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我國銀行監(jiān)管法制存在的問題及其對策
我國銀行監(jiān)管法制存在的問題及其對策李金澤
一、我國銀行監(jiān)管法制的現(xiàn)狀及存在的問題
自1949年建國以來，我國銀行監(jiān)管法制發(fā)展歷經(jīng)了建國初期的開創(chuàng)階段，計劃經(jīng)濟時期及社會主義市場經(jīng)濟時期等三個階段。在社會主義市場經(jīng)濟時期，1995年3月18日通過了《中華人民共國和人民銀行法》（下文簡稱《人民銀行法》）及1995年5月10日通過的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（下文簡稱《商業(yè)銀行法》）標志著我國銀行監(jiān)管法制體系已初步成形。這兩部大法成為我國銀行監(jiān)管法制體系的核心。
《人民銀行法》賦予中國人民銀行“按照規(guī)定審批，監(jiān)督管理金融機構”、“按照規(guī)定監(jiān)督管理金融市場”、“發(fā)布有關金融監(jiān)督管理和業(yè)務的命令和規(guī)章”等監(jiān)管職責，[1]這意味著專門性的代表國家的權威監(jiān)管主體已經(jīng)確立。該法還進一步為“金融監(jiān)督管理”設了專章，共七個條文，規(guī)制人民銀行的監(jiān)管職責，包括對金融機構的審批，金融機構業(yè)務的稽核、稽查監(jiān)督、存貸款利率的監(jiān)管、財會信息查核，以及政策性銀行的業(yè)務指導和監(jiān)督等內(nèi)容。[2]
《商業(yè)銀行法》則進一步明確地規(guī)定了商業(yè)銀行的業(yè)務范圍、設立的條件和程序、組織機構、銀行存貸款業(yè)務中的義務、謹慎性要求、禁止業(yè)務、財務報告、監(jiān)督管理、接管和終止及違反法律的責任等內(nèi)容。
與此同時，還有一系列的法規(guī)和人民銀行制定的金融規(guī)章涉及了銀行監(jiān)管問題。比較重要的行政法規(guī)有：《儲蓄管理條例》、《借款合同條例》、《中華人民共和國外匯管理條例》、《中華人民共和國外資金融機構管理條例》、《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等。金融規(guī)章則更為繁多：《金融機構管理規(guī)定》、《信用卡業(yè)務管理辦法》、《貸款通則》、《支付結算辦法》、《銀行帳戶管理辦法》、《關于對商業(yè)銀行實行資產(chǎn)負債比例管理的通知》、《信貸資金管理暫行辦法》、《制正存款業(yè)務中不正當競爭行為的若干規(guī)則》、《大額可轉讓定期存單管理辦法》、《銀團貸款暫行辦法》、《離岸銀行業(yè)務管理辦法》、《個人住房貸款管理辦法》等等。
從《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》及其它法規(guī)、規(guī)章所涉及銀行監(jiān)管的內(nèi)容來看，我國銀行監(jiān)管法制似乎已不僅初步成形，而且可謂較為“完善”了，尤其是一大串的銀行業(yè)務管理的金融規(guī)章更是甚為繁多。但是，深入分析既有的監(jiān)管法制，我們便會發(fā)現(xiàn)不僅既有的規(guī)則、制度尚有缺陷，而且疏漏及亟待補充的問題仍大量存在。這些問題主要表現(xiàn)在如下幾方面：
第一，監(jiān)管法制體系的構建上存在諸多的不協(xié)調(diào)或不合理之處。我國現(xiàn)行的銀行監(jiān)管法制體系主要由兩個基本法律——《人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》、國務院主持通過的行政法規(guī)及中國人民銀行發(fā)布的銀行管理規(guī)章（包括“規(guī)定”、“辦法”、“通知”等文件形式）。這三個層級的法律法規(guī)本應是一個有機的協(xié)調(diào)整體，但是現(xiàn)實并非如此，尤其是后兩類存在的問題尤為突出。首先，后兩類文件并未真正起到補充基本法律之缺漏的作用，因為直接針對兩個大法缺漏的條例和規(guī)章，尤其是比較系統(tǒng)的文件形式尚沒有。眾所周知，《人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》已經(jīng)頒行五年了，但對兩大法作補充性解釋的系統(tǒng)條例或規(guī)章均未出臺。事實上，兩大法不僅有許多未作明確規(guī)制的問題，而且諸多條文也有待進一步闡釋，行政法規(guī)、規(guī)章雖在兩大法出臺后的數(shù)年內(nèi)產(chǎn)生不少，卻無此兩大法的系統(tǒng)實施細則。其次，銀行監(jiān)管有關的條例和規(guī)章相互之間或與兩大基本法律之間有諸多重疊、不協(xié)調(diào)或直接抵觸之處。中國人民銀行制定的銀行監(jiān)管規(guī)則對基本法律的重復其為突出，如1996年6月1日發(fā)布的《貸款通則》中第4、5、13、24（第一項）、29（第一款）、62、63、64、68、69條等條款都與《商業(yè)銀行法》的有關規(guī)定相重復，有的則僅是簡單的復述。銀行業(yè)務管理規(guī)章之間重疊則更為嚴重，如1997年12月1日起施行的《支付結算辦法》大量直接照搬了《票據(jù)法》、《票據(jù)管理辦法》的規(guī)定，與此同時，它還與1994年10月9日《異地托收承付結算辦法》、1993年5月21日《商業(yè)匯票辦法》、1994年10月9日《違反銀行結算制度處罰規(guī)定》[3]等規(guī)章有許多重疊的內(nèi)容�！吨Ц督Y算辦法》中有關“信用卡”規(guī)定的第三章（共32個條文）絕大多數(shù)內(nèi)容均直接來自1996年4月1日發(fā)布的《信用卡業(yè)務管理辦法》。[4]人民銀行制定的規(guī)章之間有不協(xié)調(diào)或抵觸的情形也不少。同時并行適用的《支付結算辦法》（1997年）和《信用卡業(yè)務管理辦法》（1996年）就有此種現(xiàn)象，前者的第132條規(guī)定“商業(yè)銀行（包括外資銀行、合資銀行）、非銀行金融機構未經(jīng)中國人民銀行批準不得發(fā)行信用卡�！焙笳叩牡�5條則指出“商業(yè)銀行未經(jīng)中國人民銀行批準不得發(fā)行信用卡。”“非金融機構、非銀行金融機構、境外金融機構的駐華代表機構不得經(jīng)營信用卡業(yè)務。”很顯然，《信用卡業(yè)務管理辦法》已排除了“非銀行金融機構”發(fā)行信用卡及經(jīng)營信用卡業(yè)務的可能性，而《支付結算辦法》則只要求非銀行金融機構“不經(jīng)批準不得發(fā)行”，兩者已明顯抵觸，況且《支付結算辦法》第133條已明確規(guī)定符合法定條件的非銀行金融機構可以申請發(fā)行信用卡。再次，一些法規(guī)和規(guī)章因未能及時修訂已有明顯過時的內(nèi)容，有的條文甚至與現(xiàn)行的法律相矛盾，或者無法適應現(xiàn)時的經(jīng)濟生活之需要。如人民銀行1986年4月16日發(fā)布的《再貼現(xiàn)試行辦法》、1990年《利率管理暫行規(guī)定》[5]等便屬此類。從這兩個文件的名稱及發(fā)布的時間來看，分別歷經(jīng)14年和10年的規(guī)章仍然處于“試行”和“暫行”的狀態(tài)，這足以表明銀行監(jiān)管規(guī)章的嚴重滯后。從兩個文件的具體內(nèi)容來看，其中與經(jīng)濟現(xiàn)實或現(xiàn)行法律、法規(guī)不相符之處也不乏：1）“專業(yè)銀行”的用語在兩個文件都出現(xiàn)了，但自《商業(yè)銀行法》出臺后，“專業(yè)銀行”的用語不僅不合“時宜”，而且可謂不合法了。2）《再貼現(xiàn)試行辦法》僅限于對“專業(yè)銀行”的貼現(xiàn)也與《人民銀行法》第22條第（三）項規(guī)的“為在中國人民銀行開立帳戶的金融機構辦理再貼現(xiàn)”不相適應。3）《再貼現(xiàn)試行辦法》第5條規(guī)定的“再貼現(xiàn)率暫定為3.75‰，略低于對專業(yè)銀行的一般貸款利率”也不合時宜了。因為人民銀行于1997年3月15日發(fā)布的《中國人民銀行對國有獨資商業(yè)銀行總行開辦再貼現(xiàn)業(yè)務暫行辦法》第5條規(guī)定：“再貼現(xiàn)利率按同檔次再貸款利率下浮10%執(zhí)行�！盵6]
我國銀行監(jiān)管法制體系中存在的上述問題的主要原因在于：其一，缺乏制定規(guī)范性文件的效益理念，使得行政法規(guī)或規(guī)章相互之間或與法律之間有大量重疊的條文。這大大地增加了規(guī)范性文件的數(shù)量及特定文件的條文。銀行監(jiān)管規(guī)章制定的目的應在于補救法律、行政法規(guī)的缺漏或者對有關內(nèi)容作補充性闡釋，絕不在于重復強調(diào)法律法規(guī)的某些內(nèi)容，因為中央銀行制定的規(guī)范性規(guī)件畢竟不同于一般的宣傳法律法規(guī)的文件。其二，缺乏制定規(guī)范性文件的系統(tǒng)化理念。這與制定者的規(guī)劃性和全局性把握的技術和意識水平有關。其三，制定者對已制定的規(guī)范性文件之及時修訂、廢止工作未予以足夠重視。我國社會、經(jīng)濟體制處于重大變革時期，政策性較強的“人民銀行規(guī)章”更有必要作出及時的調(diào)整、補充和完善。
第二，監(jiān)管法制的制度選擇不利于實現(xiàn)有效監(jiān)管，也不利于商業(yè)銀行追求效率。這主要表現(xiàn)在《商業(yè)銀行法》及有關的行政法規(guī)、規(guī)章過于側重對商業(yè)銀行業(yè)務的監(jiān)管。在《商業(yè)銀行法》的第一章確立的第4—10條原則性規(guī)定中，絕大多數(shù)條文為商業(yè)銀行開展業(yè)務及協(xié)調(diào)與其客戶之間的關系作出原則性要求，這種設計也為后面的具體制度選擇取向奠定了基礎。事實上，第三章“存款人的保護”的絕大部分條文及第四章“貸款和其業(yè)務的基本規(guī)則”的多數(shù)條文都是對銀行與客戶的私法關系的規(guī)制。[7]筆者并不是認為《商業(yè)銀行法》不應對私法關系作規(guī)制。但是這種立法選擇取向，反映了立法者試圖通過嚴格規(guī)制私法關系來實現(xiàn)監(jiān)管的目標，有監(jiān)管權力干預私法關系之嫌。反過來，因這些條文占據(jù)了將近20個條文，使得總共僅有91條的《商業(yè)銀行法》很難系統(tǒng)而全面地構筑真正有助于監(jiān)管目標實現(xiàn)的規(guī)則和制度。從德國《銀行法》[8]的框架來看，該法第一章界定了信用機構的法律意義及聯(lián)邦監(jiān)督局的法律地位；第二章“關于信用機構的條款”仍然是法律賦予信用機構的“公法性義務”，諸如自有資本、信用機構集團的自有資本、清償能力、對投資的限制、企業(yè)之間的關系[9]、高額信貸[10]、信用機構集團發(fā)放的高額信貸、近親信貸、對近親信貸的申報義務、責任條款、資信證明等等，即使其中的“儲蓄業(yè)務”也是法律賦予信用機構的強制性義務；第三章“對信用機構的監(jiān)督條款”；第四章“特別條款”，主要處理監(jiān)督局監(jiān)督與其他監(jiān)督及在外國注冊之后的監(jiān)督等問題；第五、六章“處罰條款、罰款條款”、“過渡條款和最終條款”。這些規(guī)則幾乎沒有直接針對信用機構與其客戶之間的私法關系作出規(guī)制的內(nèi)容。日本在56年修改后的《銀行法》及其配套施行令也未對私法關系作出規(guī)制。法國1984年《銀行法》雖在第四、五章分別規(guī)定了“信貸機構與其客戶的關系”及“對企業(yè)貸款的發(fā)放”。但從內(nèi)容上來看，第四章只有兩個條文，僅提及活期帳戶的開立問題及授權咨詢委員會研究信貸機構與客戶間的關系及有關建議，而未直接針對具體的私法關系。第五章第60條原則性規(guī)定了信用機構對企業(yè)的貸款安排的履行問題，第61條則針對貸款接受人的債權之轉讓問題，這兩條屬私法關系。
當然，我國《商業(yè)銀行法》關注私法關系的規(guī)制與我國銀行業(yè)中國有銀行占絕對比重的現(xiàn)狀有關，因為國有銀行的資產(chǎn)是國有資產(chǎn)，倘若像一般私法關系那樣廣泛自治，可能導致國有資產(chǎn)嚴重流失。立法者的這種顧慮有一定的合理性。但是，從國有銀行商業(yè)化的角度來看，這種選擇并不利于市場主體自主地位的確立，也不利于公平、自由競爭機制的實現(xiàn)。況且私法關系可以由《合同法》調(diào)整，事實也正如此。
另外，我國中央銀行制定的大量銀行監(jiān)管規(guī)章，沒有真正從有助于提高監(jiān)管效率、質量的角度出發(fā)，而是著眼于銀行具體業(yè)務操作上的監(jiān)管。如我國銀行監(jiān)管規(guī)章中有關銀行結算及信貸業(yè)務的規(guī)則甚多，且極為細致入微，諸如《異地托收承付結算辦法》、《商業(yè)匯票辦法》、《違反銀行結算制度處罰規(guī)定》、《信用卡業(yè)務管理辦法》、《國內(nèi)信用證結算辦法》、《支付結算辦法》、《貸款通則》、《貸款的管理辦法》、《個人定期儲蓄存款存單小額抵押貸款辦法》、《電子化專項資金管理辦法》、《商業(yè)銀行自營住房貸款管理暫行規(guī)定》、《制止存款業(yè)務中不正當競爭行為的若干規(guī)則》、《大額可轉讓定期存單管理辦法》、《個人住房擔保貸款管理試行辦法》、《銀團貸款暫行辦法》、《境內(nèi)機構借用國際商業(yè)貸款管理辦法》等等。[11]具體業(yè)務的監(jiān)管并非不必要，但是完全或高度依賴具體業(yè)務的監(jiān)管有如下弊端：（1）業(yè)務監(jiān)管規(guī)則過于廣泛，使得力量有限的監(jiān)管主體之監(jiān)管很難得到有效落實，特別是我國監(jiān)管主體正處于不斷發(fā)展階段，不管是人力、物力還是技術都極為有限。這務必導致該管的不能有效管，不該管的卻去管。（2）廣泛的業(yè)務監(jiān)管規(guī)則之生成為監(jiān)管主體濫用監(jiān)管權力大開方便之門，其結果是監(jiān)管機關及其工作人員腐敗的可能性增大，而被監(jiān)管的銀行則不惜借助違法手段來規(guī)避監(jiān)管，這兩者促成了監(jiān)管成本的徒增及銀行追求經(jīng)濟效率的目標受到侵蝕。
從美國聯(lián)邦儲備委員會所制定的重要監(jiān)管條例（28個）[12]來看，其中直接針對銀行業(yè)務的規(guī)則有：《平等信貸機會的規(guī)定》（B條例）、《電子資金轉讓的規(guī)定》（E條例）、《金融證券交易的延伸貸款規(guī)定》（G條例）、《支票托收和資金轉移的規(guī)定》（J條例）、《銀行對證券交易的信用貸款比例的規(guī)定》（L條例）、《誠實信貸條例》（Z條例）等，其余大多為銀行與聯(lián)儲及銀行之間、銀行業(yè)務的謹慎性要求等方面的規(guī)定，而且即使前述的幾個條例也側重于對銀行業(yè)務的謹慎要求作規(guī)制。
第三，監(jiān)管主體的法定權責之構造存在諸多不足。首先是立法對法定監(jiān)管主體——中國人民銀行的監(jiān)管職權之規(guī)制過于寬泛和原則化�！度嗣胥y行法》第2、4、7條都是原則性地肯定了中國人民銀行監(jiān)管金融機構和金融市場，該法雖為“金融監(jiān)督管理”設了專章，但遺憾的是不僅條文數(shù)上僅有7條，而且每個條文的內(nèi)容均為原則性的規(guī)定，如第31條指出“中國人民銀行按照規(guī)定審批金融機構的設立、變更、終止及其業(yè)務范圍”；第32條規(guī)定：“中國人民銀行有權對金融機構的存款、貸款、結算等情況隨時稽查、檢查監(jiān)督。中國人民銀行有權對金融機構違反規(guī)定提高或者降低存款利率、貸款利率的行為進行監(jiān)督檢查�！北M管《商業(yè)銀行法》對這些職權的規(guī)制有所補充，但是在監(jiān)管權力的運作上仍是缺少詳盡的規(guī)定，這使得諸多權力不便于操作，尤其是無法促成監(jiān)管權力的合法運作。如關于人民銀行有權對企業(yè)銀行的財務狀況及相關資料的檢查權，《商業(yè)銀行法》僅在第62條原則性地規(guī)定：“……隨時對商業(yè)銀行的存款、貸款、結算、呆帳等情況進行檢查監(jiān)督。檢查監(jiān)督時，檢查監(jiān)督人員應當出示合法的證件。商業(yè)銀行應當按中國人民銀行的要求，提供財務會計資料、業(yè)務合同和有關經(jīng)營管理方面的其他信息。”德國《銀行法》則與此不同，該法雖然在“征詢和稽核”上僅有兩個條文，[13]但是第44條所設計的機制可操作性強，該條從如下幾方面構筑征詢和稽核權的實現(xiàn)機制：（1）要求信用機構及其成員有義務提供有關資料，并不需任何特別許可；（2）賦予監(jiān)督局工作人員可為檢查而進入信用機構的營業(yè)室；（3）監(jiān)督局可通過參加股東大會、社員大會及監(jiān)督機構的會議來實現(xiàn)；（4）可為檢查而要求召開前項所列的各種會議，并可規(guī)定會議日期、議決事項等。
其次，法律對人民銀行行使監(jiān)管職權的保障機制構造上不健全。如在稽核檢查監(jiān)督權行使的保障上僅規(guī)定“提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報表的，”“拒絕中國人民銀行稽核、檢查監(jiān)督的”可對商業(yè)銀行進行處罰。這種規(guī)定很顯然把提供有關材料和信息不及時、不完整或不正確的情形疏忽，同時此處也未要求給銀行內(nèi)部直接責任人員予以相應的處罰。[14]這不利于保證人民銀行監(jiān)督職權履行的有效性。新加坡1971年《銀行法——審批銀行執(zhí)照和規(guī)定銀行業(yè)務的銀行法》則明確地把刑事和行政制裁責任落實于特定的人身上，如該法第60條的責任主體都是“銀行的任何董事、經(jīng)理、信托人審計員、職工或代理人”，“故意漏記帳”、“故意做或嗦使別人做假帳”、“故意將某項記錄改變、抽出、隱藏或銷毀，或故意嗦使別人這樣做，”這些“均作為違反本條例處以50000元以下罰款或不超過3年的徒刑，或二者并行。”[15]
再次，法律法規(guī)對人民銀行工作人員的業(yè)務素質及違反法定程序或濫用權力的監(jiān)督未能明確地要求。由于中央銀行擔負著監(jiān)管金融機構和金融市場的重要責任，而金融業(yè)務又具有很強的專業(yè)性，況且各國對商業(yè)銀行主要管理人員的任職一般均有法定的要求，為加強銀行監(jiān)管的有效性，筆者認為我國也應對人民銀行工作人員，尤其是主要的負責人之業(yè)務素質作出嚴格要求。至于人民銀行及其工作人員履職的監(jiān)督問題，在《人民銀行法》第49、50條有所規(guī)制，另外《人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》均提供了“行政訴訟”機制實現(xiàn)司法監(jiān)督。但這些規(guī)制仍過于簡單，有待立法進一步完善。
第四，監(jiān)管法制在構建、運用監(jiān)管手段和方法上有缺漏。我國銀行監(jiān)管法制對市場準入監(jiān)管、稽核檢查監(jiān)管、調(diào)查統(tǒng)計、市場退出、謹慎性要求等手段均已納入監(jiān)管法制體系中，但是對存款保險制度等監(jiān)管手段，則尚未予以足夠重視，存款保險制度在我國尚為空白狀態(tài)。各國實踐表明，存款保險制度在維護金融秩序和穩(wěn)定銀行體系起到了明顯的作用。正因為如此，自20世紀70年代以來，不少國家已紛紛以不同方式建立此制。該項制度有助于借助存款保險機構來加強對銀行業(yè)務的監(jiān)管，尤其是有助于通過存款保險機構督促銀行減少違法經(jīng)營。我國銀行業(yè)因各種原因積累的不良資產(chǎn)問題使銀行潛伏了極大的風險，倘若不及時采取有效措施，不良資產(chǎn)及其帶來的風險將進一步強化，存款人面臨的風險也將更大。存款保險制度可在一定程度上可促成這些風險的降低和防范。
市場退出監(jiān)管是在銀行機構發(fā)生信用危機或可能發(fā)生信用危機時，中央銀行認為保護存款人或投保人利益并恢復市場秩序而有必要關閉該機構，以及其他原因主動退出市場時，中央銀行依法對退出全過程的監(jiān)管。我國《商業(yè)銀行法》對此種監(jiān)管設了專章“接管和終止”（第七章），但是該法對銀行因破產(chǎn)或主動退出市場的監(jiān)管之規(guī)定過于簡單，僅有原則性的4個條文，諸如關閉中債務清償原則、債務重組、有效資產(chǎn)的承接、被關閉銀行的托管等均無規(guī)定。另外，我國尚無針對一般企業(yè)的破產(chǎn)法，[16]何況銀行不同于一般企業(yè)，它的破產(chǎn)有可能引發(fā)一系列的社會問題，法制必須對破產(chǎn)程序的各種問題設置監(jiān)管。美國借助聯(lián)邦存款保險公司來監(jiān)管和處理銀行破產(chǎn)問題，并在20世紀80年修正支付法，公開對商業(yè)銀行援助，運用資本暫緩政策、過渡銀行等方法來處理銀行破產(chǎn)中的問題。
在謹慎要求方面，《商業(yè)銀行法》已對資產(chǎn)負債比例管理的資本充足率、貸款余額與存款余額的比例、流動性資產(chǎn)余額與流動性負債余額的比例、對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例等作出規(guī)定。很顯然，這些指標過于簡單。為此，中國人民銀行作了進一步規(guī)定，即1997年1月1日起執(zhí)行的資產(chǎn)負債比例管理辦法，該辦法設置的指標分為監(jiān)控指標和監(jiān)測指標，前者包括資本充足率、貸款質量、單個貸款比例、備付金比例、拆借資金比例、境外資金運用、國際商業(yè)借款、存貸款比例、中長期貸款比例、資產(chǎn)流動比例等十個指標；后者主要有風險加權資產(chǎn)比例、股東貸款比例、外匯資產(chǎn)比例、利息回收率、資本利潤率、資產(chǎn)利潤率等指標。[17]這些補充使資產(chǎn)負債比例管理方面的監(jiān)管制度已比較完善。但是《商業(yè)銀行法》對關聯(lián)貸款（對關系人發(fā)放貸款）的規(guī)定尚有如下不足：1）對關系人發(fā)放擔保貸款的程序未嚴格規(guī)制。立法只是規(guī)定發(fā)放貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人的同類貸款的條件，這種規(guī)定為關系人（尤其是商業(yè)銀行的董事、管理人員自己及其近親屬）借所謂的“擔�！卑刀申悅}，開方便之門。德國《銀行法》對近親信貸增設了“僅當根據(jù)全體業(yè)務領導人的一致通過的決議，且得到監(jiān)督機構的明確同意時才提供”。[18]2）立法未給監(jiān)管主體——人民銀行具體實施監(jiān)督創(chuàng)設有效的機制。德國《銀行法》設定的“申報義務”[19]機制值得借鑒。3）“關系人”的范圍之界定尚有不足，即一方面未對近親屬作出明確的限定，另一方面對商業(yè)銀行的股東（尤其是持有較高比例股份的企業(yè)）納入關系人的范圍。事實上，這類人也可能因其持股關系而取得“方便”的貸款，從而徒增銀行的經(jīng)營風險。
我國兩大基本法律對監(jiān)管方法僅有原則性的規(guī)定，諸如以何種形式和程序來實現(xiàn)現(xiàn)場、非現(xiàn)場的監(jiān)管，或者通過利用外部審計師對有關信息進行核實，這些方法的具體運用均未上升到法制的層面。[20]
第五，監(jiān)管機制過于強調(diào)法定權威監(jiān)管機制的運用——疏忽了銀行內(nèi)部控制和同業(yè)自律機制的兼用。我國《商業(yè)銀行法》在內(nèi)部控制機制的設計上僅有三個條文，即第59、60和61條。第59條要求健全企業(yè)規(guī)則和制度；第60條要求健全稽核和檢查制度，并要求對分支機構應當進行經(jīng)常性的稽核和檢查監(jiān)督；第61條規(guī)定業(yè)務報告。這種規(guī)制有如下幾個缺陷：其一，規(guī)定過于原則化。業(yè)務管理規(guī)則、制度及稽核、檢查制度的具體要求均需進一步補充完善。業(yè)務報告的要求既未對報告應涉及的具體（尤其是那些強制性要求報告的）內(nèi)容進行明確，也未就報告的時間、報告的形式、程序等作出規(guī)定。其二，未對內(nèi)容專門性的稽核檢查途徑——審計予以規(guī)制，這無疑會大大削弱該途徑的有效性。因為內(nèi)部審計員只有在任命、其職權及法律責任等方面有嚴格而強制性的法律依據(jù)，才足以保證其履職的客觀、及時與合法。銀行監(jiān)管法制健全的國家往往突出審計員在任命及職權行使上受法定監(jiān)管主體的制約。如新加坡《銀行法》便規(guī)定：盡管公司法已規(guī)定，但每家銀行每年必須由當局批準后任命一名審計員；并授權當局在法定情形下可直接任命一位審計員。[21]德國《銀行法》規(guī)定了特別情況下信用機構任命的審計員需通報監(jiān)督局，并可要求另任命一名其他的審計員，監(jiān)督局還可在法定情形下申請登記法院指定審計員，同時，進一步為審計員的特別責任作了專門規(guī)制。[22]其三，法律對于內(nèi)部控制系統(tǒng)是否完善、有效的再監(jiān)管問題未予重視。對銀行內(nèi)部工作程序過于簡單，部門之間、員工之間的職責劃分過于粗放，缺乏完善的管理信息系統(tǒng)，沒有明確合理和透明的業(yè)績評估程序（如缺乏詳細的業(yè)務標準、明確的業(yè)務標準考核程序）[23]等問題均無再監(jiān)管的標準、強制性制裁措施。另外，加上我國銀行評級機制不健全，同業(yè)自律機制不健全，倘不強化中央銀行對內(nèi)部控制系統(tǒng)的再監(jiān)管，勢必使該機制處于虛設的狀態(tài)。
在同業(yè)自律方面，我國法制尚未對此給予足夠重視。盡管已經(jīng)組建了全國性的銀行業(yè)協(xié)會，但是其地位和作用尚未在法律層面上予以充分關注。銀行同業(yè)組織及其自律機制在諸多國家和地區(qū)頗受關注，香港的銀行業(yè)公會便是成功的例子。同業(yè)組織及其自律機制在我國法制中的完善尤為重要，這是因為，首先同業(yè)組織的自律與協(xié)助管理銀行業(yè)可以充分發(fā)揮其專業(yè)性優(yōu)勢——組織的管理與工作人員普遍熟悉銀行及其經(jīng)營業(yè)務，可彌補我國法定監(jiān)管主體中工作人員專業(yè)素質方面的不足。其次，同業(yè)組織還可通過其靈活地制定、修正同業(yè)自律規(guī)則來補救我國銀行監(jiān)管法制嚴重滯后的缺陷。特別是我國尚處于市場經(jīng)濟體制確立和發(fā)展的階段，金融體制及一系列的具體制度都處于不斷地變化中，僅靠相對穩(wěn)定而普遍化的法律法規(guī)來反映改革的具體情況是不夠的，而且法律的相對穩(wěn)定性也不允許朝令夕改，同業(yè)自律規(guī)則的相對靈活性或許可以起到一定的補充作用。再次，同業(yè)組織及其自律性的監(jiān)管銀行業(yè)務可在一定程度上起到“約束”法定監(jiān)管主體濫用權力的作用。我國現(xiàn)實的監(jiān)管機制充分體現(xiàn)集中監(jiān)管的特質，但權力的過度集中會促使權力的濫用和腐敗，因此培育監(jiān)管主體的“多元化”，尤其是輔助性的監(jiān)管主體極為必要。另外，銀行同業(yè)組織也可以借助全行業(yè)的力量來促成法定權威監(jiān)管機制的完善——特別是監(jiān)管規(guī)章的及時廢、改、立和抵制不當?shù)谋O(jiān)管權力之運作。
第六，監(jiān)管法制在適應銀行業(yè)國際化方面存在不足。我國在銀行業(yè)國際化方面的監(jiān)管法制已有1994年4月1日施行的《外資金融機構管理條例》及其實施細則、《關于外資金融機構在中國設立常駐代表機構的管理辦法》、《中外合資投資銀行類機構管理暫行辦法》、《境外金融機構管理辦法》、《上海浦東外資金融機構經(jīng)營人民幣業(yè)務試點暫行管理辦法》、《境內(nèi)機構借用國際商業(yè)貸款管理辦法》、《離岸銀行業(yè)務管理辦法》等。綜觀這些法規(guī)、規(guī)章，仍有如下不足：1）規(guī)范性文件的權威性不高。這些文件除《外資金融機構管理條例》是國務院通過和發(fā)布的行政法規(guī)外，其余多為中國人民銀行頒發(fā)。這種狀況不利于對外塑造“法制完備”和“依法監(jiān)管”銀行業(yè)的形象，但國際上通常把銀行信用及銀行監(jiān)管法制的完備狀況聯(lián)系起來。盡管《商業(yè)銀行法》在其“附則”中規(guī)定：“外資銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”，但是《商業(yè)銀行法》畢竟是立足國內(nèi)銀行及其業(yè)務，因此對外資金融機構的監(jiān)管可能難于有效實現(xiàn)，特別是《商業(yè)銀行法》自身尚有諸多不足會強化這種效果。2）在監(jiān)管內(nèi)容和實現(xiàn)監(jiān)管的方法上過于原則而不便于操作。如《外資金融機構管理條例》對外資金融機構的內(nèi)部控制未作明確要求，對其業(yè)務資料的報送及稽核與核查的規(guī)制也甚為原則和簡單。這極不利于監(jiān)管目標的有效實現(xiàn)。美國的1991年《加強對外資銀行監(jiān)管法》及1996年的《K條例》，不僅要求外資銀行必須接受聯(lián)儲一年一度的檢查，而且法律法規(guī)所確立的銀行現(xiàn)場和非現(xiàn)場檢查制度，特別是現(xiàn)場檢查制度尤為完善�，F(xiàn)場檢查中極為重要的保障程序是：檢查官員一進入銀行，將控制銀行所有帳本和資產(chǎn)，如現(xiàn)金、證券等，檢查官員除對銀行資產(chǎn)、業(yè)務資料進行檢查評估外，還對管理組織（包括高層管理人員和經(jīng)理層的監(jiān)管能力等）進行評估。[24]3）在監(jiān)管領域的選擇上，法制很明顯傾向于對境內(nèi)外資金融機構的監(jiān)管，而疏忽對境外金融機構的監(jiān)管。因為我國《境外金融機構管理辦法》對海外金融機構的業(yè)務經(jīng)營監(jiān)管極為簡單——只要求每半年報送一次報表，未作其他任何要求。這種監(jiān)管法制取向，表現(xiàn)看來有助于我國金融機構境外業(yè)務的拓展，但是事實上并不利于這一目的的達到。因為各國在接受外資金融機構之發(fā)展時，往往把母國的金融監(jiān)管制度作為一個考慮因素（正如我國立法也如此）。如美國在審查1996年2月13日生效的《K條例》修正案中便明確提出：那些不受母國統(tǒng)一監(jiān)管的外資銀行是否可以繼續(xù)在美國從事經(jīng)營活動，要經(jīng)過嚴格審查。[25]美國立法也重視對海外金融機構的風險監(jiān)管（如要求考察存款的波動性、借款頻率與數(shù)量、依賴利率敏感性資金的比重、易變現(xiàn)資產(chǎn)數(shù)量、銀行本身向貨幣市場的借款能力等）、準備金（要求對海外分支機構〈包括分行〉及其他外資銀行的借款，以及海外機構對非居民的直接貸款都按10%繳納準備金）[26]均有要求。而且在檢查審核方面，對海外分行和子行都要進行現(xiàn)場檢查，尤其是常對海外子行實施現(xiàn)場檢查。[27]新加坡《銀行法》也明確地規(guī)定：“當局可隨時秘密檢查每一家銀行以及每一家在新加坡注冊、但設在新加坡以外的分行、代理行或辦事處的帳冊、帳戶及業(yè)務情況”。4）銀行監(jiān)管法制還面臨著我國即將加入WTO后的諸多國際標準的沖擊。既有的銀行監(jiān)管法制尚無法接納市場準入、國民待遇、最惠國待遇、透明度和逐步自由化等原則，因為目前的法制對外資銀行的限制性待遇還甚多，要為外資銀行的市場進入提供完善的許可和國民待遇的監(jiān)管，尚需監(jiān)管法制及有關政策的修訂。
此外，我國銀行監(jiān)管法制的缺陷還與相關的配套政策和法制的不健全有關。我國銀行監(jiān)管法制中存在的諸如監(jiān)管主體地位和具體權責的落實問題等，已不僅僅是法律問題，它還涉及到國家權力的分配和制約機制，與國家的政治體制改革息息相關聯(lián)；對國有商業(yè)銀行的監(jiān)管困難也直接關涉到金融體制、國有企業(yè)轉制等重大問題。相關的配套法制諸如企業(yè)破產(chǎn)法制、會計法律制度、審計法律制度等的健全都直接關系到銀行監(jiān)管制度能否順利地進入現(xiàn)實經(jīng)濟生活中去。正如克萊因指出，要防止金融風暴的爆發(fā)，必須具備三個條件：要建立健全企業(yè)破產(chǎn)法、會計和交易制度，增加市場的透明度，以及要有良好的教育制度。[28]
二、完善我國銀行監(jiān)管法制的若干思考
鑒于我國銀行監(jiān)管法制仍存在許多不足和缺憾，今后的監(jiān)管法制建設需注意如下問題：
1.在法律、法規(guī)及規(guī)章的制定與廢改上要突出監(jiān)管法制體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)和完備。要達到這一目標，首先法律法規(guī)及規(guī)章的創(chuàng)制者必須重視立法的整體規(guī)劃。由于我國專門針對銀行監(jiān)管的法律只有兩個，行政法規(guī)也不多，引發(fā)監(jiān)管法制內(nèi)部不協(xié)調(diào)的主要原因來自于人民銀行制訂的一系列監(jiān)管規(guī)章。人民銀行要克服此弊病，一方面要盡可能對近期需要制定的規(guī)范性文件進行規(guī)劃；另一方面也要注意切忌發(fā)現(xiàn)“一事”便立“一法”的流弊，這種作法既不便于監(jiān)管者執(zhí)法，也不便于銀行自覺地守法，同時還可能引發(fā)相關規(guī)章之間的不協(xié)調(diào)不照應。要作好立法和制定銀行監(jiān)管規(guī)章的計劃性，也需要制定者具有前瞻性地把握國內(nèi)金融體制改革的動態(tài)，也需要制定者熟悉市場經(jīng)濟體制成熟國家相關制度的具體內(nèi)容。其次，法律、法規(guī)及規(guī)章的制定者必須充分重視對既有的法律規(guī)章不合時宜的內(nèi)容進行處理，尤其是那些與新法律法規(guī)相抵觸的規(guī)章更應及時地廢止或修改。我國處于由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉軌的過程，目前的法律法規(guī)，特別是在《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》出臺以前的法規(guī)和規(guī)章都有必要進行清理。再次，人民銀行針對具體監(jiān)管領域的個別規(guī)章在條件成熟時應注意系統(tǒng)化。美國聯(lián)邦儲備委員會將其管理條例按26個字母序號編列的管理方式值得借鑒。對既有規(guī)章的系統(tǒng)化管理可為規(guī)章內(nèi)部之間的協(xié)調(diào)和及時修正不合時宜的規(guī)則均有幫助。我國人民銀行的監(jiān)管規(guī)章數(shù)量太大，分門別類地逐漸系統(tǒng)化不僅必要，而且是當務之急。否則會徒增監(jiān)管者履職的成本，也會增大各銀行遵守有關規(guī)章的困難。
2.充分重視在結合國情的基礎上借鑒外國立法經(jīng)驗，尤其是那些銀行監(jiān)管法制行之有效的國家之經(jīng)驗，并使我國銀行監(jiān)管法制大膽接納國際通行的規(guī)則和制度。銀行監(jiān)管是一項技術性很強的活動，銀行監(jiān)管法制則既是技術性、專業(yè)性并具的法律制度。這種技術性、專業(yè)性很強的法制不同于那些與文化因素聯(lián)系緊密的婚姻、家庭、繼承等領域的法律，后者因體現(xiàn)文化的穩(wěn)定性、繼承性，[29]而不便于學習和借鑒，而技術性強的法制則便于借鑒和移植。為此，我們應創(chuàng)造條件積極主動地學習、研究國外銀行監(jiān)管法制的經(jīng)驗，特別是中國人民銀行有必要重視此項工作。要學習和借鑒，首先就要注意收集、翻譯和整理國外的銀行法律制度，有關部門應為此提供必要的資助；其次，集中理論界和實務界的力量對監(jiān)管法制成效顯著的美國、德國、新加坡等國的法律制度及實施機制作系統(tǒng)的研究；再次，應注意引進國外的監(jiān)管法制專家和實務部門的優(yōu)秀人才來國內(nèi)傳授經(jīng)驗和技能；此外，重視調(diào)查分析國內(nèi)現(xiàn)有監(jiān)管法制及其實施的局限性，結合實際在法制的完善和實施上借鑒外國的經(jīng)驗，絕無必要為中國監(jiān)管法制之特色而拒絕外國具有參考價值的經(jīng)驗。
3.要處理好放松監(jiān)管與改善監(jiān)管、嚴格監(jiān)管之間的關系。我國監(jiān)管法制由于打上了由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉軌的烙印，諸多制度具有一定滯后性，特別是在我國加入WTO后，我們必須直面放松監(jiān)管與改善監(jiān)管、嚴格監(jiān)管的沖擊與協(xié)調(diào)。放松監(jiān)管是指我國既有法制必須逐步適應WTO有關金融服務方面的制度和規(guī)則之要求，放棄過去體現(xiàn)過多干預的銀行監(jiān)管制度，尤其是涉外銀行業(yè)務方面的管制，這勢必增大我國銀行業(yè)及金融市場遭受國際金融風險滲透的可能性。為了防范風險，銀行監(jiān)管只能走向改進監(jiān)管質量和提高監(jiān)管效率，將全面的嚴格監(jiān)管發(fā)展為有重點的高質量監(jiān)管。在監(jiān)管法制上也必須作出回應，逐步地放棄和修正舊法制的過嚴監(jiān)管，及時地有步驟地健全應該監(jiān)管方面的法律制度。有鑒于此，銀行監(jiān)管法制的廢、改、立不僅需要勇氣，更需要“技術”。
4.完善監(jiān)管主體自身建設相關的制度。監(jiān)管主體自身建設的制度化和規(guī)范化關系到整個銀行監(jiān)管法制及實施水平的提高。監(jiān)管主體建設需法律進一步明確其地位和權責，要把防范地方政府干預、提高銀行監(jiān)管效率的具體措施制度化。監(jiān)管主體內(nèi)部職能部門的劃分也應順應監(jiān)管新形勢的需要進行改造，要突出金融監(jiān)管職能部門的地位，注意處理金融監(jiān)管與金融管理服務之間的關系。監(jiān)管主體中工作人員素質建設也應上升到制度層面上來，嚴格規(guī)范銀行監(jiān)管工作人員（特別是主要負責人）對金融業(yè)務知識和技能的掌握，對銀行法制及其實施機制的熟悉等要求，應建立銀行監(jiān)管業(yè)務知識資格試和職業(yè)道德評價等制度�，F(xiàn)代社會復雜多變的金融市場和多樣化的金融風險需要具有金融專業(yè)知識和從業(yè)經(jīng)驗的工作人員來履行監(jiān)管職責。尤其是在中國加入WTO后，中國銀行業(yè)國際化進一步深化，銀行監(jiān)管工作人員的責任更加艱巨，其素質也就更有必要作出更高要求。
5.在具體的監(jiān)管制度完善方面需抓好如下工作：其一，完善監(jiān)管主體對銀行進行稽核檢查的保障制度。對于非規(guī)場檢查，應具備在單個和并表的基礎上收集、檢查、分析、審核報告的手段。因此人民銀行應對銀行報告，尤其是需強制性報告的問題、程序和時間作出規(guī)制，月報表和附加資料、年度決算、營業(yè)報告和審計報告等材料的內(nèi)容、信息準確性要求及提出的時間、程序均需詳盡規(guī)制，這才有助于監(jiān)管者作出準確非現(xiàn)場的分析。現(xiàn)場檢查制度的構建更為迫切，檢查程序及檢查權力的保障是該制度的核心，可借鑒美國的立法經(jīng)驗，賦予監(jiān)管主體以不預先通知的絕對檢查權——一旦進入被檢查銀行，檢查當局便控制了銀行的一切資料和財產(chǎn)，以避免各種干預力量妨礙檢查的進行。與此同時，法律也應強化檢查人員的責任，疏于監(jiān)管者應承擔相應的行政法律責任，情節(jié)嚴重者依刑法追究刑事責任�，F(xiàn)場檢查的內(nèi)容應包括：被檢查銀行遞交報告的準確性、真實性、銀行的總體經(jīng)營狀況、銀行風險管理制度和內(nèi)部控制措施的完善程序、貸款資產(chǎn)組合的質量和貸款損失準備的完善程度、管理層的能力、會計和管理信息系統(tǒng)的完善程度、非現(xiàn)場或以前現(xiàn)場監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)的問題、銀行遵守法規(guī)和規(guī)章的情況。
其二，完善銀行內(nèi)部控制制度及其再監(jiān)管制度。人民銀行應對銀行內(nèi)部控制度的完善提出一個規(guī)范化的細則要求，并規(guī)范各銀行實施的監(jiān)督機制。根據(jù)巴塞爾銀行監(jiān)管委員會《有效監(jiān)管的核心原則》的建議，內(nèi)部控制應從組織結構（職責的界定、貸款審批的權限分離和決策程序）、會計規(guī)則（對帳、控制單、定期試算等）、“雙人原則”（不同職責的分離、交叉核對、資產(chǎn)雙重控制和雙人簽字等）、對資產(chǎn)和投資的實際控制等方面來構建。這些控制措施還需有內(nèi)部審計職能進行補充，以便借助內(nèi)部審計職能在機構內(nèi)部獨立地評價控制系統(tǒng)的完善程度、有效性和效率。與此同時，監(jiān)管主體除規(guī)范直接檢查這些控制措施的有效性外，還應要求內(nèi)部審計職能對監(jiān)管主體工作出報告，以便及時發(fā)出糾正的通知。
其三、構筑必要的應急措施[30]。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定了“接管”和“破產(chǎn)”制度，但對于銀行的緊急情形——無足夠自有資本清償能力或危險狀況時的短期性應急措施未作規(guī)定。緊急措施有助于防范個別銀行風險的漫延。緊急措施可由立法授權監(jiān)管主體采取如下措施：1）禁止或限制業(yè)主或股東以分配利潤和用擔保的方式提款；2）禁止銀行將可動用支付手段參股投資等；(www.qkfawen.com)3）禁止吸收存款、提供信貸或作部分限制；4）禁止銀行管理層和業(yè)務領導人從事業(yè)務活動或作部分限制；5）派駐監(jiān)督人員監(jiān)督銀行業(yè)務等。對于經(jīng)營狀況良好且具有償付能力但面臨暫時流動性困難的銀行，人民銀行可直接進行貸款援助或由中央銀行提供擔保，以幫助解決短期困難。
其四，規(guī)范信息坡露。信息披露是風險監(jiān)管的必要補充。為保證金融市場的有效運作，市場參與者獲取準確而及時的信息極為必要。如德國聯(lián)邦監(jiān)管局設置了公告目錄單，優(yōu)先公告的為風險公告，此外還有經(jīng)理的委任或退休、股權的變化、法律地位的變化、可償資本的變化，尤為重要的是超過25%的虧損；同時《報告規(guī)則》還規(guī)定了公告的性質、范圍、時間和編制格式。[31]我國監(jiān)管法制也應對披露的有關要求進行規(guī)定。當然，由于信息公開披露的范圍是有限度的，否則會損害銀行的合法權益，也不利于金融市場秩序的穩(wěn)定，因此慎重確立此范圍甚為必要。巴塞爾委員會已建立了一個系統(tǒng)委員會來研究與披露有關的問題，以便為銀行業(yè)提供詳細的指導。
其五，進一步健全市場退出監(jiān)管制度。我國《商業(yè)銀行法》已原則性地構建了銀行破產(chǎn)制度，但是還有許多具體問題未予涉及。今后的法規(guī)應完善破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)申請程序，法律應規(guī)定銀行申請破產(chǎn)須向中國人民銀行提出，并應把中國人民銀行定為向法院申請銀行破產(chǎn)的唯一主體，而不能由銀行直接向法院申請。因為銀行的破產(chǎn)須謹慎為之，且需經(jīng)嚴格審查。同時還應構筑相應的和解程序及有關期間的計算制度。銀行債務的清償、債務重組、有效資產(chǎn)的承接、被關閉銀行的托管等均需規(guī)范化。
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