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不穿法袍的法官——再論律師職業(yè)的性質(zhì)和地位/蘆志鋒法律論文網(wǎng)
不 穿 法 袍 的 法 官
——再論律師職業(yè)的性質(zhì)和地位
蘆志鋒（上海市金石律師事務(wù)所律師）
一、律師業(yè)——在夾縫中生存的職業(yè)
通常，人們總是把律師稱為自由職業(yè)者。但是，這一“自由”的職業(yè)者并不象人們通常所想象的那樣自由。對(duì)律師而言，他們更象是一群生活在政治國(guó)家與市民社會(huì)夾縫間的人。站在政治國(guó)家的立場(chǎng)上，律師、或曰訟師的存在，即意味著對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其司法官吏對(duì)法律知識(shí)和法律解釋的壟斷權(quán)的挑戰(zhàn)。我們知道，在人類社會(huì)早期，成文的法律是不存在的，法律僅僅存在于統(tǒng)治階級(jí)的頭腦中。憑借著對(duì)法律知識(shí)的壟斷，統(tǒng)治階級(jí)可以任意對(duì)人民科以義務(wù)，施加刑罰。盡管后來(lái)在平民斗爭(zhēng)的推動(dòng)下出現(xiàn)了成文的法律，但是浩如煙海的律令格式甚至連讀書人出身的官吏都不能窺其端倪，更不用說(shuō)目不識(shí)丁的平民百姓。對(duì)眾多百姓們而言，“上官府”、“打官司”無(wú)疑是一種畏途，而請(qǐng)人幫忙打官司也就在情理之中。正是在這種最原始的對(duì)法律幫助的需求的推動(dòng)下，中國(guó)在高度集權(quán)的封建時(shí)代仍然誕生了“訟師”這一職業(yè)。盡管在一個(gè)以權(quán)力為核心的專制社會(huì)中，訟師的出現(xiàn)不可能改變當(dāng)時(shí)社會(huì)的基本形態(tài)，甚至訟師本人也不可能有目的去維護(hù)司法的公正，但是訟師的出現(xiàn)畢竟部分地打破了官府對(duì)法律知識(shí)的壟斷，方便了一些老百姓伸張自己的權(quán)利。這也正是訟師不容于專制社會(huì)的根本原因。
盡管經(jīng)過(guò)歷史的演進(jìn)，隨著市民權(quán)利的擴(kuò)張和國(guó)家權(quán)力的分立，法律已經(jīng)不再是專制統(tǒng)治的工具和專利，而日益成為調(diào)整不同層次的社會(huì)關(guān)系的游戲規(guī)則。但是由于司法權(quán)仍然是一種為國(guó)家所壟斷的權(quán)力，由國(guó)家司法機(jī)關(guān)和司法官員所把持，普通公民在強(qiáng)大的司法機(jī)關(guān)面前仍然不免顯得弱小和孤單。同時(shí)，伴隨著社會(huì)關(guān)系的多樣化，法律規(guī)則日益走向復(fù)雜化，普通公民面對(duì)日益膨脹的法律規(guī)范體系同樣存在諸多盲區(qū)。而精通法律規(guī)范的律師，不僅利用其所具有的法律知識(shí)，同時(shí)還由于律師具有的司法職業(yè)者的身份，在與司法機(jī)關(guān)打交道的過(guò)程中往往能發(fā)揮一般公民所不具有的優(yōu)勢(shì)。因此，律師在訴訟中實(shí)際上行使了一種“平民司法”的職能�？梢哉f(shuō)正是因?yàn)橛辛寺蓭煹膮⑴c，公共司法才不至于發(fā)展成為一種專制的權(quán)利；換而言之，律師的存在是對(duì)公共司法權(quán)威的最大挑戰(zhàn)。所以律師經(jīng)常被視為“刁民”的代表而受盡公共機(jī)關(guān)的排擠也就不足為怪了。
二、亦官亦商的律師
有鑒于此，如果法律和制度沒能在身份上為律師提供一定的保障，律師職業(yè)就很難獲得其應(yīng)有的生存空間。因此，歷史上律師業(yè)比較發(fā)達(dá)的英美法系國(guó)家，以及當(dāng)代的西方國(guó)家莫不賦予律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中一定的特殊身份和地位，這種情況大致可以用賦予律師一定的“司法性”來(lái)形容。所謂“賦予律師的司法性”，并不是說(shuō)賦予律師司法官員的官方身份，同吃一份“皇糧”，而是指律師根據(jù)法律的授權(quán)，在維護(hù)社會(huì)公平與正義方面具有與司法機(jī)關(guān)相同的職能和職責(zé)。例如：德國(guó)律師法規(guī)定：“律師是獨(dú)立的司法人員”；加拿大出庭律師與初級(jí)律師法第3條和第17條分別規(guī)定：“律師屬司法輔助人員系列。律師從事司法業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)著職業(yè)服裝”，“每一個(gè)獲準(zhǔn)在最高法院擔(dān)任初級(jí)律師的律師協(xié)會(huì)會(huì)員，均為加拿大自治領(lǐng)地的所有法院的官員”。 日本和我國(guó)臺(tái)灣省雖然沒有在法律中明確規(guī)定律師是司法人員，但是法學(xué)界和律師界都普遍地把律師尊稱為“在野法曹”，以區(qū)別于拿國(guó)家薪水的司法官員。此外，在英美法系國(guó)家，律師除了受理自己的業(yè)務(wù)之外，還經(jīng)常要為司法機(jī)關(guān)服務(wù)。例如：美國(guó)律師職業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則便規(guī)定，“在法院工作繁忙、法官人數(shù)不夠時(shí)，律師有應(yīng)法院指定代理法官的義務(wù)�！背舜矸ü俾殑�(wù)之外，英美法系國(guó)家的律師也經(jīng)常為檢察官服務(wù)，代表國(guó)家出庭支持公訴。①
律師與國(guó)家司法制度的這種密切關(guān)系在清末的司法改革中就被中國(guó)第一批的法學(xué)家所發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識(shí)。1906年（光緒三十二年），《大清刑事民事訴訟法》修訂完成。沈家本、伍廷芳在上奏刑事民事訴訟法擬請(qǐng)先行試辦一折中，對(duì)律師在訴訟中的作用，律師培養(yǎng)的重要性等作了深刻的闡述。奏折稱：“蓋人因訟對(duì)薄公庭，惶悚之下，言辭每多失措”，“故用律師代理一切”訴訟事宜，就能杜絕案件的“枉縱深故”�！案魇》蓪W(xué)堂俱培養(yǎng)律師人才”，合格者“給予文憑”，“分撥各省以備辦案之用”，“國(guó)家多一公正之律師，即異日多一習(xí)練之承審官也”。 該奏折明確提出培養(yǎng)法律人才的重要性，并將律師列為法官的后備人員。盡管歷經(jīng)百年，現(xiàn)在讀來(lái)仍然令人不得不感嘆老一輩法學(xué)家的遠(yuǎn)見智慧。辛亥革命爆發(fā)后，以孫中山為首的中華民國(guó)臨時(shí)政府誕生后，建立了中華民國(guó)臨時(shí)政府。臨時(shí)政府對(duì)建立律師制度的重要性、必要性同樣具有非常明確的認(rèn)識(shí)。臨時(shí)政府認(rèn)為：“司法獨(dú)立，推檢之外，不可不設(shè)律師與相輔相制，必使并行不悖，司法前途方可達(dá)圓滿之域。”明確地把律師和法官、檢察官共同列為司法公正的三大柱石。②
除了獲得法律上認(rèn)可的身份保障之外，各方面制度的支持對(duì)于維護(hù)律師的司法性亦具有同等重要的意義。根據(jù)國(guó)外的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，這些制度上的保障措施主要包括：嚴(yán)格的職業(yè)準(zhǔn)入制度、法律職業(yè)者一體化制度以及嚴(yán)格的行業(yè)自律制度。
首先，由于律師職業(yè)與司法公正和人民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)息息相關(guān)，國(guó)家就必須保證律師本身具有從事司法職業(yè)的專業(yè)素質(zhì)。英國(guó)和美國(guó)普遍規(guī)定，獲得律師職業(yè)資格的前提是在政府或者律師協(xié)會(huì)認(rèn)可的法學(xué)院取得規(guī)定的學(xué)位。而取得法學(xué)院入學(xué)資格的前提條件是申請(qǐng)人已經(jīng)取得學(xué)士學(xué)位或者具有相當(dāng)?shù)膶W(xué)歷。在德國(guó)，要想成為法律工作者，首先得進(jìn)入大學(xué)的法學(xué)院學(xué)習(xí)。雖然德國(guó)的法學(xué)院沒有英美法系國(guó)家的法學(xué)院那么嚴(yán)格的入學(xué)條件，但是入學(xué)者通常要在法學(xué)院學(xué)習(xí)五到六年，期間還要通過(guò)兩次司法考試。由于法學(xué)院的教學(xué)和考試非常嚴(yán)格，學(xué)生的中途退學(xué)率通常高達(dá)50%。③
第二，為了避免司法機(jī)關(guān)出于職業(yè)偏見或者出于職業(yè)優(yōu)越感而對(duì)律師進(jìn)行壓制、打擊，或者鄙視律師的行為而影響到律師開展正常工作，英美法系國(guó)家普遍實(shí)行法律職業(yè)者一體化的制度。所謂的“一體化”表明了，在英美法系國(guó)家，律師與作為司法官吏的法官、檢察官在職業(yè)培訓(xùn)、職業(yè)資格的取得以及職位的流動(dòng)上具有很強(qiáng)的互通性。以美國(guó)為例，除少數(shù)地區(qū)的小型法院之外，所有的法官都是其所在州律師協(xié)會(huì)的成員，大多數(shù)法官都有從事律師職業(yè)的經(jīng)歷，所有的檢察官同時(shí)也都具有律師資格。許多初出茅廬的法學(xué)院畢業(yè)生，往往還把擔(dān)任公訴人或者助理檢察官的經(jīng)歷，作為其獨(dú)立從事律師職業(yè)前的準(zhǔn)備階段。
第三，律師的司法性不僅僅來(lái)自于社會(huì)或者國(guó)家的承認(rèn)和賦予，同時(shí)也要求律師本身要有嚴(yán)格的職業(yè)意識(shí)和自律意識(shí)。幾乎所有國(guó)家的律師都成立自己的團(tuán)體——律師協(xié)會(huì)。律師協(xié)會(huì)最主要的功能之一就是制定行業(yè)規(guī)范并監(jiān)督其實(shí)行的情況。在這些行業(yè)規(guī)范里，通常都要求律師保持良好的道德情操、職業(yè)水平。為了避免經(jīng)常與商業(yè)的客戶打交道的律師們?nèi)旧细鞣N商業(yè)習(xí)氣，危及法律行業(yè)本身應(yīng)當(dāng)具有的講究學(xué)
識(shí)與主持正義的形象，各國(guó)普遍對(duì)律師廣告、律師出入各種場(chǎng)合以及律師在媒體上露面進(jìn)行限制。盡管上述行規(guī)似乎過(guò)于嚴(yán)厲了些，但出于對(duì)自身職業(yè)的認(rèn)同感和榮譽(yù)感，國(guó)外的律師們普遍都能夠自覺地遵守這些“清規(guī)戒律”。
三、
時(shí)至今日，我國(guó)的律師業(yè)經(jīng)過(guò)改革開放后二十多年的發(fā)展已經(jīng)初具規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止到2000年初，中國(guó)律師的數(shù)量已達(dá)近十一萬(wàn)人，其中專職律師達(dá)63000多人，兼職律師達(dá)15900人，特邀律師5900多人，律師助理24000多人。從律師的文化素質(zhì)看，大專學(xué)歷的約占律師總數(shù)的48.1%，本科學(xué)歷的占34.8%，碩士研究生學(xué)歷的占4.8%，博士研究生學(xué)歷的占0.32%。④從總體的文化素質(zhì)來(lái)看，律師隊(duì)伍要明顯高于其他法律職業(yè)群體。然而，這一看似紅紅火火的群體仍然不得不面對(duì)的是同樣一個(gè)冰冷的現(xiàn)實(shí)——低微的身份。就目前而言，大多數(shù)中國(guó)律師的悲哀不在于生存的艱辛，而是因?yàn)榇蠖鄶?shù)的國(guó)人，甚至包括律師本身對(duì)律師職業(yè)所持的蔑視態(tài)度。盡管司法機(jī)關(guān)本身常常因?yàn)楦瘮『蜔o(wú)能受到老百姓的痛斥，但是老百姓在大多數(shù)情況下，寧可把實(shí)現(xiàn)正義的希望寄托在他們認(rèn)為腐敗的司法機(jī)關(guān)身上，也不會(huì)想到要去尋求律師的幫助。這其中或許有歷史文化的遺傳基因在作怪，但另一方面我們也不得不捫心自問(wèn)——沈家本等第一代法學(xué)家關(guān)于培養(yǎng)一個(gè)律師群體作為司法公正柱石的設(shè)想是否已經(jīng)被歷史，或者說(shuō)被市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的浪潮所湮沒？在此僅以立法為例，我國(guó)現(xiàn)行《律師法》第二條為中國(guó)的律師下了一個(gè)定義：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。從這一定義本身出發(fā)，我國(guó)律師在身份上不僅與英美法系國(guó)家的律師相差甚遠(yuǎn)，也與大陸法系國(guó)家普遍把律師、法官和檢察官并稱為司法三柱的做法有很大的差距。根據(jù)這個(gè)定義，除了在服務(wù)的內(nèi)容上與一般的服務(wù)業(yè)有所不同之外，我們很難把中國(guó)的律師和其他從事服務(wù)業(yè)的人員區(qū)分開來(lái)，更無(wú)法體現(xiàn)律師工作對(duì)社會(huì)的特殊意義。
立法上對(duì)律師職業(yè)的定位和評(píng)價(jià)過(guò)低，不僅與律師職業(yè)的特點(diǎn)和律師所肩負(fù)的使命有著巨大的差距，同時(shí)也壓抑了律師主動(dòng)去維護(hù)社會(huì)正義的積極性和使命感，而且還極大地限制了律師職業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。僅就目前而言，除了高收入和身份上的“自由”之外，我國(guó)的律師業(yè)似乎很難再有什么可以吸引人才的地方了。許多法學(xué)院的畢業(yè)生在離開校門后爭(zhēng)相要涌入司法機(jī)關(guān)，卻不太愿意去從事律師職業(yè)，就是因?yàn)樯鐣?huì)對(duì)律師的評(píng)價(jià)實(shí)在太低。而律師行業(yè)發(fā)展的滯后，已經(jīng)日益成為制約我國(guó)司法改革進(jìn)一步深入的瓶頸。當(dāng)前，隨著“依法治國(guó)”口號(hào)的提出，法學(xué)界和司法界的許多有識(shí)之士提出了諸如：審前證據(jù)交換、當(dāng)庭質(zhì)證和認(rèn)證制度、提倡實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式等進(jìn)一步完善和改革我國(guó)司法制度的設(shè)想和建議。這些設(shè)想和建議無(wú)疑對(duì)我國(guó)的法治建設(shè)有極高的理論和實(shí)踐意義。但是，無(wú)論理論上的設(shè)計(jì)有多么精細(xì)，落實(shí)到具體上都需要有人去實(shí)施才行。法治社會(huì)離不開一個(gè)高素質(zhì)、負(fù)責(zé)任的律師群體。僅憑理論界和立法者的一腔熱血，而沒有一支高素質(zhì)的律師隊(duì)伍在背后支持，這些美好的設(shè)想就很難得到實(shí)現(xiàn)——這就好比蓋一所房子如果只有設(shè)計(jì)師而沒有建筑師，那么所謂的高樓大廈就永遠(yuǎn)只能是停留紙面上的空中樓閣罷了。
① 陶髦、宋英輝、肖勝喜：《律師制度比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第28~29頁(yè)。
② 同上，第15頁(yè)。
③ 宋冰：《讀本：美國(guó)與德國(guó)的司法制度及司法程序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第219~220頁(yè)。
④曹秋紅：《中國(guó)律師業(yè)的回顧和展望》，《中國(guó)法律》2001年第2期。
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