作出巨大努力的德國法學家，幾乎無一例外都是歷史法學派的成員：胡果、薩維尼、普赫塔、艾�；舳�、耶林、溫德海得、祁克等�？梢哉f，如果沒有歷史法學派，那么，近代民法學就不會達到如此高的水準。

第二，歷史法學派在挖掘、整理、恢復人類法律文化遺產(chǎn)方面作出了貢獻。現(xiàn)代西方法律制度和法學學科的歷史基礎(chǔ)是羅馬法和日耳曼法。前者從中世紀起就開始受到學者的重視，如意大利波倫那大學的前、后期注釋法學派（伊納留斯、阿佐、阿庫修斯以及巴爾多魯?shù)龋��?6世紀法國的“人文主義法學派”（阿爾恰特、居亞斯等），以及18世紀法國私法學家樸蒂埃等，都對羅馬《國法大全》進行了整理、注釋。歷史法學派在此基礎(chǔ)上，進一步予以總結(jié)、匯集、出版，從而使古代羅馬法的經(jīng)典文獻能為創(chuàng)建近代法學服務(wù)。后者即日耳曼法，雖然從11世紀后，也為一些學者所研究，但大規(guī)模從事這項工作的是歷史法學派中的日耳曼學派。尤其是祁克，他的《德意志私法論》和《德意志團體法論》，在保存、恢復和闡明日耳曼法方面所取得的成果，至今還沒有一個學者能夠超越。

第三，歷史法學派人物眾多，觀點也不一致，不能以薩維尼否定自然法理論、提倡法是民族精神的體現(xiàn)、反對編纂統(tǒng)一法典而否定該學派對世界法學發(fā)展的整體貢獻。

第四，即使是薩維尼，筆者認為也是應當肯定的。這里涉及的問題是：一、薩維尼的作品《中世紀羅馬法史》和《現(xiàn)代羅馬法的體系》，對近代民法學的誕生所起的作用，是任何其他法學家的著作所不可替代的。二、薩維尼提出的“法源自民族精神”的觀點，如同自然法學派認為法起源于人的理性一樣，是人類在認識法的形成方面作出的努力之一。它拓寬了人們的視野，促使人們在比較虛無的“人類理性”之外，去尋找法的起源的途徑。正是受了薩維尼這種歷史主義的、民俗學的法學研究的啟發(fā)，后人便進一步將社會學、文化學、經(jīng)濟學的方法引入了法學之中，從而創(chuàng)立了法社會學、法文化學、法經(jīng)濟學等，豐富了人類認識法這一社會現(xiàn)象的手段。薩維尼的觀點是人類試圖科學地認識法的起源的無數(shù)智慧鏈條中的一環(huán)，不能全盤否定。三、至于薩維尼的政治立場，由于其出身貴族，加上他反對自然法學派和反對編纂法典等，人們往往將其視為是代表了大封建主的利益，是反動保守的。但從他的學術(shù)成果，以及他從政時表現(xiàn)來分析（1842年他擔任普魯士政府的司法大臣后，曾專心于改革貴族制度、擁護城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、確保出版自由、制定德意志普通票據(jù)條例和德意志普通商法典等），說19世紀40年代后的薩維尼是一名資產(chǎn)階級政治改革家和法學家也并不過分。
注釋：
〔1〕R.龐德著，曹士堂、楊知譯：《法律史解釋》， 華夏出版社1989年版，“作者前言”。
〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker著、鈴木祿彌譯：《近世私法史》，創(chuàng)文社1978年版（日文），第470、471、483頁。
〔4〕〔5〕見《美國百科全書》第24卷（1978年英文版）第312
頁。引自張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學出版社1983年版，第369頁。

〔6〕見薩維尼：《論立法及法學的現(xiàn)代使命》第11頁。 引自山田升著：《德國的歷史法學》，載尾高朝雄等編：《法哲學講座》第4
卷，有斐閣1957年版（日文），第44頁。
〔7〕薩維尼著，小橋一郎譯：《現(xiàn)代羅馬法的體系》第1卷，成文堂1993年版（日文），第42頁。
〔9〕奧田昌道：《溫德海得》， 載伊藤正己編：《法學者——人與作品》，日本評論社1985年版（日文），第20頁。
〔10〕村上淳一：《耶林》，載伊藤正己編：《法學者——人與作品》，日本評論社1985年版（日文），第28頁。
〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the
World,P595。

〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版（日文），第174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73頁。
〔22〕見拙文：《十九世紀法國注釋法學派述評》，載《南京大學法律評論》1995年秋季號。

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