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“債轉(zhuǎn)股”與我國現(xiàn)行法律框架的沖突
“債轉(zhuǎn)股”與我國現(xiàn)行法律框架的沖突毛德龍
一、引言
自改革開放以來，國有企業(yè)由于種種原因而陷入經(jīng)營困境，原因之一就是國企對(duì)銀行負(fù)債過高，以至于很多國企淪落到根本難以支付銀行利息的嚴(yán)重地步。為使國企重振雄風(fēng)，恢復(fù)和展示社會(huì)主義制度的優(yōu)越性，國企改革已是刻不容緩。然而，在國家推出的種種藥方都收效甚微的情況下，國家推出了“債轉(zhuǎn)股”的新貼子，以期達(dá)到既最大限度的回收國有銀行的不良貸款又能對(duì)國有負(fù)債企業(yè)進(jìn)行規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度改造的雙重目的。盡管我們?cè)O(shè)想周密，但在具體實(shí)施的過程中，也遇到了相當(dāng)?shù)膯栴}，其中，“債轉(zhuǎn)股”與現(xiàn)行法律框架的沖突就相當(dāng)引人矚目。債轉(zhuǎn)股在中國乃新生事物，牽涉很多制度創(chuàng)新，而創(chuàng)新必破舊，現(xiàn)行法律體系，在很多方面都與之相抵觸。同時(shí)，我們的改革還必須考慮秩序，若一味追求革新而恣意橫行，法治必不存，這也正是我們構(gòu)建《債轉(zhuǎn)股特別法》的目的，也是依法治國的必然。在此作者力圖找出沖突，并分析政策趨向，為《債權(quán)股特別法》的構(gòu)建架橋鋪路。
二、債轉(zhuǎn)股與公司資本三原則的阻礙
�。ㄒ唬┳璧K。
債轉(zhuǎn)股遇到現(xiàn)行法律障礙很多，其中最明顯的莫過于我國《公司法》確立的資本三大原則，即資本確定、資本維持、資本不變。所謂“資本確定”，系指公司資本總額應(yīng)記載于公司章程，并在公司成立時(shí)認(rèn)足、募足。這一原則主要體現(xiàn)在《公司法》中關(guān)于法定資本最低限額的規(guī)定及公司登記成立時(shí)注冊(cè)資本均需認(rèn)足、募足的規(guī)定。而債轉(zhuǎn)股過程中，AMC以債權(quán)為投資手段向國企投資，雖未為不可，“但債權(quán)非金錢物品之可以直接供人利用者也。以債權(quán)出資，必俟債務(wù)人到期清償，始為實(shí)受其益，而公司亦于債務(wù)清償之日，為實(shí)收該股東資本之時(shí)。若到期債務(wù)無著，則與未曾出資者，有何少異？”[1]且以債權(quán)出資原則上應(yīng)為對(duì)其他債務(wù)人之債權(quán)，若是針對(duì)被投資公司本身之債權(quán)，即使實(shí)現(xiàn)，亦是以原本公司的借貸資產(chǎn)向自身投資，公司資產(chǎn)并未有任何增減。再者，我國《公司法》為嚴(yán)格資本確定原則，并規(guī)定以工業(yè)產(chǎn)權(quán)，專有技術(shù)作價(jià)出資不得超過這公司注冊(cè)資本20％，其目的無非為防止權(quán)利資本有名無實(shí)。而債權(quán)做為一種期待請(qǐng)求權(quán)，實(shí)現(xiàn)與否本無定數(shù)，且債轉(zhuǎn)股中之債權(quán)乃不良債權(quán)，以不良債權(quán)占公司絕大多數(shù)股份，不能不說是與資本確定原則相違背。
所謂資本維持，系指公司應(yīng)當(dāng)維持與公司資本總額相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)，其目的在于維護(hù)公司清償債務(wù)之能力，保護(hù)債權(quán)人之利益。我國公司法中，累計(jì)轉(zhuǎn)投資不得超過公司凈資產(chǎn)50％的規(guī)定（第12條），有限公司的初始股東對(duì)現(xiàn)款之外的出資價(jià)值負(fù)保證責(zé)任的規(guī)定（第28條）；股份公司不得以低于票面金額發(fā)行股份的規(guī)定（131條）；除依本法特別規(guī)定之目的與程序，公司不得收購公司自己之股票的規(guī)定（第149條）；公司在彌補(bǔ)虧損、提到公積金之前，不得向股東分配利潤（第177條）等均體現(xiàn)了此原則。[2]然反觀債轉(zhuǎn)股之流程，實(shí)有不少與資本維持原則相背之處：其一，四大AMC實(shí)有資本均為100億RMB，但其接收的四大國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)都遠(yuǎn)逾此數(shù)，AMC把遠(yuǎn)逾此100億RMB的不良資產(chǎn)全部債轉(zhuǎn)股，明顯違背《公司法》資本維持原則中關(guān)于轉(zhuǎn)投資比例限制的規(guī)定。盡管我國亦有投資公司、控股公司之例外，但是否就意味著AMC可以用“四兩撥千金”之力把如此龐大的不良資產(chǎn)全部用于轉(zhuǎn)投資而不受任何限制呢？其二，《公司法》第28條規(guī)定了初始股東對(duì)現(xiàn)款之外的出資價(jià)值負(fù)保證責(zé)任的規(guī)定亦明顯與不良資產(chǎn)為投資手段的做法相抵觸。試想，AMC債轉(zhuǎn)投之目的乃最大限度的回收本已無望的債權(quán)，其對(duì)債權(quán)能否變現(xiàn)心中實(shí)無把握，若屆時(shí)無變現(xiàn)之可能，AMC肯定不可能按《公司法》之規(guī)定承擔(dān)連帶之責(zé)，追續(xù)投資。其三，資本維持原則還要求公司在提取法定公積金、公益金、彌補(bǔ)虧損之前不得分配利潤。然在債權(quán)股之后的新公司中，虧損本來嚴(yán)重，若嚴(yán)格按照這一原則辦理，AMC在十年之內(nèi)到底有多大作為殊難預(yù)料。
所謂資本不變，系指公司資本總額，非依法定程序，不得改變，其目的在于保護(hù)債權(quán)人之利益，同時(shí)又防止資本過剩，股東承擔(dān)過多之風(fēng)險(xiǎn)。我國《公司法》第216條，關(guān)于公司減資之限制及149條禁止公司回購自身股份之規(guī)定，第34、35條關(guān)于股東不得抽回資金之規(guī)定皆是這一原則的體現(xiàn)。在債轉(zhuǎn)股過程中與資本不變?cè)瓌t相抵觸者亦不鮮見：其一，資本不變要求投資者不能抽出其出資，只能在股東之間轉(zhuǎn)讓。然而在AMC使命完成之后，撤出國有企業(yè)乃是必然，其龐大的股份如何處置實(shí)是令人費(fèi)盡心思。本來若國有股可以上市，問題亦可解決，但在我國特殊國情下國有股，法人股上市偏偏困難重重。其二，在經(jīng)濟(jì)學(xué)界普遍主張AMC公司退出之后，可由國企回購其投票，然股票回風(fēng)又恰與資本不變?cè)瓌t相違背。股票回購歸根結(jié)底是一種減少注冊(cè)資本的行為，《公司法》對(duì)減資規(guī)定頗為苛嚴(yán)，并規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰條款，債轉(zhuǎn)股之行為亦當(dāng)受其阻礙已無疑義。
�。ǘ┱壑允跈�(quán)資本制、投資銀行制
與公有股上市流通的思路
公司資本三原則乃我國公司法之強(qiáng)行規(guī)定，當(dāng)事人無從回避與選擇。我國遵循大陸法系之傳統(tǒng)且有過之而無不及的原因主要有二：其一，乃維護(hù)市場(chǎng)交易安全。交易的效率與安全，歷來是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法所關(guān)注的兩大要素，適當(dāng)衡平二者之價(jià)值，事關(guān)重大。我國80年代“皮包公司”盛行，“三角債”積重難返，交易安全大受威脅，故而在90年代的公司立法采嚴(yán)格的傳統(tǒng)資本立法模式，實(shí)有其不得已之原因。其二，乃維護(hù)債權(quán)人之利益。公司乃企業(yè)法人，以其實(shí)有資本為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司若無一定數(shù)量之財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人利益實(shí)難保障。但目前國內(nèi)經(jīng)濟(jì)局勢(shì)大有改觀，盡管以上理由不能不慮，但經(jīng)營效率，鼓勵(lì)投資卻應(yīng)當(dāng)成為我們的首要目標(biāo)。同時(shí)國外嚴(yán)苛遵循資本三原則者亦已改弦更張，我國再一味的僵化固守傳統(tǒng)反而不明。其缺陷主要在于：首先，公司成立后，需多少資金，何時(shí)求助于借貸，何時(shí)求諸公眾籌資，取決于公司發(fā)展快慢，經(jīng)濟(jì)形勢(shì)等難以逆料之因素，若每次增減資本都要修章程、如股東會(huì)、重新登記，不僅增加集資成本，且可能坐失商機(jī)。第二，公眾募集公司首期股份能否募足，亦與多種因素有關(guān)，若因一小部股份無人認(rèn)購而致公司無法成立，其巨大代價(jià)，僅為保護(hù)當(dāng)時(shí)尚不存之債權(quán)人，其合理性更令人懷疑。第三，公司之清償能力，取決于可以即時(shí)變現(xiàn)之凈資產(chǎn)，而并非帳面資產(chǎn)。帳面資產(chǎn)再多，若不能變現(xiàn)，則毫無實(shí)益，甚至還會(huì)對(duì)第三人起誤導(dǎo)作用。因而在60年代之后，各國均在不同程度上采用了折衷授權(quán)資本制，如臺(tái)灣公司法第156條第2項(xiàng)規(guī)定：公司設(shè)立時(shí)股份總額得分次發(fā)行，但第一次發(fā)行之股份，不得少于章程總額之1/4，即適其例。[3]法國公司法第75條規(guī)定，股份公司成立時(shí)，記載于章程的股本總額，實(shí)收資本應(yīng)達(dá)股份總額的1/4，未繳部分，得由董事會(huì)在公司成立之后五年內(nèi)催繳。美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第17條亦規(guī)定：除非認(rèn)購協(xié)議另有規(guī)定，認(rèn)購股份不管是在公司設(shè)立前后，都應(yīng)按董事會(huì)確定的時(shí)間一次繳足或董事會(huì)確定的數(shù)目和時(shí)間分期支付�？梢娛跈�(quán)資本制的核心用“授權(quán)股份”，即公司在存續(xù)期間，除非章程有限制性規(guī)定，發(fā)行股份的時(shí)間、價(jià)格、類別等權(quán)利均由董事會(huì)裁量，不必經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)。換句話說，授權(quán)資本制即不必遵循資本三大原則，即使公司未能募足法定資本之?dāng)?shù)額，亦能達(dá)到成立公司之目的。折衷授權(quán)資本制則采實(shí)收資本制與授權(quán)資本制兩家之長，既要吸收授權(quán)資本制之效率，又要吸收實(shí)收資本制之安全，遂成為眾多國家公司立法之模式，我國嚴(yán)格的實(shí)有資本立法模式在新形勢(shì)下亦確有改革之必要。
而分析我國目前實(shí)行的債轉(zhuǎn)股革新，實(shí)是對(duì)實(shí)收資本制和資本三大原則的極大挑戰(zhàn)，以難以回收之不良債權(quán)作為主要投資手段，資本確定根本無從談起，資本維持與資本不變則更不值一提。若嚴(yán)格按《公司法》之規(guī)定，則債轉(zhuǎn)股的公司制改革根本無法推行，沖突再所難免。在新形勢(shì)下，引進(jìn)折衷授權(quán)資本制既可與債權(quán)股創(chuàng)新相適合，又可借機(jī)改變公司法之傳統(tǒng)僵化體制，實(shí)是一舉兩得，采折衷授權(quán)資本制，成立新公司時(shí)須實(shí)有一定比例之資本，以防公司純粹成為“皮包公司”，同時(shí)亦不必于成立時(shí)即繳足所有股份，而可于公司成立之后的一定期限內(nèi)分期分批募足，這也正符合債權(quán)投資的特性。用折衷授權(quán)資本制可解決債轉(zhuǎn)股與資本確定原則的沖突，而對(duì)于資本維持中的轉(zhuǎn)投資限制則可通過賦予AMC投資控股公司或投資銀行的功能，來避免轉(zhuǎn)投資不能超過公司凈資產(chǎn)50％的規(guī)定。對(duì)于資本不變?cè)瓌t與AMC公司十年退出之沖突則可通過允許國有股上市流通轉(zhuǎn)讓這一制度，來達(dá)到既維持資本不變這一基本原則又可使AMC公司合理合法退出國企之目的。投資銀行制與國有股上市流通轉(zhuǎn)讓的思路在下文將詳述，在此不多言。當(dāng)然，我們?cè)诖碎l明債轉(zhuǎn)股改革是對(duì)公司資本三原則的極大挑戰(zhàn)或突破，并分析了折衷授權(quán)資本制乃當(dāng)今資本立法之潮流，但并非主張?jiān)谖覈纯掏菩姓壑允跈?quán)資本制，畢竟公司資本三大原則在保障債權(quán)人利益方面仍有其不可忽視之作用，[4]是我國在90年代深受“皮包公司”之苦后做出的理性的立法選擇。債轉(zhuǎn)股企業(yè)傾向折衷授權(quán)資本制只能做為特殊情況下的特殊例子而存在，并不意味著中國公司立法普遍的、主導(dǎo)性的立法選擇。漸進(jìn)式的法律改革思路并不因此被打破，債轉(zhuǎn)股企業(yè)其重大意義在于可以做為一種嘗試、一種探索為日后的資本立法改革積累寶貴的經(jīng)驗(yàn)。
二、債轉(zhuǎn)股與國有商業(yè)銀行的投資限制
�。ㄒ唬┙鹑诎踩c分業(yè)體制。
考察世界金融業(yè)的發(fā)展軌跡，基本可概括為投資銀行與商業(yè)銀行由融合到分業(yè)再趨融合的歷史。盡管綜合銀行或“一攬子銀行”已成為世界銀行業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)，但投資銀行與商業(yè)銀行的分業(yè)模式仍有相當(dāng)世界影響。這種分業(yè)體制是1929-1933年經(jīng)濟(jì)大蕭條之后率先在美國確立的。美國政府對(duì)證券市場(chǎng)和銀行業(yè)活動(dòng)進(jìn)行精密調(diào)查之后，他們認(rèn)識(shí)到銀行信用的盲目擴(kuò)張和商業(yè)銀行直接或間接的卷入風(fēng)險(xiǎn)很大的股票市場(chǎng)，是1929年股市大崩潰的罪魁禍?zhǔn)�，而一旦處于全國�?jīng)濟(jì)核心的銀行倒閉，整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)便不可避免地陷入崩潰。于是1937年國會(huì)通過了著名的Glass-StengallAct,它將商業(yè)銀行業(yè)務(wù)和投資銀行業(yè)務(wù)截然分開，從而在根本上確定了二者的分業(yè)體制。在此之后，許多綜合銀行都將這兩種業(yè)務(wù)分開成立了專門的投資銀行與商業(yè)銀行。例如，摩根銀行分裂為摩根。斯坦利投資銀行與J.P.摩根銀行。而還有一些銀行則挑選一種放棄另一種，例如，花旗銀行與美州銀行成為專門的商業(yè)銀行，而所羅門兄弟公司、美林公司及高盛公司則選擇了投資銀行業(yè)務(wù)。[5]中國改革開放后由于金融監(jiān)管并未步入正規(guī)，商業(yè)銀行投資房地產(chǎn)、投機(jī)股票進(jìn)屢有發(fā)生，隨著金融整頓與泡沫經(jīng)濟(jì)的破滅，遂逐漸認(rèn)識(shí)到商業(yè)銀行濫用居民儲(chǔ)蓄投資風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)對(duì)整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的巨大沖擊，1995年《商業(yè)銀行法》出臺(tái)，第43條規(guī)定，商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)，不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。在此之后的《保險(xiǎn)法》第104條，《證券法》第131、第133條都從不同角度貫徹了這一指導(dǎo)思想，是由中國的金融分業(yè)體制正式確立。[6]分業(yè)體制的確立一定程度上對(duì)中國金融穩(wěn)定起到了相當(dāng)重大的作用，中國在亞洲金融風(fēng)暴中能獨(dú)善其身從某種意義上正印證了這一點(diǎn)。
（二）AMC接收商業(yè)銀行不良債權(quán)，其本意實(shí)為避規(guī)分業(yè)限制
既然中國實(shí)行金融分業(yè)體制之大原則，并有相當(dāng)積極功效，債轉(zhuǎn)股制度的設(shè)計(jì)者自然不能熟視無睹，于是成立AMC接收銀行不良債權(quán)，其目的之一即有規(guī)避分業(yè)限制之意圖。但即使如此，仍有兩點(diǎn)不能忽視：其一，AMC公司雖為收購商業(yè)銀行不良債權(quán)，但其目的卻并非通過此種收購重組手段而獲利，其目的在于最大限度的回收不良資產(chǎn)，化解金融風(fēng)險(xiǎn)，將最終盤活之銀行資產(chǎn)歸之于銀行本身。這一點(diǎn)在國家經(jīng)貿(mào)委及中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《意見》第一條第1項(xiàng)及目前相當(dāng)實(shí)例得到印證。[7]在整個(gè)債轉(zhuǎn)股過程中，AMC不過起到一個(gè)集中、過渡的橋梁作用，既無風(fēng)險(xiǎn)又無收益，其性質(zhì)倒更類似商業(yè)銀行處理不良資產(chǎn)的代理人或信托者，與商業(yè)銀行自身介入企業(yè)實(shí)無稍異。以此種方法規(guī)避現(xiàn)行法律限制并不見得十分高明。其二，根據(jù)《意見》第五條第5項(xiàng)之規(guī)定，國家開發(fā)銀行可自行開展債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)，不必成立AMC，亦不必委托他人行使，這一規(guī)定與現(xiàn)行分業(yè)體制直接沖突已無異議。債轉(zhuǎn)股法律制度的出臺(tái)對(duì)我國分業(yè)體制的沖擊與投資銀行業(yè)的勃興意義深遠(yuǎn)。
（三）分業(yè)體制的檢討與混業(yè)體制
分業(yè)體制之推行，其原因有三：其一，商業(yè)銀行資金來源大多出自廣大蓄戶，涉及國計(jì)民生，投資于高風(fēng)險(xiǎn)的證券業(yè)易引發(fā)金融動(dòng)蕩；其二，由于委托一代理關(guān)系中信息不對(duì)稱（AsymmetricInformation）問題的存在，商業(yè)銀行自營證券業(yè)存在的利益沖突必然會(huì)嚴(yán)重危害蓄戶及委托人之利益，進(jìn)而影響整個(gè)金融安全[8]，其三，二十世紀(jì)三十年代的大危機(jī)無疑起到了催化劑的作用。然而通觀現(xiàn)代金融體制之發(fā)展趨勢(shì)，混業(yè)體制正逐步取代分業(yè)體制成為世界之主流，德國一直保持綜合銀行制的混業(yè)模式，造就了德意志銀行這一全球最大的金融霸主。英國早在1986年即允許商業(yè)銀行投資證券業(yè)務(wù)；日本則于1996年推行名為“大爆炸”的金融改革方案，目標(biāo)于2001年前實(shí)現(xiàn)信貸、證券、保險(xiǎn)全面混業(yè)經(jīng)營；美國一直是分業(yè)體制的典型，也于1997年11月4日通過了《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》又稱《格朗一利奇金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》推行金融百貨公司計(jì)劃。至此，傳統(tǒng)分業(yè)體制基本已被更為先進(jìn)的混業(yè)模式所取代。[9]究其原因，不外在于：第一，混業(yè)體制更符合金融業(yè)做為一般經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)之特征，有利于促進(jìn)金融競爭，促進(jìn)金融服務(wù)現(xiàn)代化；第二，綜合金融制，更有利于降低金融發(fā)展與行業(yè)成本，加速金融增長，第三，各國加劇了對(duì)國際市場(chǎng)的爭奪，混業(yè)模式無疑更具優(yōu)勢(shì)；第四，目前，美歐等國的經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定增長為打破分業(yè)體制創(chuàng)造了條件；第五，混業(yè)模式的綜合金融客觀上更有利于消費(fèi)者之利益。入世之后的中國亦必然受綜合金融潮流的沖擊，在事實(shí)上，盡管分業(yè)模式乃中國之立法選擇，但在法律明文禁止之外，混業(yè)經(jīng)營的趨向或準(zhǔn)備業(yè)已開始。1996年中國建設(shè)銀行和美國摩根。斯擔(dān)利合作成立了中國國際金融公司；1999年國家開發(fā)銀行與中國投資銀行合并；中國銀行的海外全資性子公司中銀國際控股公司可以說都是中國發(fā)展混業(yè)綜合銀行的嘗試。1999年10月，國家為支持資本市場(chǎng)健康發(fā)展，進(jìn)一步拓寬證券公司的融資渠道，允許證券公司用股票質(zhì)押向銀行貸款，這無疑在銀行業(yè)與證券業(yè)之間開通了一個(gè)“輸血”管道，銀證兼業(yè)或?qū)嵸|(zhì)上的兼業(yè)已成事實(shí)，中國的全能銀行呼之欲出。[10]
與以上中國分業(yè)模式的松動(dòng)相較，AMC的成立，債轉(zhuǎn)股之推行，更是在中國的業(yè)已松動(dòng)的分業(yè)體制上又推了一大把。債權(quán)股打破了《商業(yè)銀行法》第43條關(guān)于商業(yè)銀行不得投資于證券業(yè)務(wù)，不得投資于企業(yè)及非自用不動(dòng)產(chǎn)之規(guī)定，相反，新成立的代替銀行處理不良資產(chǎn)的AMC從事業(yè)務(wù)之廣泛不來于西方的投資銀行，[11]商業(yè)銀行與各自聯(lián)系A(chǔ)MC相結(jié)合，綜合銀行已顯雛形。
�。ㄋ模﹤D(zhuǎn)股與中國的投資銀行業(yè)
美國著名金融投資專家Robert.Tun認(rèn)為所謂投資銀行實(shí)為從事一部或全部資本市場(chǎng)業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，其本源業(yè)務(wù)為證券承銷經(jīng)紀(jì)，其標(biāo)志性業(yè)務(wù)則為債務(wù)重組、企業(yè)并購與資產(chǎn)管理等。[12]從這種意義上說僅僅從事證券承銷業(yè)務(wù)的中國所謂的投資銀行—券商，并非真正意義上的現(xiàn)代投資銀行。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國券商收入來源大致分為五部分：承銷股票收入、股票經(jīng)紀(jì)傭金收入、保證金利差收入、股票自營收入、其他收入，以利潤為100％計(jì)，我國券商在企業(yè)購并、理財(cái)、重組等新型業(yè)務(wù)收入方面尚不足10％。[13]這一數(shù)據(jù)一定程度上反映了我國投資銀行發(fā)展的落后狀況。
或者有人認(rèn)為，我國投資銀行之所以牌目前之落后狀態(tài)，其原因在于我國根本不需要投資銀行。其實(shí)這是一個(gè)天大的誤解，我國的企業(yè)購并、資產(chǎn)重組、財(cái)務(wù)咨詢從根本說正是需要有一批具有相當(dāng)規(guī)模與專業(yè)水平投資銀行的參與，在我國的上述業(yè)務(wù)中，由于沒有專業(yè)的投資銀行的介入，很大程度上還處于一種非理性的或行政主導(dǎo)型狀態(tài)，企業(yè)的并購重組很大程度上并非市場(chǎng)規(guī)律的反映，更大程度上體現(xiàn)的是領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人意志或好大喜功的一種表現(xiàn)。因而企業(yè)重組后，很大一部分，并非以優(yōu)帶劣，而是劣者逾劣，優(yōu)者變劣。目前我國國企改革正處于攻艱階段，實(shí)行優(yōu)勝劣汰、企業(yè)重組已是勢(shì)在必行，特別是目前我國國企改革的重頭戲—債轉(zhuǎn)股，即是企業(yè)重組的一個(gè)重大舉措，從國外的成功范例來看，投資銀行的介入幾乎是一個(gè)共同點(diǎn)，近鄰泰國從東南亞危機(jī)中擺脫，可以說就是國外大投資銀行成功動(dòng)作的典型。[14]由此，可以說投資銀行與其他市場(chǎng)主體一樣也是社會(huì)分工專業(yè)化、市場(chǎng)化的結(jié)果。
我國的債權(quán)股改革同樣也需要專業(yè)的投資銀行的介入，但與其他各國經(jīng)驗(yàn)不同的是，我國并未引入國外大投資銀行參與債轉(zhuǎn)股市場(chǎng)，而是成立了業(yè)務(wù)類似于投資銀行的AMC，考察AMC的業(yè)務(wù)領(lǐng)域?qū)嵟c現(xiàn)代投資銀行無異，倒是傳統(tǒng)的證券承銷業(yè)務(wù)不在其例，若是券商與AMC聯(lián)合反能成為真正的中國的投資銀行。從上面我們分析了中國投資銀行業(yè)務(wù)突破現(xiàn)行分業(yè)體制的軌跡來看，我國AMC的成立可以說是中國投資銀行業(yè)發(fā)展史上的一件大事，它標(biāo)志我國傳統(tǒng)投資銀行向現(xiàn)代投資銀行的轉(zhuǎn)變，標(biāo)志著中國的投資銀行已不再局限于券商時(shí)代而是走向真正的資產(chǎn)業(yè)務(wù)時(shí)代。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家董輔指出，AMC的最終出路，不應(yīng)是10年后解散而應(yīng)是變?yōu)橥顿Y銀行。
那么，我們既然說債轉(zhuǎn)股之推行，AMC之成立是對(duì)我國分業(yè)體制的一次巨大沖擊，是中國現(xiàn)代投資銀行誕生之標(biāo)志，是否就意味著債轉(zhuǎn)股的推行是我國混業(yè)模式的發(fā)端或是分業(yè)體制終結(jié)的標(biāo)志呢？AMC幾乎都依附于某一國有商業(yè)銀行，是否意味著我國出現(xiàn)了一種新型的涵蓋商業(yè)銀行與投資銀行所有業(yè)務(wù)的全能銀行呢？我們認(rèn)為并非如此，我們認(rèn)為債轉(zhuǎn)股并不意味著分業(yè)體制的終結(jié)，分業(yè)體制在中國仍將并且應(yīng)該在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)存在。它也不意味著中國將推行新的綜合銀行制。我們?nèi)詰?yīng)堅(jiān)持商業(yè)性金融與投資性銀行分開發(fā)展的政策而不應(yīng)一味的去追逐國際潮流。所有的急功近利的行動(dòng)都有可能讓我們付出昂貴的代價(jià)。實(shí)行混業(yè)經(jīng)營，建立綜合銀行須具備六個(gè)基本條件：其一、現(xiàn)代金融企業(yè)制度普遍建立，金融內(nèi)控機(jī)制已相當(dāng)完善；其二，中央銀行宏觀調(diào)控機(jī)制和金融監(jiān)管體制相當(dāng)健全；其三，金融風(fēng)險(xiǎn)基本化解，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行；其四，適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的金融法律制度基本健全；其五，統(tǒng)一完整，發(fā)達(dá)的金融市場(chǎng)體系要基本完成；其六，金融從業(yè)人員的素質(zhì)要大大提高。但從目前我國金融業(yè)的情況來看，還根本不具備以上條件，金融企業(yè)化并非從根本上得到推行，我國商業(yè)銀行其業(yè)務(wù)相當(dāng)程度上都受制于國家政策與行政決策；金融風(fēng)險(xiǎn)的控制能力還根本無法與美日等國相比，四大國家有商業(yè)銀行資產(chǎn)負(fù)債比例相當(dāng)?shù)�，資本充還率還遠(yuǎn)未達(dá)到商業(yè)銀行法提出的8％的要求，離巴塞爾協(xié)議確立的國際標(biāo)準(zhǔn)亦有相當(dāng)距離；目前金融法規(guī)也相當(dāng)不健全，并且難以得到切實(shí)有效的貫徹實(shí)施，違規(guī)事件屢有發(fā)生。這一切都說明我國的金融改革必須慎之又慎，盲目赴追潮流肯定是不明智的。當(dāng)然，這也并不意味著我們將固步自封，視金融全球化的潮流于不顧，我們完全可以在法律框架內(nèi)漸進(jìn)改革之路，我們推行的債轉(zhuǎn)股只能說是這條漸進(jìn)之路上的一大步，抹殺意義或片面的夸大作用都是不正確的。
三、債轉(zhuǎn)股對(duì)銀行與財(cái)政關(guān)系的沖擊
�。ㄒ唬﹩栴}的提出
作為維持國家機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)的財(cái)政歷來與作為現(xiàn)代金融企業(yè)的商業(yè)銀行及作為金融管理機(jī)關(guān)的央行是嚴(yán)格分開的，商業(yè)銀行作為金融企業(yè)以贏利為目的，與其他企業(yè)相較，僅為經(jīng)營范圍不同，其他則不應(yīng)有異。我國自改革開放以來，即認(rèn)識(shí)到政企不分之弊害，銀行商業(yè)化，遂成為我國金融體制改革之重點(diǎn)，政策性金融與商業(yè)性金融相分離，央行與經(jīng)營性銀行相分開亦成國人之共識(shí)。九十年代中期做為金融體制改革的成果，《商業(yè)銀行法》第4條第1款、第3款即表明：商業(yè)銀行乃實(shí)行自主經(jīng)營、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、自負(fù)盈虧、自我約束、以其全部法人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任的金融企業(yè)。這一規(guī)定，實(shí)際上充分表明了我國政企分開的決心，其目的在于給銀行以壓力與動(dòng)力，促進(jìn)整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。至于中央銀行與財(cái)政的關(guān)系，財(cái)政不得向央行透支幾乎是國內(nèi)外的通行做法，在90年代初，我國不遵循這一基本規(guī)律，結(jié)果造成通貨膨脹，泡沫經(jīng)濟(jì)的風(fēng)潮，于是建立中國真正的中央銀行成為必須。1995年頒布的《人民銀行法》第2條即規(guī)定中國人民銀行是中國的中國銀行，其主要職責(zé)在于對(duì)金融業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理。第28條即明文禁止中央銀行對(duì)財(cái)政透支，不得直接認(rèn)購、包銷國債和其他政府債券。從以上對(duì)銀行與財(cái)政關(guān)系的分析。我們不難看出財(cái)政與銀行的關(guān)系必須根本劃清，這是我國經(jīng)濟(jì)體制改革的成果，是對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的深刻反思后做出的理性的制度選擇是與國際通行做法相一致的。
我們對(duì)目前正在進(jìn)行的如火如荼的債轉(zhuǎn)股改革進(jìn)行仔細(xì)分析，不難發(fā)現(xiàn)，它使我們經(jīng)濟(jì)體制改革中銀行與財(cái)政這對(duì)本已理清的關(guān)系重新變得模糊。按照《條例》之規(guī)定，AMC的資產(chǎn)全部由財(cái)政核撥，用于收購國有銀行不良貸款，最大限度的運(yùn)用各種手段把損失降低到最低限度，并且這些不良貸款并非按照其市場(chǎng)價(jià)值來核定，完全依帳面價(jià)值來衡量，說到底是由國家財(cái)政來承擔(dān)了銀行資產(chǎn)剝離后暴露出來的嚴(yán)重資金不足，也就意味著銀行的損失由財(cái)政來負(fù)擔(dān)，[15]我國商業(yè)化改革中的銀行又變成了一種只負(fù)盈不負(fù)虧的政府的職能部門。如前所述，我國國有企業(yè)資金來源由劃撥改為貸款后，建立起許多根本毫無自有資金的國企，撥改貸的政策很大程度上應(yīng)當(dāng)對(duì)目前銀行的巨額不良貸款負(fù)責(zé)，這種政策性呆帳產(chǎn)生的原因在于本該由財(cái)政負(fù)擔(dān)的投資壓到了銀行的身上，換句話說實(shí)質(zhì)為財(cái)政對(duì)銀行的一種透支，盡管人們一度并未認(rèn)識(shí)到這一問題的嚴(yán)重性，而是在暗自慶幸為國際財(cái)政節(jié)約了大筆開支，而國有企業(yè)的債轉(zhuǎn)股又使得這一問題暴露無遺。至此，我們甚至可以這樣說，相當(dāng)一部分進(jìn)行債轉(zhuǎn)股的不良債務(wù)都是由于財(cái)政隱蔽的透支銀行而致，這種對(duì)銀行的透支必然又導(dǎo)致央行增發(fā)人民幣，因而可以說是財(cái)政對(duì)央行的透支，而這一點(diǎn)又恰與《人民銀行法》第26條相悖。這種結(jié)局使國家不得不成立AMC，完全由財(cái)政撥款來彌補(bǔ)因此造成的惡果，所以有人認(rèn)為債轉(zhuǎn)股的實(shí)質(zhì)是財(cái)政向國企再投資并非沒有道理。
（二）從硬約束到軟約束的法律檢討
透過銀行與財(cái)政關(guān)系的“非法化”，我們?cè)賹?duì)其進(jìn)行深層次的反思，中國國有企業(yè)資金來源實(shí)際上是經(jīng)歷了一個(gè)由行政硬約束到法律硬約束再到目前法律軟約束的過程。很遺憾的是，這一過程幾乎是與中國國企改革的全過程是相一致的，但這個(gè)同時(shí)也是中國法治化進(jìn)程的過程中，卻無法從中找到“法律”這一神圣的名詞的影子，大都是行政機(jī)關(guān)借改革之名進(jìn)行的嚴(yán)重拋棄法權(quán)觀念的嘗試。所謂行政硬約束是指在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期國企資金靠財(cái)政直接劃撥，人、財(cái)、物經(jīng)營管理等大權(quán)悉歸行政主管部門，這時(shí)國企本身毫無自主權(quán)，政府對(duì)企業(yè)的約束是告行政管理手段實(shí)現(xiàn)的一種行政性硬約束，由于企業(yè)虧贏于己毫無利益可言，實(shí)際上與政府職能部門無異。這時(shí)企業(yè)并非真正贏利性的市場(chǎng)主體，贏歸政府，虧亦歸政府。改革開放之后，我們一直在為把企業(yè)變成真正的市場(chǎng)主體而努力，而變財(cái)政向國企直接注資為銀行替財(cái)政向企業(yè)貸款的方式，改革者的本意是想通過債權(quán)債務(wù)關(guān)系這種很剛性的法律約束來達(dá)到給企業(yè)以壓力和動(dòng)力，真正把國企推向市場(chǎng)，擺脫原來政企不分的混沌狀態(tài)。然而，在我國，國有企業(yè)的所有者由計(jì)委、組織人事、主管部門、國資局、財(cái)政等多個(gè)系統(tǒng)和多個(gè)部代表。這此部門只有所有者的權(quán)力，卻根本沒有所有者的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)，因此向銀行舉債的是國有企業(yè)，是經(jīng)營者，而非所有者，也就是經(jīng)營者替所有者向銀行借錢來彌補(bǔ)由于財(cái)政不注資的虧空，并替所有者花錢。放貸者面對(duì)的是地位比自己高的部門，根本無法按正常的法律規(guī)定去追討債務(wù)。另一方面，我國《破產(chǎn)法》實(shí)施至今，恐怕已成為中國最沒有法律效力的法律，國有企業(yè)破產(chǎn)與否更多的取決于政府的考量而不是市場(chǎng)的法則。因而，在西方法制比較健全的國家里，本來相當(dāng)硬的債務(wù)約束在我國卻成為最軟的約束。[16]（欠帳可以不還，半死不活債權(quán)人也不能申請(qǐng)其破產(chǎn)）。我國國企改革的目標(biāo)不僅沒有達(dá)到，而且使企業(yè)背上了難以喘息的債務(wù)包袱，銀行則陷入呆帳危機(jī)，或許唯一受益的是財(cái)政，為此節(jié)省了大量的開支。當(dāng)然，其另一個(gè)惡果則是使銀行與財(cái)政的關(guān)系變得模糊不清，最高權(quán)力機(jī)關(guān)通過的《人民銀行法》及《商業(yè)銀行法》實(shí)際剛一出爐就面臨著潛在的社會(huì)性的違法狀態(tài)而束手無策。在積重難返的被破壞了的銀財(cái)關(guān)系下，不得不做出的債轉(zhuǎn)股改革，以股權(quán)約束代替?zhèn)鶛?quán)約束，由財(cái)政注資彌補(bǔ)銀行虧空，其目的之一就是為了理順銀財(cái)關(guān)系，形成良性互動(dòng)。但實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，阻力仍然不小，其中之一，就是AMC應(yīng)當(dāng)真正的行駛起股東權(quán)力，對(duì)國企進(jìn)行徹底規(guī)范化的公司制改造，達(dá)到這一點(diǎn)據(jù)目前之現(xiàn)實(shí)考察，不能不令人憂慮，原因在于：第一《意見》令人費(fèi)解地規(guī)定AMC不參與企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，其代表人僅參與重大決策。這也就表明，從立法者那里，他們壓根就沒想讓AMC真正行駛他理應(yīng)享有的股東權(quán)力，所謂的規(guī)范化的公司制改造還是寄托在原有企業(yè)管理層的身上，使人覺得有點(diǎn)與虎謀皮之感，這不僅難以給企業(yè)以壓力，也削弱了AMC的自身動(dòng)力且根本與《公司法》相違背，異化了正常的股東權(quán)益。第二，對(duì)于AMC本身來說，其本身并無自身利益可言，并非真正的市場(chǎng)主體，倒更像國家到民間放糧的欽差，債轉(zhuǎn)股成功與否，公司制改與不改根本與其毫無關(guān)聯(lián)，依靠這樣的欽差來改造賴帳成性的國企，其后果不言自明。第三，國家寄以厚望的債轉(zhuǎn)股改革，在眾多國有企業(yè)那里，卻成了債務(wù)大赦的難得契機(jī)，從一開始就出現(xiàn)了嚴(yán)重的逆向選擇與道德風(fēng)險(xiǎn)問題。所謂逆向選擇是指在實(shí)施債轉(zhuǎn)股之前會(huì)出現(xiàn)一些企業(yè)將債轉(zhuǎn)股看成國企大鍋飯的“最后的晚餐”，競相爭取債轉(zhuǎn)股額度，形成賴帳風(fēng)潮。所謂道德風(fēng)險(xiǎn)是指實(shí)施債轉(zhuǎn)股之后部分企業(yè)的管理者會(huì)覺得通過債轉(zhuǎn)股輕易免除了其負(fù)擔(dān)，認(rèn)為國家定不會(huì)對(duì)國企的狀況視而不管，從而形成依賴心理，忽視企業(yè)真正的內(nèi)部管理。[17]正因此如此，在債轉(zhuǎn)股一開始，一些未被列入債轉(zhuǎn)股推薦名單的企業(yè)便開始了一定程度不亞于“跑上市”的債轉(zhuǎn)股“攻關(guān)”活動(dòng)，所以，盡管《意見》中對(duì)債轉(zhuǎn)股企業(yè)規(guī)定了硬性的條件并出臺(tái)了嚴(yán)苛的選擇程序，但國有企業(yè)爭吃“免費(fèi)午餐”的現(xiàn)象仍難以避免[18]。照此下去，以AMC為股東對(duì)國企的股權(quán)約束一開始就被弱化，其效果比以往銀行對(duì)國企的債權(quán)硬約束可能更糟。從銀行與財(cái)政關(guān)系的變遷，從由行政硬約束到債務(wù)硬約束再到股權(quán)軟約束，似乎我們根本看不出政府與企業(yè)徹底分開的清晰思路，除名義變幻以外，國有企業(yè)規(guī)范市場(chǎng)主體構(gòu)建進(jìn)程依舊漫長，問題的癥結(jié)似乎不在于如何來約束國有企業(yè)，而是應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)則和法治化進(jìn)程的要求來徹底理順國有企業(yè)與政府的關(guān)系，對(duì)國企進(jìn)行真正規(guī)范的公司制改造，戰(zhàn)略性的調(diào)整國有企業(yè)的布局，堅(jiān)決從制度上杜絕內(nèi)部人控制現(xiàn)象。一味的在現(xiàn)有體制下兜圈子，不僅經(jīng)濟(jì)改革會(huì)徘徊不前，業(yè)已建立起來的一定的法權(quán)觀念也會(huì)喪失殆盡。
四、債轉(zhuǎn)股對(duì)《公司法》法定投資手段的挑戰(zhàn)
（一）《公司法》對(duì)以債權(quán)出資的態(tài)度
對(duì)于股東發(fā)起或設(shè)立公司究應(yīng)以何種財(cái)產(chǎn)為出資方式，我國《公司法》第24條有明文規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。對(duì)作為出資的實(shí)物，工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，核實(shí)資產(chǎn)，不得高估或低估作價(jià)。第25條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額交納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。對(duì)我國《公司法》規(guī)定的法定五種出資方式到底是窮盡列舉或非窮盡列舉，學(xué)者歷來就有爭議。有的主張應(yīng)順應(yīng)時(shí)代變遷并參照國外之立法例，允許這法定五種方式外的其他方式，有的則認(rèn)為，我國深受“皮包公司”之危害，若法不禁止即自由，用其他難以評(píng)估之財(cái)產(chǎn)為出資方式難免有重蹈復(fù)轍之虞，因而主張應(yīng)采嚴(yán)格態(tài)度，杜絕其余各種出資方式，至于債轉(zhuǎn)股中以債權(quán)出資入股，有人則直斥其為虛假出資而予以否定。[19]所謂債轉(zhuǎn)股也即以AMC對(duì)國企的債權(quán)轉(zhuǎn)換成為國企本身的股權(quán)，AMC變國企債權(quán)人為股東，并借此對(duì)國企進(jìn)行規(guī)范的公司制改造，從而最大限度的回收不良貸款的制度安排，而對(duì)公司法中關(guān)于出資方式的不同理解將關(guān)系到債轉(zhuǎn)股本身是否違背《公司法》強(qiáng)行性規(guī)定的問題。
（二）債權(quán)出資的合法性與合理性探討
從以上分析可以看出，我國《公司法》對(duì)于以債權(quán)出資的態(tài)度并不明朗，合理性上亦存在分岐。實(shí)際上，從國外立法例來看，亦存在兩種相反的態(tài)度：大陸法系的德國、日本、韓國等均明令禁止公司股東以其對(duì)公司的債權(quán)抵銷其應(yīng)向公司交納的股款，察其原因不外有：其一，許可債權(quán)出資方式，違背公司法之資本充實(shí)原則；其二，許可債權(quán)出資易助長欺詐行為；其三，許可債權(quán)出資可能影響公司營業(yè)計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)。則意大利、美國加州、我國澳門地區(qū)則確認(rèn)債權(quán)出資的合法性，其立法理由為：其一，這些國家或地區(qū)并不堅(jiān)持資本充實(shí)之原則，授權(quán)資本制乃其立法選擇。如前面所論述，資本充實(shí)原則實(shí)際上大多情況下都淪為一道德法則。且資本充實(shí)原則無非為交易安全和保護(hù)債權(quán)人而創(chuàng)設(shè)，然而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下公司賴以償債的能力似乎更取決于其日常之經(jīng)營流動(dòng)資金的充足與否，從表面上看資本是否充實(shí)有時(shí)顯得殊無意義。同時(shí)，授權(quán)資本制之與資本充實(shí)原則相較，更能較快的促進(jìn)公司之創(chuàng)設(shè)，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)之進(jìn)步。其二，準(zhǔn)許以債權(quán)出資，可幫助處于困境之企業(yè)獲得融資之支持，這一點(diǎn)在許多國家的破產(chǎn)重整制度中屢見不鮮。[20]就筆者之意見，更傾向于第二種選擇，且更能列舉出債權(quán)出資的合法性，但都允許公司在符合條件的基礎(chǔ)上發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券，若可轉(zhuǎn)換債券轉(zhuǎn)為公司之股份，其實(shí)質(zhì)即以債權(quán)出資。第二，我國《公司法》未明確債權(quán)出資之本意，在于防止虛假出資危害交易安全，而債權(quán)本身之價(jià)值難于確定，若債權(quán)出資人本身信用充足，且為其他出資人所接受則自無視為違法之理由。第三，若認(rèn)為只有《公司法》明文規(guī)定之五種出資方式為合法，那么就無從解釋我國目前正如火如荼的股份合作制公司中以勞務(wù)出資的現(xiàn)象，既然以勞務(wù)出資可視為合法，那么《公司法》第24條之列舉并非窮盡式列舉即可見一斑。第四，盡管我國《破產(chǎn)法》未規(guī)定債權(quán)人可與債務(wù)人自行以債權(quán)變股權(quán)對(duì)瀕危企業(yè)進(jìn)行重整，但實(shí)務(wù)中卻已出現(xiàn)這種例子，收效不錯(cuò)。[21]當(dāng)然，債權(quán)出資確有其弊漏，對(duì)此價(jià)值取向，臺(tái)灣學(xué)者似乎更能合理的做出解釋：“茲就出資之種類，而分為第一，財(cái)產(chǎn)出資；第二，勞務(wù)出資；第三，信用出資。財(cái)產(chǎn)出資又分為以金錢、物權(quán)、債權(quán)、專用權(quán)等。債權(quán)出資始于近代，以債權(quán)出資看，應(yīng)依據(jù)其種類，而履踐法定之程序，蓋債權(quán)種類不一，分為記名、指示、無記名三種。凡屬此三種之債權(quán)，皆為金錢或物品，亦為財(cái)產(chǎn)權(quán)之一，可以之買賣、贈(zèng)與、交換、抵質(zhì)無異。故亦可以之入股，作為公司之資本。雖然，債權(quán)并非金錢物品之可以直接供人利用者也。以債權(quán)為出資，必俟債務(wù)人到期清償，始為實(shí)受其益，而公司亦于債務(wù)賠償之日，為實(shí)收該股東資本之時(shí)。若到其債款無著。則與未曾出資者，有何少異。是在公司，該股東之出資既成虛名，則在他股東未免偏重，故公司法對(duì)于債權(quán)出資之股東，到期而借款不能清償者，使由該股東被交，如有損害，并負(fù)賠償之責(zé)。”[22]出資之標(biāo)的或?yàn)樨?cái)產(chǎn)或?yàn)樾庞脛趧?wù)均無不可，信用勞務(wù)雖不能容債權(quán)人執(zhí)行之標(biāo)的者，乃基于無限公司乃人合公司之特質(zhì)使然。在以個(gè)人營業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)楣緺I業(yè)時(shí)，常以其原有營業(yè)概括的轉(zhuǎn)移作為出資之標(biāo)的，此際其營業(yè)上，即包含有債務(wù)者。亦屬無疑�！盵23]可見，債權(quán)出資，利弊各具，因而筆者在承認(rèn)債權(quán)出資為合法時(shí)，仍立足于中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)韌不久且深受“皮包公司”之害的實(shí)際，建議對(duì)債權(quán)出資行為苛以嚴(yán)格條件：首先，債權(quán)出資須經(jīng)由各股東全體同意，在股份公司則應(yīng)有2/3以上股份多數(shù)同意方可；其次，債權(quán)出資之事實(shí)應(yīng)備于公司章程且由工商部門登記，以備各交易主體公知；再次，債權(quán)出資在整個(gè)公司資本中應(yīng)超過一定比例，約為1/5為宜；最后，債權(quán)須有現(xiàn)實(shí)回收之可能，若到期不能變現(xiàn)，出資人須負(fù)有補(bǔ)充出資之責(zé)，若致公司受損，還應(yīng)承擔(dān)賠償之責(zé)任。
�。ㄈ﹤D(zhuǎn)股中以債權(quán)變股權(quán)的特殊性
盡管我們承認(rèn)有條件的同意債權(quán)出資的合法性但對(duì)債轉(zhuǎn)股中的債權(quán)出資特點(diǎn)不能不予以考慮。與一般債權(quán)出資不同，債轉(zhuǎn)股中的債權(quán)出資有其本身之特點(diǎn)：第一，以上我們討論的債權(quán)出資大都以出資人對(duì)第三人之債權(quán)為前提，而債轉(zhuǎn)股則是出資人對(duì)公司之債權(quán)出資，其債權(quán)實(shí)現(xiàn)與否，取決于公司本身之經(jīng)營。公司本身無法對(duì)出資者的出資時(shí)間列出一個(gè)明確的進(jìn)程表。第二，債轉(zhuǎn)股中的債權(quán)出資并非是雙方真正協(xié)商一致的結(jié)果，更多的是摻雜了國家的意志。AMC更多的考慮的不是投資的回報(bào)，而是通過出資來盡量回收債權(quán)。第三，債轉(zhuǎn)股過程中的債權(quán)出資占總出資比例相當(dāng)高的比重，大都超過了一半。例如，我國首家債轉(zhuǎn)股企業(yè)北京水泥廠，信達(dá)資產(chǎn)管理公司所有占股份就達(dá)70％；我國目前最大的債轉(zhuǎn)股企業(yè)中國石化集團(tuán)與信達(dá)、華融、東方三家AMC以及國家開發(fā)銀行簽定債轉(zhuǎn)股協(xié)議，涉及轉(zhuǎn)股金額達(dá)301.49億元RMB，債權(quán)出資比例亦超過半數(shù)；深圳市首家債轉(zhuǎn)股企業(yè)先科集團(tuán)，AMC持有其股份達(dá)62％之強(qiáng)。[24]第四，我國債轉(zhuǎn)股進(jìn)程中的債權(quán)乃難以回收之債權(quán)，也即轉(zhuǎn)股后的股份中事實(shí)上有相當(dāng)多的水份。由以上分析我們可以看出，債轉(zhuǎn)股過程中的債權(quán)出資與我們普通所研究的債權(quán)出資有相當(dāng)大的差別，不能一律等同視之，它與我們《公司法》24條之規(guī)定的立法精神難言相符。我們必須承認(rèn)，這種模式的債權(quán)出資對(duì)交易安全有極大危害，只能作為一種特殊歷史背景下的立法便而存在，而決不能以此為先河而沖擊正常之制度安排。同時(shí)，要對(duì)其進(jìn)行規(guī)范的公司登記管理，使之具有公開公信力，讓一般交易對(duì)象了解其實(shí)際償債能力，對(duì)于完全意思自治下的以對(duì)己之債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)者（可轉(zhuǎn)換債券除外），亦應(yīng)清產(chǎn)核資，確保公司能達(dá)到設(shè)立最基本之條件，且債權(quán)在公司資產(chǎn)中不應(yīng)占過高之比重。遺憾的是，對(duì)此重大的理論與實(shí)踐問題，政府草草出臺(tái)的《意見》中根本沒有涉及，若不從理論上進(jìn)行細(xì)致的剖析并加以規(guī)范，其流弊可想而知，畢竟“皮包公司”給中國造成的心理上的負(fù)面影響太深了。
五、債轉(zhuǎn)股與私法平等原則的迷失
�。ㄒ唬﹤D(zhuǎn)股與股東平等
按照債轉(zhuǎn)股之操作規(guī)程，AMC在轉(zhuǎn)股過后便成為企業(yè)之股東，從而享有資產(chǎn)管理與受益之權(quán)。按正常之公司法理，AMC作為股東之一，理應(yīng)與其他股東享有相同的股東權(quán)、而不應(yīng)有例外，此為股權(quán)平等原則之要義。所謂股東平等，按通說即公司在基于股東資格而發(fā)生之法律關(guān)系中，不得在股東間實(shí)行不合理的不平等待遇，并應(yīng)按股東所持有股份的性質(zhì)和數(shù)額實(shí)行平等待遇原則。它不僅包括同股同權(quán)，同股同利這種股份平等的意義，而且包括股東間應(yīng)保持實(shí)質(zhì)性公正待遇的一般標(biāo)準(zhǔn)。[25]股東平等原則乃股東保護(hù)中的一項(xiàng)基本原則，滲透于公司法全部領(lǐng)域，其在公司法中占有重地位，發(fā)揮著重大的作用：其一，股東平等有利于保護(hù)股東之財(cái)產(chǎn)利益和參與經(jīng)營管理的權(quán)利。公司乃贏利性法人，按照財(cái)產(chǎn)資本標(biāo)準(zhǔn)來行駛股東權(quán)正與此精神相符合。其二，股東平等原則有利于預(yù)防資本原則之濫用，切實(shí)保護(hù)中小股東利益。其三，股東平等原則有利于制約和規(guī)范公司經(jīng)營者處理股東之間關(guān)系的行為，正因?yàn)楣蓶|平等原則的重要性，世界各國公司法均承認(rèn)這一原則。德國1970年《股份法》增列第539條，明文規(guī)定股東平等原則，歐共體在1976年12月13日的指令中第42條規(guī)定，“為貫徹該指令，諸成員國的法律應(yīng)當(dāng)確保處于相同地位的股東獲得相同的對(duì)待。在日本學(xué)說判例幾乎都承認(rèn)股東平等原則乃公司法之支配性法則。[26]我國臺(tái)灣學(xué)者亦承認(rèn)該原則，并認(rèn)為是民法平等原則在公司法上的體現(xiàn)。我國《公司法》雖未明定股東平等原則，但股東同肌同利、同股同權(quán)、一股一權(quán)等規(guī)定亦反映出股東平等這一指導(dǎo)思想。然而反觀我國債轉(zhuǎn)股制度設(shè)計(jì)中，AMC做為企業(yè)股東其權(quán)利安排相當(dāng)有特色：其一，AMC派員參加企業(yè)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、參與企業(yè)重大決策，但不參與企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。其二，AMC持有的股權(quán)可按有關(guān)規(guī)定向境內(nèi)外投資者轉(zhuǎn)讓，也可以由債務(wù)企業(yè)依法回購，符合上市條件的，可以上市。但按照目前簽訂的大多數(shù)債轉(zhuǎn)股協(xié)議來看，幾乎都采用回購方式。并且國家明定債轉(zhuǎn)股的年限為十年，也無疑是要AMC在十年內(nèi)完成回收債權(quán)之目標(biāo)。至于企業(yè)是否贏利，贏利多或者少，其他股東利潤如何分配在所不問。這種制度設(shè)計(jì)有點(diǎn)類似于優(yōu)先股，但優(yōu)先股在企業(yè)中沒有決策權(quán)，且優(yōu)先股的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利似乎也不如這種權(quán)利大；它也有點(diǎn)像普通股，但普通股卻不可能拋開企業(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀和其他股東于不顧，獨(dú)自享受由此帶來的全部收益。并且如前所述，實(shí)際上若AMC不參與企業(yè)日常之經(jīng)營，還依靠原班人馬進(jìn)行管理，可能國家寄予厚望的改革又是竹籃打水一場(chǎng)空。由此可見，國家苦心經(jīng)營，精心構(gòu)造的AMC的股東權(quán)完全是建立在置其他股東權(quán)益于不顧，摒棄國內(nèi)外公知公認(rèn)的股東平等這一公司法基本理念的基礎(chǔ)上的行政強(qiáng)權(quán)！盡管我們承認(rèn)并且強(qiáng)調(diào)債轉(zhuǎn)股法律制度本質(zhì)乃經(jīng)濟(jì)法上的制度，但任何國家的經(jīng)濟(jì)法也不主張國家公權(quán)力過份干預(yù)私權(quán)，濫用政府強(qiáng)制，破壞市場(chǎng)之基本法則。[27]我們不能不說《意見》對(duì)債轉(zhuǎn)股法律制度中股東權(quán)的安排有欠周詳。
�。ǘ﹤D(zhuǎn)股與市場(chǎng)主體平等原則
市場(chǎng)主體平等原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本法則，是現(xiàn)代社會(huì)與古代身份社會(huì)的標(biāo)志性區(qū)別。這一原則內(nèi)部豐富，包括平等的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)會(huì)，平等的競爭法則是、平等的稅收負(fù)擔(dān)、平等的社會(huì)認(rèn)知等。市場(chǎng)主體平等是構(gòu)建市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本前提，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)法則----民法，產(chǎn)生的根本前提，恩格斯指出：“……這樣，至少對(duì)自由民來說，產(chǎn)生了私人平等，在這種平等的基礎(chǔ)上羅馬法發(fā)展起來了，它是我們所知道的以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式�！盵28]由此可見，平等原則對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重大意義，我們甚至可以斷言：沒有市場(chǎng)主體平等原則，就沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。哪里這一原則貫徹的更徹底，特權(quán)、霸權(quán)、壟斷更少一點(diǎn)，哪里的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就更完備、更發(fā)達(dá)一些。而通觀中國改革開放，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的二十多年，也是一個(gè)由身份到契約，由計(jì)劃到市場(chǎng)，由行政指揮到競爭杠桿的進(jìn)程。而我國目前的債轉(zhuǎn)股改革，在有些方面不是沿著這一方向朝前邁進(jìn)，而是違背主體平等之基本法則，人為的制造不公平、不平等的市場(chǎng)環(huán)境。其主要表現(xiàn)為：首先，造成國有企業(yè)與非國有企業(yè)新的不平等待遇。國有企業(yè)拖欠銀行貸款，國家可以通過債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，為其降低負(fù)債比例，改善經(jīng)營管理提供條件，并且按《意見》與《條例》之規(guī)定，給這些債轉(zhuǎn)股企業(yè)優(yōu)惠頗多：包括地方政府的配合支持；政府主動(dòng)承擔(dān)下崗分流的壓力；AMC免交工商登記注冊(cè)等行政性收費(fèi)，給債轉(zhuǎn)股企業(yè)一定期限內(nèi)的免稅；證監(jiān)會(huì)對(duì)符合上市條件的債轉(zhuǎn)股企業(yè)要加快審批等等。(www.qkfawen.com)這些措施在實(shí)際上加劇了這些國有企業(yè)與非國有企業(yè)的不平等競爭。當(dāng)然，我國歷來對(duì)國企與非國企實(shí)行不平等待遇，例如：適用不同的《破產(chǎn)法》；稅收負(fù)擔(dān)有高低區(qū)別；適用不同的《企業(yè)法》，土地使用權(quán)的獲得方式不同；外貿(mào)進(jìn)出口權(quán)的給予方面尺度寬嚴(yán)不一等，不一而足。但無論如何，我國的改革方面總體是朝著“平等競爭”這個(gè)理念向前進(jìn)，但新一輪的債轉(zhuǎn)股似乎又與這一理念背道而馳�；蛘�，我們可以說，債轉(zhuǎn)股一定程度上反映的仍然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下經(jīng)濟(jì)運(yùn)行理念，國家實(shí)質(zhì)上仍在運(yùn)用共“有形之手”為國有企業(yè)謀了法外利益。[29]其次，在國有企業(yè)之間待遇亦不平等。債轉(zhuǎn)股入圍企業(yè)，須經(jīng)過嚴(yán)格的程序，我們盡管不承認(rèn)債轉(zhuǎn)股是免費(fèi)的午餐，是債務(wù)大赦。但說它的給入圍國企以相當(dāng)優(yōu)惠已是不爭之實(shí)事，從這個(gè)角度看，各企業(yè)紛紛展開各種公關(guān)手段“跑要債轉(zhuǎn)股”也就不難理解了。從國企內(nèi)部來說，入圍與否，就意味著不同的機(jī)遇，不同的起點(diǎn)，換句話說，入圍與否，其待遇是不同的。再次，在不同銀行之間造成不公平競爭。銀行作為金融企業(yè)，目前也已相當(dāng)程度上不再享有原來尊崇的地位，也受到了競爭的壓力，而正是藉于競爭，外資銀行的進(jìn)入和股份制銀行興起，國有銀行的服務(wù)經(jīng)營管理才真正上了一個(gè)臺(tái)階，可見公平競爭畢竟是有益于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)深入的好事，而債轉(zhuǎn)股進(jìn)程中，國有商業(yè)銀行可以把不良資產(chǎn)剝離進(jìn)行改造而非國有的商業(yè)銀行則沒有這個(gè)權(quán)利，銀行業(yè)的不公平競爭，國有銀行的特殊優(yōu)惠是顯而易見的。這種不平等的競爭規(guī)則，保護(hù)了弱者，喪失了公平理念，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)—中國賴以立國的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式打擊莫大�？傊�，債轉(zhuǎn)股對(duì)私法平等的創(chuàng)傷是很明顯的，這種平等原則的迷失相當(dāng)程度上是對(duì)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方向的迷失，是對(duì)法治方向的迷失。
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