證券犯罪的經(jīng)濟分析法學(xué)分析

　　證券犯罪的經(jīng)濟分析法學(xué)分析
　　
　　隨便向搜索網(wǎng)站輸入詞條“證券犯罪”，你將立刻發(fā)現(xiàn)有與之相關(guān)的新聞2800余個，而輸入“”的搜索結(jié)果也不過只有128條，二者雖沒有什么必然的聯(lián)系，卻無法掩飾社會公眾對證券業(yè)中犯罪現(xiàn)象的高度關(guān)注。筆者閱讀了對證券犯罪的大量文章，發(fā)現(xiàn)對證券犯罪原因、動機等分析仍不夠深刻或是對根本性的實質(zhì)問題始終是蜻蜓點水式的一點而過，始終沒有集中力量對問題的根源進(jìn)行足夠深刻的判析。經(jīng)濟分析法學(xué)是美國20世紀(jì)中期新興的以哈里·科斯為代表的法學(xué)流派，它用經(jīng)濟學(xué)的方法分析法學(xué)問題，著重研究的就是政府如何利用法律手段干預(yù)經(jīng)濟。本文正是試圖使用這一法學(xué)思想對我國證券犯罪的動機和原因進(jìn)行分析，并提出粗淺的對策，以供商榷。
　　
　　犯罪動機――證券犯罪的內(nèi)在原因
　　
　　依照經(jīng)濟分析法學(xué)理論，對于罪犯而言，之所以實施了某犯罪行為，一個非常簡章的經(jīng)濟模式就是：犯罪的預(yù)期利潤超過了預(yù)期成本。根據(jù)科斯第二定理：當(dāng)考慮交易成本時，只有調(diào)整后的產(chǎn)值增長多于它所帶來的成本時，權(quán)力調(diào)整才可能發(fā)生。簡單地說，就是罪犯綜合考慮后覺得即使犯了罪也“值”。舉一個簡單的例子，一個饑腸碌碌的餓漢經(jīng)過賣包子的小攤兒，如果他深知搶一只包子吃只會被攤主打兩個耳光或罵娘，他會選擇實施搶包子行為；如果攤主會把他關(guān)押起來五天不給吃，他就寧愿選擇放棄搶包子而到河邊喝免費的河水了。其實證券犯罪的根本性的動機也正在于此，中國證券市場證券犯罪如此猖獗的內(nèi)在原因也正在于此。
　　
　　這里需要細(xì)分兩個概念：“預(yù)期利潤”，既包括以潛在的經(jīng)濟利益表現(xiàn)出來的有形資產(chǎn)，也包括以滿足犯罪激情心理為表現(xiàn)的無形資產(chǎn)。客觀地講，證券市場是個逐利場所，是一個合法化了的唯利是圖的場所，除了極少數(shù)企業(yè)老總因分配不公泄私憤而成為后一種犯罪外，證券犯罪行為基本上都表現(xiàn)為第一種情況�！邦A(yù)期成本”則是實施該犯罪行為所準(zhǔn)備的物質(zhì)和風(fēng)險成本，還包括一旦東窗事發(fā)有可能丟失的機會成本（如終身不得從業(yè)、信譽掃地等）和受法律懲罰的預(yù)期成本（如罰款、坐牢）。罪犯在實施證券犯罪行為之前，還要考慮的一個因素就是“懲罰概率”，即犯罪行為受到法律處罰的幾率。如新疆眾和一案中，王桂生收受賄賂三萬元被判處三年有期徒刑一案（雖然本人對這類有貢獻(xiàn)的人在企業(yè)經(jīng)營激勵機制差的情況下收受如此小的數(shù)目也要判刑表示保留意見），由于我們不得而知的一些原因，王不但沒有坐牢，反而被集團委以重任，周圍的人對他被判刑一事竟不知道。這就是說在中國現(xiàn)今的司法中，罪犯（更準(zhǔn)確地說是上市公司，尤其是國有上市公司）有足夠的手法和把握可以使“懲罰概率”降到幾近于零。
　　
　　犯罪的動因――證券犯罪的外部條件
　　
　　一、司法不公是萬惡之源。哈佛大學(xué)教授德懷特·珀金斯在“中國發(fā)展高層論壇”上指出，“中國股市當(dāng)前最需要做的是完善公司治理結(jié)構(gòu)�！�…中國股市另一個特點是，立法和司法部門力量弱，行政機關(guān)參與過多”，簡潔精要，一語中的。但本人還認(rèn)為，中國股市當(dāng)前最需要做的還不是教授所說的，因為完善治理結(jié)構(gòu)、理順股權(quán)關(guān)系不是一朝一夕的事兒。我們最需要做的恰恰是后者，即改變司法不公和腐敗，因為司法不公與腐敗才是證券犯罪如此有恃無恐的罪惡真兇，某種意義上講，司法不公、司法腐敗“制造”了證券犯罪。冷靜地把我國對證券犯罪的制裁性規(guī)定同美國、日本、香港等地相比，我們會驚奇地發(fā)現(xiàn)，原來我們的處罰措施從文字上看比他們的嚴(yán)厲得多，我們對證券犯罪最高可判刑10年，罰款最高達(dá)“非法所得的5倍”，而在美國最高只有5年和有限的罰金。為什么在高壓的法律下反而沒有君子呢？其中當(dāng)然有不講誠信犯罪光榮的道德倫喪，但最主要的還是包括司法處罰在內(nèi)的犯罪成本仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于犯罪的預(yù)期利潤，更何況司法在證券領(lǐng)域里沒有發(fā)言權(quán)，不能獨立司法而只能是“司法介入”？！證券活動中司法不公原因有四：各級政府（包括國家）對國字號上市公司的保護心理作崇；上市公司一般都是地方的龍頭企業(yè)，規(guī)模比較大影響也大，處罰所必然帶來的失業(yè)等社會問題讓政府屈服，惹不起；上市公司有錢，大量圈來的錢閑置著，錢能“買通路”以及司法自身存在的致命的缺點――司法腐敗。其中司法腐敗是萬惡之源，司法的不公與腐敗使證券市場中所有的防線和關(guān)口都變成紙老虎，當(dāng)對罪惡現(xiàn)象進(jìn)行懲治的最后一條防線――司法也只是形同虛設(shè)之時，社會又能將會怎樣，社會的主體又將能怎樣？！所以，當(dāng)央視“今日說法――兩會特別報道”節(jié)目中有人在回答“為什么‘司法公正’成為代表們提案最多的話題”時，答案竟是“十五大提出了‘依法治國’，為我們司法提出了更高的要求”，我頓時啞然。難道“公正”司法也是“更高”要求嗎？難道朱總理為某財經(jīng)類高校題的校訓(xùn)僅是“不做假帳”還不足以警醒世人嗎？其實不必繞彎兒，老百姓都明白：因為司法不公正而被關(guān)注，因為太不公太腐敗而被廣泛關(guān)注。
　　
　　二、股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理是證券市場混亂的重大原因。合理的產(chǎn)權(quán)法律保護有其創(chuàng)造有效使用資源的誘因功能。股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理決定了合法權(quán)利的初始界定從一開始就不合理（如國有股一股獨大遏制企業(yè)自主，法人股虛設(shè)扼殺了企業(yè)負(fù)責(zé)人的積極性等），這當(dāng)然也不利于資源合理有效配置。國家人為地把股票分為流通股和非流通股，而以國家股獨大的非流通股當(dāng)初設(shè)立的目的無外乎是要保持“國有”性質(zhì)的國家控股，確保證券市場這個洋玩意姓“社”，保留國家在這個市場中重大權(quán)利。國有股的一股獨大和法人股的不可流通性造成了各種的事實上的不公平，而正是這種不公平促成了這個對利益十分敏感的市場出現(xiàn)了大量的證券犯罪。一股獨大使國家處于一個十分特殊的地位：國家權(quán)力執(zhí)行者、第一大股東、游戲規(guī)則的制定者和評判人。就等于在足球場上，她是主辦人（規(guī)則制定者），是裁判（規(guī)則執(zhí)行者），是球員（市場參與者），同時還是全場唯一的守門員（司法者）。這場比賽在沒開始就已嚴(yán)重挫傷了包括法人股持有者、機構(gòu)投資者、眾散戶在內(nèi)的所有投資者的積極性。證券市場是個高智商者群集的地方，于是各方主體各顯神通：法人股因不能變現(xiàn)流通而成為皇帝的新裝使持有人的工作積極性大為挫傷，為了利益，為了圈錢，老總們把從官場上學(xué)到的“權(quán)力尋租”活學(xué)活用到證券內(nèi)幕交易中來，以內(nèi)部信息為“權(quán)力誘餌”進(jìn)行權(quán)力設(shè)租，與機構(gòu)或大莊聯(lián)手操縱股價。玩虧了算我國企做的莊（虧的不是自己的錢），玩砸了查出來也只能算是“單位犯罪”（罰的是國家或股民的錢），玩成了天知地知，查不出來就個人從中漁利，其中不排除有人把玩到的錢再向官員們送送搞“長線投資”，到時混個一官半職，只須與“爛攤子”揮一揮手說再見，何樂而不玩呢。在這個大蛋糕中，沒得到份兒的主子們當(dāng)然不甘寂寞，于是隨波逐流，惡炒小盤股，創(chuàng)百元神話，害得散戶立刻變成不爭氣的紅眼賭徒。那些先天不足全靠包裝的上市公司（以鄭州百文為最）于是做一日和尚撞一天鐘，經(jīng)營者為了政績要造假，公司成了“空殼”美其名曰“殼資源”，連國企改革的特大典型邯鄲鋼鐵也表現(xiàn)平平，“投資”便成了夢里才有的胡話，只有投機才成為這場游戲的唯一理由，于是中介機構(gòu)、地方政府等非股權(quán)持有者也都參與到當(dāng)中來和稀泥，通過各自的奇技淫巧和行政權(quán)力，從中分得“應(yīng)有”的份額。國家也許是考慮到對上市公司處理的預(yù)期成本過高（包括民事經(jīng)濟賠償、金融風(fēng)險、下崗失業(yè)等），在處理這些問題的態(tài)度曖昧反而更助長了證券犯罪分子的囂張。當(dāng)投資已成為美麗的謊言，當(dāng)大家都認(rèn)識到這是一個由泡沬堆積起來的“大廈”，又憑什么要求市場各方主體不選擇投機呢？所以增發(fā)盛行、股價惡炒、隨意變更募集資金投向、不分紅不送配等一系列投機主義的行為便成為順理成章的事兒。
　　
　　三、監(jiān)管不力是證券犯罪得以存身的溫床。目前我國對證券犯罪行為行使監(jiān)管權(quán)的機構(gòu)僅為中國證監(jiān)會，權(quán)力機關(guān)、社會力量、股東等方面的監(jiān)督都沒發(fā)揮作用也無法發(fā)揮作用。造成監(jiān)管不力的原因有三：國家是監(jiān)管過程中的利益第一重要相關(guān)人；證監(jiān)會腦袋不長在自己脖子上，不能獨立行使監(jiān)督權(quán)；證監(jiān)會自身對上市公司的生殺權(quán)、管理權(quán)（包括規(guī)則還負(fù)責(zé)實施）、監(jiān)督權(quán)三權(quán)合一，造成自己也成了犯罪中的一個潛在的或最大的主體。且不論那些如天龍集團、天鴻寶業(yè)、麥科特等包裝后以績優(yōu)股形象上市次年即宣告虧損的公司是如何在證監(jiān)會的親自審批中過關(guān)的，也不談銀廣夏、東方電子等一大批造假行為是否應(yīng)當(dāng)追究證監(jiān)會的瀆職罪，僅就“612減持”給中國股市蒸發(fā)掉了1600億，更大的后遺癥是廣大股民失去對國家的信任，國家落得個“與民爭利”的罵名，客觀上也給幾欲啟動的內(nèi)需消費市場一記慘重的打擊，如此昂貴的學(xué)費和如此惡劣的社會影響難道竟真沒有一個說法？再也不能不考慮監(jiān)管的制度改革、機制改革和體制改革的問題了，對監(jiān)管者的監(jiān)管和對監(jiān)管權(quán)的分立與制衡已顯得更為迫切和重要。
　　
　　對策思考
　　
　　基于以上的證券犯罪動機和動因的分析，認(rèn)清矛盾的主要方面，找出主要矛盾，對癥下藥，我們認(rèn)為當(dāng)前著重應(yīng)當(dāng)采取這樣幾個關(guān)鍵措施：
　　
　　一、理順股權(quán)關(guān)系，改革監(jiān)管體制。德懷特·珀金斯教授講“當(dāng)前最需要做的是完善公司治理結(jié)構(gòu)”，此話有一定的道理，完善公司治理結(jié)構(gòu)，重要一點說是理順股權(quán)關(guān)系，明晰產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)的法律保護有其創(chuàng)造有效使用資源的誘因的功能。我再次強調(diào)這樣一句話，一是要指出合理的股權(quán)（產(chǎn)權(quán)）界定的重要性，二是要強調(diào)政府須端正對資本市場的認(rèn)識和態(tài)度，切實把“有效使用資源”作為證券市場發(fā)展的終極目的而不是圈錢、輸血、化解金融風(fēng)險的通道。必須本著“三公”原則，徹底改變國有股一股獨大局面，國家除了對少數(shù)重要命脈性的企業(yè)有控股的必要外，其余地方一律全身退出，否則股市永遠(yuǎn)沒有“三公”可言，正如柯象中先生在《最深層次的迷失――評中國股市的失信問題》一文中所講到的，“只要不割斷國有控股（和必然伴隨著的行政干預(yù)）這個反信用臍帶，其它一切機制和做法都是揚湯止沸，無濟于事”。國家、證券監(jiān)管機構(gòu)必須作為與證券市場無直接利害關(guān)系的純管理機構(gòu)形象出面，監(jiān)督權(quán)交給人大等有權(quán)機構(gòu)，社會公眾與股東參加監(jiān)管，司法獨立，實現(xiàn)權(quán)力分立相互制衡。必須實現(xiàn)全流通以求公平，解決一股獨大以求公正，規(guī)則的立改廢必須公開，人大應(yīng)有權(quán)廢止如612減持辦法等惡法劣規(guī)。
　　
　　二、加快法制建設(shè)，嚴(yán)格公正司法。法治建設(shè)要求“有法可依”，因而必須加快立法�！蹲C券法》的出臺是中國證券發(fā)展的重要成就，是里程碑，但必須客觀地看到該法中的種種缺陷和局限性，諸如“證券”無定義、與刑法不銜接、禁止性規(guī)定多而疏導(dǎo)的辦法少、只限制別人不限制自己的立法心態(tài)等等，即使加上《刑法》、《公司法》等相關(guān)規(guī)定，證券市場的行為都無法做到“有法”可依。這些都要通過加快立法來加以修正和完善。要探索建立“約因”制度，對無正當(dāng)約因而隨意變更募資投向、濫增發(fā)、亂配售等機會主義行為加以遏制，無不當(dāng)約因所募資金可以依法追回并對責(zé)任主體予以處罰。對新募資項目可以重新發(fā)出要約，重新募資，從源頭上打擊和制止上市公司對股民不負(fù)責(zé)任的機會主義行為，保護中小投資者的合法權(quán)益。
　　
　　法治的中心環(huán)節(jié)就是依法辦事，這主要是嚴(yán)格司法、公正司法、獨立司法。(www.qkfawen.com)在證券市場中，各方主體（包括第一大股東）的心態(tài)與目的都很明確，用波斯納的話講就是“人是自我利益最大化的實現(xiàn)者”，因為在這個市場中的人（包括法人、機構(gòu)和組織），無論是投資還是投機，其目的都是追求“潛在的利潤”。只有不帶任何色彩地客觀地認(rèn)清這一點，我們才找到了問題的真正的具有本質(zhì)特征的“癥結(jié)”，我們才有可能開出“良藥”，制定出切實可行的面對證券市場實際的法律。也正因為這一點，我們必須嚴(yán)格司法，切不能因為我們的司法不公和司法腐敗造成“高尚是高尚者的墓志銘，卑鄙是卑鄙者的通行證”，使真誠守信的人只能眼巴巴失去市場，而造假腐化的人卻可以贏得暴利。對典型的嚴(yán)重擾亂金融秩序的案件，要舍得破它的產(chǎn)（千萬別因為是國字號企業(yè)就偏袒或無原則保護），要舍得割直接責(zé)任人的頭，殺一儆百，效果自見。
　　
　　三、提高上市公司質(zhì)量，強化市場投資的配套建設(shè)。提高上市公司質(zhì)量有兩方面，一是對存量素質(zhì)的提高，即對已上市的公司的資產(chǎn)優(yōu)化重組，二是對增量入市的嚴(yán)格把關(guān)。監(jiān)管與司法固然對維護股市秩序至關(guān)重要，但上市公司的質(zhì)量直接決定了中國股市走向投資還是投機。這在經(jīng)濟學(xué)上很容易理解，投資的價值體現(xiàn)在所投資的對象將為投資者帶來的預(yù)期利潤，而我們的上市公司普遍靠包裝混上市的，先天不足決定其不具備投資的價值，所以也只能靠造假過日子，加之為數(shù)極少的“績優(yōu)”公司（如五糧液）也如鐵公雞，對投資者一毛不拔，在一片罵聲中才在口袋角找出幾文錢滿臉淫笑地向股東們施舍，還有相當(dāng)一批上市公司竟也能拿出10送0.2元（還含稅）的送配方案來，真是令人啼笑皆非�？傮w而言，證券犯罪猖獗是上市公司自身質(zhì)量差，素質(zhì)也差的必然結(jié)果。解決的方法只有逐步改善存量，嚴(yán)格把關(guān)增量，爭取用5——8年的時間改變中國股市的“垃圾場”的現(xiàn)象。與此同時要加強市場投資的相關(guān)配套建設(shè)，提高監(jiān)管者和從業(yè)人員的業(yè)務(wù)水平和自身素質(zhì)，加強投資者投資知識和風(fēng)險教育，加強金融市場的規(guī)范與整頓，豐富金融投資品種，分散金融投資風(fēng)險，真正本著“三個代表”的指導(dǎo)思想，各方努力，標(biāo)本兼治，中國的證券市場一定能走出更為堅定平坦的路。

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