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農(nóng)地承包權(quán)的歷史考察及法律問題
農(nóng)地承包權(quán)的歷史考察及法律問題佀連濤*薛金華
土地是人類最寶貴的自然資源，是人類社會賴以生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)�！笆且磺猩a(chǎn)和一切存在的源泉”，[1]“土地是大多數(shù)其他財產(chǎn)的來源，誰控制了土地誰就控制了人類的未來”。[2]因此，土地問題不僅是一個經(jīng)濟問題，而且是一個政治問題。也正是基于此，世界各國都十分重視有關(guān)土地制度的立法。我國是一個人口眾多，而土地資源（尤其是耕地資源）相對貧乏的國家，故加強我國土地資源的法律保護，十分珍惜和合理利用每一寸土地，切實保護耕地成為我國的基本國策。在堅持農(nóng)地承包關(guān)系的前提下，如何根據(jù)中國農(nóng)村的實際情況，安排相關(guān)的法律制度，是關(guān)系九億農(nóng)民根本利益的重大歷史課題。我們認為，根據(jù)我國土地制度的具體國情我國進行土地制度的立法和相關(guān)法律制度的完善，首要的，也是最根本的就是正確認識和理解土地承包經(jīng)營權(quán)的相關(guān)問題。
一、對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的歷史性考察
歷史考察的方法是一切科學研究的重要方法。一切社會現(xiàn)象都有其產(chǎn)生和發(fā)展的歷史，歷史是昨天的現(xiàn)狀，而今天又是明天的歷史。這一規(guī)律就告訴我們，無論研究任何社會現(xiàn)象都不能割斷縱向的歷史性聯(lián)系，否則就可能導致片面的觀點和形而上學的結(jié)論。正如列寧所指出的那樣：“為了解決社會科學問題，為了真正獲得正確處理這個問題的本領(lǐng)而不被一大堆細節(jié)和各種爭執(zhí)意見所迷惑，為了用科學的眼光來觀察這個問題，最可靠、最必需、最重要的就是不要忘記基本的歷史聯(lián)系，考察每個問題都要看某種現(xiàn)象在歷史上怎樣產(chǎn)生，在發(fā)展過程中經(jīng)歷了那些主要階段，并根據(jù)他的這種發(fā)展去考察這一事物現(xiàn)在是怎樣的�！盵3]因為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的法律化，所以我們應當從考察農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的歷史考察談起。
我國農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制有其歷史必然性。在農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制是安徽鳳陽小崗村農(nóng)民的偉大創(chuàng)造，是建國以后我國經(jīng)濟發(fā)展過程中為數(shù)不多的一次自下而上的需求誘致性制度變遷。1982年中共中央（1）號文件為包產(chǎn)到戶、包干到戶正式命名，為幾年來無休止的姓資姓社的爭論作了評價：“都是社會主義集體經(jīng)濟的生產(chǎn)責任制。”從而從政策的角度給這一民間供應制度予以合理定位。在此基礎(chǔ)上，1986年第六屆全國人大第四次會議上通過的《民法通則》以及后來的《土地管理法》和《農(nóng)業(yè)法》中對此作了明確規(guī)定。從而通過強制供給性的制度變遷實現(xiàn)了農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的國家意志性，而農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的法律化則是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生和形成的必然途徑。
二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的法律體系及特征
從法理上看，法律體系是指在某一法律系統(tǒng)的整體與部分之間，以及各子系統(tǒng)之間相互影響、相互作用的關(guān)系。研究法律體系具有十分重要的意義，只有研究法律體系，才能夠從各項相互聯(lián)系的法律制度中找到相關(guān)依據(jù)，從而為該法律體系化奠定基礎(chǔ)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村土地制度的核心。因此，我們研究農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)應當從其法律制度的體系著手。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的法律制度體系就是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在各種法律規(guī)范中的具體組織和結(jié)構(gòu)體現(xiàn)，在我國其法律體系如下：
第一，《憲法》。我國《憲法》第十條第一、二款規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有�！�；第四、五款規(guī)定，“任何組織和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地�！币陨弦�(guī)定是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)形成的根本前提。我國土地公有的性質(zhì)決定了國家和集體不能親自從事生產(chǎn)和經(jīng)營活動，而只能把土地使用權(quán)出讓或承包給個人和組織。而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)正是在農(nóng)戶承包集體所有的土地或國家所有而由集體使用的土地的基礎(chǔ)上形成的一種新型權(quán)利。
第二，《民法通則》。我國《民法通則》第80條第二款規(guī)定，“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護。承包雙方的權(quán)利和義務，依照法律和合同規(guī)定。”土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護之標的為集體所有的土地或國家所有而由集體使用的土地，并且指出土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護。
第三，《土地管理法》。我國《土地管理法》第十四條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。土地承包期限為三十年，發(fā)包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務。承包經(jīng)營土地的農(nóng)民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護�！边@一規(guī)定從微觀角度進一步細化了土地承包經(jīng)營權(quán)的主體、內(nèi)容和期限問題。
第四，《農(nóng)業(yè)法》。我國《農(nóng)業(yè)法》規(guī)定，“集體所有的或者國家所有由農(nóng)業(yè)集體使用的土地……可以由個人或集體承包從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)�！瓊�人或集體的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護�！痹撘�(guī)定主要是從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方面使農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具體化。
第五，《農(nóng)村土地承包法》。第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過的《農(nóng)村土地承包法》是對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作了詳細具體的規(guī)定，其中涉及承包方的權(quán)利和義務、土地承包經(jīng)營權(quán)的保護以及土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)等相關(guān)問題。
從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的法律制度體系中，我們可以發(fā)現(xiàn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指個人、集體或者其他組織因從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)和其他經(jīng)營項目，在法律規(guī)定或合同約定的范圍內(nèi)對集體所有或國家所有由集體使用的土地進行占有、使用、收益和限制處分的權(quán)利。其法律特征如下：
第一，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是基于土地承包合同而形成的一種權(quán)利。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)與農(nóng)村土地制度改革以前的土地使用制度不同，它并非產(chǎn)生于國家授權(quán)的行政機關(guān)的行政指令，而是基于發(fā)包的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和承包人之間依法簽訂的農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同�！掇r(nóng)村土地承包法》第二十一條明確規(guī)定，“發(fā)包方應當與承包方簽訂書面承包合同�！痹诤贤胁粌H規(guī)定了承包人的土地承包經(jīng)營權(quán)的具體內(nèi)容，而且規(guī)定了所應當承擔的相應義務。
第二，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是一種派生的權(quán)利，即農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生以集體土地所有權(quán)和國有土地使用權(quán)的存在為前提。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織代表全體農(nóng)民行使土地所有權(quán)之處分權(quán)或國有土地使用權(quán)人行使處分權(quán)的結(jié)果，如果沒有集體經(jīng)濟組織或國有土地使用權(quán)人的同意，則承包合同的協(xié)議難以形成，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)更無從產(chǎn)生。
第三，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人在享有相應權(quán)利的同時必須履行一定義務。例如，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人不得違反法律和合同規(guī)定，對土地進行破壞性經(jīng)營；維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設(shè)；依法交納農(nóng)業(yè)稅款、村集體提留和鄉(xiāng)統(tǒng)籌款；依法承擔農(nóng)村義務工和勞動積累工等。
第四，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)有一定存續(xù)期限。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的存續(xù)期限是指土地承包經(jīng)營權(quán)在多長時間內(nèi)是具有法律效力的。期限問題對于土地承包合同雙方來說是十分重要的，若土地承包經(jīng)營權(quán)承包期限過短，就會產(chǎn)生承包方對土地進行掠奪式的破壞性經(jīng)營，不利于農(nóng)村經(jīng)濟的穩(wěn)定和持續(xù)性發(fā)展。此外，承包方長期投資的積極性和主動性都會受到不同程度的負面影響。鑒于此，有的學者主張實行土地承包經(jīng)營權(quán)無期限制度。[4]我們認為，如果土地承包經(jīng)營權(quán)期限實行無期限的制度，則作為土地所有者的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的所有權(quán)或者國家所有而集體使用的使用權(quán)就會虛空化，而土地承包經(jīng)營權(quán)也就成為一種不是土地所用權(quán)的土地所用權(quán)。根據(jù)現(xiàn)階段土地利用的現(xiàn)狀和世界上其他國家相關(guān)土地法律制度的規(guī)定，中共中央1984年（1）號文件規(guī)定土地承包期一般在十五年以上。果林承包期限在三十年以上，荒地墾殖、荒山造林及灘涂治理在45年至50年以上。我國《土地管理法》則以法律的形式使上述政策法律化，“農(nóng)民集體所用的土地由本集體經(jīng)濟組織成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)和漁業(yè)生產(chǎn)土地承包期限為30年�！盵5]《農(nóng)村土地承包法》第二十條規(guī)定，“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。”
第五，土地承包經(jīng)營權(quán)包括四項權(quán)能，即占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和限制處分權(quán)。對于前三項權(quán)能，學界爭議不大，但對于土地承包經(jīng)營權(quán)是否包括處分權(quán)能，卻是或仁或智。有人認為，土地承包經(jīng)營權(quán)人目前沒有處分權(quán)，今后也不應包括該項權(quán)能。還有人認為，從農(nóng)村土地使用制度的改革和發(fā)展來看，土地承包經(jīng)營權(quán)應該包括處分權(quán)。我們基本同意后一種觀點，我們主張在特地條件下土地承包經(jīng)營權(quán)人可以享有部分處分權(quán)。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素尤其是土地資源，實行市場配置以及規(guī)模經(jīng)營的需求越來越迫切。而我國實行的是土地公有制，即社會主義全民所有和農(nóng)村集體所有。這一所有制性質(zhì)決定了土地所有權(quán)不能象西方國家土地私有制體系下的自由流轉(zhuǎn)。我國《憲法》、《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》都明文規(guī)定，禁止任何形式非法轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)。在國家嚴格控制土地所有權(quán)和市場對土地資源迫切需求的長期博奕過程中，必然要有一種準所有權(quán)參與市場土地資源的配置。于是公權(quán)塑造私權(quán)的結(jié)果——土地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生，在這種意義上說，土地承包經(jīng)營權(quán)人不僅具有自己使用和收益的權(quán)能，而且享有進行流轉(zhuǎn)處分的權(quán)能。因此，我國在制定《農(nóng)村土地承包法》時對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)處分進行了具體規(guī)定。綜上所述，土地承包經(jīng)營權(quán)人享有一定范圍的土地承包經(jīng)營權(quán)的處分權(quán)。
三、土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)狀分析及發(fā)展預測
如前所述，土地承包經(jīng)營權(quán)是家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制在法律上的具體表現(xiàn)。因此，考查我國的土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)狀，必須從我國現(xiàn)階段的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的現(xiàn)狀談起。
實踐早已證明，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制這種農(nóng)地利用制度的安排是十分成功的。一種制度的安排在一段時間內(nèi)可能是有效率的，但這并不意味著該制度的安排是一勞永逸的。通常情況下，制度需要在經(jīng)濟發(fā)展過程中不斷進行修補和完善，只有這樣才能保持制度的邊際效用不下降。據(jù)此，我們可以預言，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制不可能是我國農(nóng)地制度變遷的最終歸宿。隨著農(nóng)村市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制必然會被一種全新的、效率更高的制度安排所代替。當前階段，我國家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制呈現(xiàn)出多元化的變遷模式：（1）兩田制。這種模式適合于農(nóng)村土地資源相對富足的地區(qū)，它的基本做法是將土地分成兩部分，一部分是按農(nóng)村人口數(shù)量平分的“口糧田”，其設(shè)立的主要目的是保障農(nóng)民的基本生存需求，具有保障職能；另一部分是“承包田”，其設(shè)立的目的是滿足農(nóng)村市場經(jīng)濟發(fā)展對土地資源規(guī)模經(jīng)營的需求。在這種體制模式下，兩類土地的土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容是不同的�；凇翱诩Z田”的土地承包經(jīng)營權(quán)包含了更多的純受益內(nèi)容，承包人負擔輕，經(jīng)營風險小，但收益較少；而基于“承包田”的土地承包經(jīng)營權(quán)人除了享有占有、使用、收益和部分處分權(quán)能外，還承擔相當?shù)牧x務。這部分土地除了負擔農(nóng)業(yè)稅外，還要分擔集體的提留和租金，完成訂購任務。（2）規(guī)模經(jīng)營。這種承包經(jīng)營方式主要是發(fā)生在農(nóng)村市場經(jīng)濟發(fā)展比較充分，第三產(chǎn)業(yè)相對發(fā)達的地區(qū)。例如，在浙江溫州的農(nóng)村地區(qū)，由于個體私營經(jīng)濟十分發(fā)達，農(nóng)民的收入支柱不再是農(nóng)業(yè)，大批的農(nóng)業(yè)勞動力轉(zhuǎn)入非農(nóng)業(yè)，農(nóng)戶之間出現(xiàn)了頻繁轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。在這種體制模式下，承包人所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)權(quán)部分（即對所承包土地的占有、使用、收益權(quán)能），在保留其土地承包經(jīng)營權(quán)身份權(quán)和取得權(quán)利繼受人相應補償?shù)臈l件下進行流轉(zhuǎn)。（3）湄潭模式。這種模式以貴州湄潭縣為主要代表。其主要內(nèi)容是：第一，穩(wěn)定土地承包關(guān)系，實行“增人不增田，減人不見田”。第二，延長土地承包期，從1994年起耕地承包期延長50年，非耕地延長60年。第三，農(nóng)民有權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、轉(zhuǎn)包其土地承包經(jīng)營權(quán)，有權(quán)以土地承包經(jīng)營權(quán)入股，土地承包經(jīng)營權(quán)在承包期內(nèi)允許繼承，但繼承者限于農(nóng)業(yè)人口。該模式比較好的解決了土地頻繁調(diào)整對土地利用效率不高的問題，目前中央有關(guān)政策對這一模式均持支持態(tài)度。(www.qkfawen.com)我們認為該模式雖然能夠穩(wěn)定土地利用關(guān)系，有利于在市場機制下有效配置資源，但是其缺陷顯而易見�！霸鋈瞬辉鎏�，減人不見田”原則無疑排除了土地承包經(jīng)營權(quán)的身份權(quán)屬性，新增農(nóng)業(yè)人口在無法通過合法途徑獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的情況下，必然會選擇非法的方式，從而不利于農(nóng)村社會秩序的穩(wěn)定。
盡管我國目前存在多種農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的具體運作方式，各種模式之間可以相互借鑒但不能照抄照搬。對土地承包經(jīng)營權(quán)的分析亦不能僅從抽象的理論出發(fā)，更為重要的是要結(jié)合各地的特殊情況，摸索適合本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況和土地利用現(xiàn)狀的土地承包經(jīng)營權(quán)的具體實現(xiàn)形式。土地承包經(jīng)營權(quán)是一種財產(chǎn)性的權(quán)利，但我們也不能忽視其身份性權(quán)利的屬性，即它是與農(nóng)業(yè)人口的特殊身份緊密相連的。這客觀上就要求立法機關(guān)在制定《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法》或其他相關(guān)法律、法規(guī)時，應當充分考慮我國土地利用的具體現(xiàn)狀，從宏觀上對土地承包經(jīng)營權(quán)作原則性規(guī)定，但不宜對具體環(huán)節(jié)面面具到，即所謂“宜粗不宜細”土地承包經(jīng)營權(quán)法定化是一種意義重大的舉措，但卻不宜絕對化，那種企圖用法律來規(guī)定一切（包括宏觀和微觀）的思路實質(zhì)上是國家主義法律觀和法典主義的立法思想結(jié)合在一起的。這種思想排除了其他模式土地利用制度的合法存在，企圖利用統(tǒng)一化的土地利用法律規(guī)范來約束農(nóng)民的土地權(quán)利。實際上，我國農(nóng)村經(jīng)濟體制改革成功的關(guān)鍵不是基于國家的強制性制度供給，恰恰是需求誘致性制度的創(chuàng)新�；谝陨侠碛�，我國在宏觀上進行原則性制度供給的同時，應當確保并鼓勵自發(fā)性制度的創(chuàng)新。土地承包經(jīng)營權(quán)既要體現(xiàn)其財產(chǎn)屬性，又要體現(xiàn)其身份權(quán)屬性，還應當注意在適用過程中，實現(xiàn)形式的靈活變通。
日耳曼的古典文獻里有時稱法官為“尋找法規(guī)的人”，認為法官的作用不在于尋找一種新的解決方法，而在于尋找符合他周圍群眾意愿的解決方法。[6]引用這一說法，對中國立法者而言，應該“眼睛向下，從農(nóng)村社會生活中發(fā)現(xiàn)規(guī)則并創(chuàng)造規(guī)則，而不是從法學概念出發(fā)，削足適履”[7]，應該堅持實事求是，一切從實際出發(fā)，來尋求符合農(nóng)民大眾意愿的解決方法。土地承包經(jīng)營權(quán)是家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制在法律上的具體體現(xiàn)，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的變遷必然會引起土承包經(jīng)營權(quán)的變化。而法律不能總是在誘致性制度變遷之后而對其進行法律化和制度化。法律應當具有前瞻性，因此我國立法機關(guān)應當制定前瞻性的法律，及時有效的滿足土地制度的需求，節(jié)約社會成本。
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