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這這樣的合同能公證嗎 吉松祥
案例1 ：甲乙簽定書面買賣合同由甲將其所有的一輛自行車賣給乙，但尚未交付，也未對(duì)交付前該自行車的所有權(quán)歸屬作出約定。次日，甲因?yàn)楸某鰞r(jià)高又打算將該自行車賣給丙，遂簽定了書面合同并且到公證機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理公證。公證人員受理了該項(xiàng)申請(qǐng)，在審查過程中發(fā)現(xiàn)了上述“一物兩賣”的情形，于是作出了不予公證的決定，理由是甲違約在先，再辦理第二個(gè)買賣合同公證，易產(chǎn)生矛盾。這樣的理由實(shí)在不是什么理由，易產(chǎn)生矛盾就不辦了嗎？辦了產(chǎn)生矛盾，不辦就沒有矛盾了嗎？筆者認(rèn)為，這樣的合同公證應(yīng)當(dāng)辦理。
《中華人民共和國公證暫行條例》第二條規(guī)定：“公證是國家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實(shí)的真實(shí)性、合法性……”《公證程序規(guī)則》第三條規(guī)定：“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用公證形式的法律行為以及其他屬于公證業(yè)務(wù)范圍的事項(xiàng)，公證處應(yīng)當(dāng)給予公證，但不真實(shí)、不合法或違背社會(huì)公共利益的除外。”另肖勝喜主編的《律師與公證制度教程》中公證的基本原則里講到，當(dāng)待證明的內(nèi)容滿足真實(shí)性、合法性、可行性時(shí)，公證機(jī)關(guān)則應(yīng)當(dāng)予以公證（當(dāng)然，也不得違背公序良俗）。從上可見，在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，真實(shí)、合法、可行的事項(xiàng)公證機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)拒絕公證，以此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來衡量上述案例，上面不予公證的理由則顯得蒼白無力，作出不予公證的決定，至少要否定真實(shí)、合法、可行中的一個(gè)才可。
真實(shí)。甲丙之間簽定買賣合同是客觀存在的，不是假的、虛構(gòu)的。
可行。甲丙之間合同的可行性是無庸置疑的。
合法。對(duì)于那些拒絕該公證的來說，不合法可能是其最好的理由，他們可能會(huì)講，甲已經(jīng)將自行車賣給乙了，又怎么能賣給丙呢？怎么不能呢，能。
首先，在法律規(guī)定上，一物二賣是不被禁止的�！吨腥A人民共和國民法通則》第七十二條第二款規(guī)定“按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”，《中華人民共和國合同法》第一百三十三條規(guī)定“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”從中可以看出，在沒有特別約定或法律規(guī)定之下，當(dāng)事人簽定了買賣合同后，標(biāo)的物的所有權(quán)并不當(dāng)然轉(zhuǎn)移，還需要交付，在交付前標(biāo)的物的所有權(quán)仍然屬于賣方所有。案例中，甲乙雖先簽定了自行車的買賣合同，但在交付前所有權(quán)仍屬于甲，甲當(dāng)然可以將屬于他自己所有的自行車再賣給丙了，這個(gè)并不違法啊。
其次，在理論層面上，一物二賣也是可以理解的。當(dāng)前，在我國的物權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為我國現(xiàn)行立法并未采取德國物權(quán)行為理論，而是類似于瑞士法的模式，即物權(quán)變動(dòng)為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件。 根據(jù)這種觀點(diǎn)，買賣合同成立、生效后，雙方當(dāng)事人之間只是產(chǎn)生了請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是當(dāng)事人的目的，但是合同生效后并不發(fā)生所有權(quán)的當(dāng)然轉(zhuǎn)移，而是在公示后即動(dòng)產(chǎn)交付和不動(dòng)產(chǎn)登記后所有權(quán)才轉(zhuǎn)移，可見，當(dāng)事人訂立合同后產(chǎn)生的約束力，實(shí)際上只是合同法上的約束力，不是物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，公示前所有權(quán)仍屬于賣方，賣方進(jìn)行“二賣”、“三賣”都是合法的，只不過他要承擔(dān)對(duì)其他合同相對(duì)方的違約責(zé)任。而買受方無法也無必要知道是否存在“一物二賣”的情形，也無法排斥他人購買同一標(biāo)的物的合同。
可以看出，“一物兩賣”是不違反我國法律規(guī)定的，按照民法領(lǐng)域“法無禁止即自由”的思想，“一物兩賣”是合法的。也許有人會(huì)提出當(dāng)事人有不守信用的行為，但當(dāng)事人不守信用不能成為公證機(jī)關(guān)不予公證的理由。至于說易產(chǎn)生矛盾，主要指的就是乙會(huì)向甲追究違約責(zé)任，但甲丙之間買賣合同的公證與否對(duì)甲乙之間的矛盾并不產(chǎn)生任何影響。公證了，甲對(duì)乙違約，不公證，甲對(duì)乙還是違約，所以，上述公證機(jī)關(guān)不予公證的理由不成立，應(yīng)當(dāng)予以公證。
案例2：甲乙簽定書面買賣合同由甲將其所有的一輛自行車賣給乙，并到公證機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理公證，公證人員在審查中發(fā)現(xiàn)這輛自行車并非甲所有，而是丙托甲保管的，于是作出了不予公證的決定，理由是：《合同法》第一百三十二條規(guī)定“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”，甲不是該自行車的所有權(quán)人也無權(quán)處分，所以甲乙不能簽定買賣合同，更不能辦理公證。
案例3：甲有一頭待產(chǎn)的母牛，乙準(zhǔn)備買一頭牛犢，于是甲乙簽定了一個(gè)內(nèi)容是待牛犢出生后由甲賣給乙的合同并到公證機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理合同公證。公證人員在受理時(shí)產(chǎn)生了疑問：這樣的合同能不能簽？這是不是買賣合同？如果是買賣合同，甲對(duì)未出生的牛犢有權(quán)賣嗎？
案例4：甲向乙采購一批電梯，乙是電梯的生產(chǎn)廠家，甲乙意思達(dá)成一致時(shí)電梯還未生產(chǎn)，這樣的合同是買賣合同嗎？甲乙之間能簽定合同嗎？能辦理公證嗎？公證人員同樣產(chǎn)生了疑問。
其實(shí)不止是公證人員會(huì)產(chǎn)生這樣的疑問，許多法律工作者都會(huì)有疑問。《合同法》第五十一條的規(guī)定“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”，對(duì)這一條的規(guī)定，學(xué)術(shù)界的分歧很大，梁慧星先生認(rèn)為“此處的無效不是處分行為的無效，而是無權(quán)處分的買賣合同無效” ，王利明先生認(rèn)為“在無權(quán)處分的情況下，買賣合同仍然應(yīng)當(dāng)是有效的” ,對(duì)這一條款的理解直接關(guān)系到《合同法》第一百三十二條的規(guī)定“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”的理解，也關(guān)系到上述案例該如何處理的問題。筆者認(rèn)為在無權(quán)處分下所簽定的合同應(yīng)當(dāng)是有效的，其中最大的一個(gè)原因就是：在無權(quán)處分的情況下，如果權(quán)利人不予追認(rèn)或無法取得處分權(quán)，該合同為無效合同，那么相對(duì)人便很難基于合同請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)違約責(zé)任，而只能依據(jù)締約過失追究責(zé)任，這對(duì)于相對(duì)人的保護(hù)是極為不利的；另外，《合同法》第一百五十條規(guī)定“出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外�！痹摋l雖然沒有明確在無權(quán)處分的情況下買賣合同是否有效，但言外之意是認(rèn)為買賣合同仍然是有效的，因?yàn)楫?dāng)?shù)谌讼蛸I受人主張標(biāo)的物的所有權(quán)時(shí)，出賣人要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，當(dāng)然是建立在合同有效的基礎(chǔ)上的。案例2中標(biāo)的物是他人所有，而案例3和案例4中的標(biāo)的物還未形成，出賣方都不享有所有權(quán)，都屬于“無權(quán)處分”的情形，但現(xiàn)實(shí)中案例2的買賣合同一般不會(huì)被人接受，而案例3、案例4則幾乎被所有人認(rèn)可,因?yàn)楹灦ǔ鲑u他人之物的合同有侵犯他人權(quán)益之嫌，有悖于日常道德，而出賣一個(gè)本不存在的東西不會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生任何影響，易被人接受。其實(shí)，案例2和案例3、案例4都存在同樣的可能，牛犢出生后可能是死的，電梯生產(chǎn)商可能破產(chǎn)，都會(huì)產(chǎn)生履約不能而違約的情況，這樣的合同如果作為無效合同處理，必將與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不相協(xié)調(diào)。
其實(shí)，在這個(gè)問題上，參照國外先進(jìn)的物權(quán)理論就可迎刃而解。在德同樣，案例2中甲也有可能簽定合同后取得該自行車的所有權(quán)，法律行為分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為指的是因一個(gè)法律關(guān)系為某種權(quán)利增設(shè)某一種負(fù)擔(dān)，但是并不包括對(duì)
物上權(quán)利的處分。處分行為則指對(duì)物上權(quán)利的處分行為。舉個(gè)例子來講，物主訂立一個(gè)合同出賣其物，但沒有交付物，這就是給物的所有權(quán)增加的負(fù)擔(dān)，這個(gè)合同就是負(fù)擔(dān)行為。而物主交付物的行為，就是處分行為。負(fù)擔(dān)行為與處分行為有幾個(gè)區(qū)別：第一，負(fù)擔(dān)行為不必適用標(biāo)的確定性或者特定性原則，而處分行為則適用；第二，負(fù)擔(dān)行為的生效不以當(dāng)事人有處分權(quán)為必要，而處分行為生效必須以當(dāng)事人有處分權(quán)為必要條件；第三，負(fù)擔(dān)行為不必公示，處分行為需要公示。 按照這種理論，我們可以很清晰看到，簽定買賣合同屬于負(fù)擔(dān)行為，合同的生效不以當(dāng)事人對(duì)出賣物擁有所有權(quán)為必要條件，即使出賣人不享有所有權(quán)，買賣合同仍舊是成立、生效的，至于合同屆期出賣人還未取得處分權(quán)導(dǎo)致合同不能履行即處分行為不生效時(shí)，由出賣人承擔(dān)違約責(zé)任即可。
按照上述理論，不僅案例3和案例4中的甲乙可以簽定生效的買賣合同，案例2中的甲乙雙方也可以簽定買賣合同，當(dāng)然是可以給予公證的了，但是，上述案例公證是不符合我國現(xiàn)行公證規(guī)范的，筆者希望新的物權(quán)法能夠采納物權(quán)行為的理論，這樣，上述案例也將迎刃而解。
參考文獻(xiàn)：梁慧星：《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載《法學(xué)研究》
王利明：《物權(quán)行為若干問題探討》，載《中國法學(xué)》
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王利明：《中德買賣合同制度的比較》，載《中國民商法律網(wǎng)》
孫憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，載《法學(xué)研究》
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