剝離不良貸款糾紛案件相關(guān)法律問題的探討

　　剝離不良貸款糾紛案件相關(guān)法律問題的探討
　　
　　馬耀強
　　
　　摘要：二十世紀(jì)末，國家為了化解金融風(fēng)險實施了國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)向金融資產(chǎn)公司剝離。可是，近幾年，國有銀行卻因剝離的不良資產(chǎn)而敗訴的官司不斷，使已剝離的不良資產(chǎn)又以一種新的形態(tài)讓銀行背上。對于這種不正常的現(xiàn)象，本文從剝離不良資產(chǎn)行為的性質(zhì)、此類糾紛案件中銀行處于何種地位等相關(guān)法律問題進(jìn)行了分析，并就剝離不良資產(chǎn)政策與法律的相互協(xié)調(diào)問題提出了思路。
　　
　　前一個時期的“審計風(fēng)暴”披露了金融資產(chǎn)管理公司（簡稱資產(chǎn)公司）在處置不良資產(chǎn)過程中國有資產(chǎn)流失問題，引起了高層和社會各界的關(guān)注。然而，與此相關(guān)的另一個問題也不可忽視：一些投資人購買資產(chǎn)公司處置的不良債權(quán)后專門瞄準(zhǔn)國有商業(yè)銀行（簡稱國有銀行或銀行）承擔(dān)責(zé)任而訴訟。投資人以相當(dāng)于不良債權(quán)百分之幾、甚至更為低廉的價格購買不良債權(quán)，然后千方百計將剝離貸款的銀行拉入訴訟之中打贏官司，成為另一種“一案暴富者”。在“銀行剝離貸款---資產(chǎn)公司收購貸款---投資人購買貸款---銀行承擔(dān)責(zé)任”這個過程中，賺大錢的是投資人，賠大錢是銀行，使剝離到資產(chǎn)公司的不良資產(chǎn)包袱又以一種新的形態(tài)讓國有銀行重新背上。由此，使人陷入困惑：這種現(xiàn)象豈不是背離了設(shè)立資產(chǎn)公司的初衷？
　　
　　提出這一問題之目的在于理性地分析其癥結(jié)�；�于此，筆者試從當(dāng)前銀行剝離不良資產(chǎn)糾紛案件類型及成因作一剖解，并就有關(guān)問題進(jìn)行探討，旨在以此拋磚引玉，引起有關(guān)部門對此類案件的重視和研究。
　　
　　關(guān)于剝離不良資產(chǎn)糾紛案件反映的
　　
　　政策與法律沖突問題
　　
　　國務(wù)院、中國人民銀行、財政部、證監(jiān)會有關(guān)行政法規(guī)和政策①確定的不良貸款剝離范圍是“按當(dāng)前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款”。如果僅從民事角度考察，只要國有銀行剝離的貸款和資產(chǎn)公司收購的貸款均在上述范圍之內(nèi)，那么，其剝離行為就應(yīng)為有效并受到法律的保護(hù)。然而，這幾年，國有銀行因剝離不良資產(chǎn)與收購不良資產(chǎn)的資產(chǎn)公司和購買不良資產(chǎn)債權(quán)的投資人之間發(fā)生糾紛的訴訟案件接連不斷，出現(xiàn)了訴訟結(jié)果與上述判斷相反的剝離逾期、呆滯、呆帳貸款糾紛訴訟案件。以某市國有銀行為例，近年來已發(fā)生的糾紛案件中糾紛金額已上千萬元，在這些糾紛案件中，有的為資產(chǎn)公司與銀行直接發(fā)生訴訟，更多的為購買不良資產(chǎn)的投資人起訴直接銀行，在此類訴訟案件中銀行敗訴的又居多數(shù)，審判結(jié)果與剝離不良資產(chǎn)政策的不相協(xié)調(diào)問題日漸顯現(xiàn)。
　　
　　1、自辦實體型。有的銀行自辦實體登記時不具備企業(yè)法人資格；有的銀行在設(shè)立自辦實體投入出資金不到位、抽逃注冊資金或提供虛假資金證明；有的銀行自辦實體被撤銷、注銷或歇業(yè)后，銀行無償接受了其資產(chǎn)；有的銀行自辦實體被吊銷后銀行沒有及時辦理注銷手續(xù)。這些實體的貸款形成不良資產(chǎn)后，屬于剝離不良資產(chǎn)范圍的，被劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司。資產(chǎn)公司或者買受資產(chǎn)公司債權(quán)的投資人清收貸款時，抓住銀行設(shè)立、變更、撤銷自辦實體時上述不規(guī)范的情況，根據(jù)有關(guān)司法解釋要求銀行承擔(dān)開辦者的賠償責(zé)任或連帶責(zé)任。
　　
　　2、以物抵貸型。以物抵貸一般有三種情況：第一種情況是借貸雙方協(xié)商以物抵貸，第二種情況是法院執(zhí)行過程中裁定將債務(wù)人財產(chǎn)抵償貸款，第三種情況為破產(chǎn)程序中經(jīng)分配程序分配給銀行實物抵償貸款。由于銀行收回的實物是無法直接沖減帳務(wù)上的貸款，必須將實物變?yōu)樨泿刨Y金后清償貸款。當(dāng)實物變?yōu)楝F(xiàn)金（甚至根本無法變?yōu)楝F(xiàn)金）后的貨幣資金與抵償?shù)馁J款有一定差額時，這一差額在銀行事實上仍是以不良資產(chǎn)形態(tài)而存在，銀行便按照剝離不良資產(chǎn)的政策將其剝離。對此，有人認(rèn)為這部分貸款因“以物抵貸”其法律上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已被消滅，借款合同所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)在客觀上不存在，銀行已失去向債務(wù)人主張權(quán)利的資格，所以，借款合同已失去債權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)，剝離的“貸款”是不能主張權(quán)利的“債權(quán)”，違背了公平、誠信的原則，其轉(zhuǎn)讓無效，銀行受讓資產(chǎn)公司的收購資金應(yīng)返還給資產(chǎn)公司或銀行對購買貸款的投資人承擔(dān)“不能受償”的賠償責(zé)任。
　　
　　3、孳息爭議型。企業(yè)破產(chǎn)后，銀行沒有受償?shù)钠飘a(chǎn)債權(quán)在沒有核銷的情況下仍是銀行的一種不良資產(chǎn)，根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第一十六條“未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，任何單位和個人無權(quán)決定停息、減息、緩息和免息”的規(guī)定和銀行利息計算規(guī)則②，銀行應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)債權(quán)計算利息。順理，這部分孳息也屬于剝離的范圍可以劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司。但有觀點認(rèn)為，“按破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)之后借款合同終止，債權(quán)人就應(yīng)該停止計算利息，所以破產(chǎn)后的孳息不應(yīng)剝離”。
　　
　　4、變更合同型。在剝離不良資產(chǎn)之前，因過去采用借新還舊方式把一些事實上已形成呆滯、甚至成為呆帳的貸款變更為正常貸款或逾期貸款。剝離不良資產(chǎn)時，這些正常形態(tài)或逾期形態(tài)的貸款按照“四級分類”不在剝離不良資產(chǎn)的范圍。有的銀行為了剝離這部分事實上的呆滯、呆帳貸款，便與企業(yè)商定解除借新還舊的新合同而將借新還舊前的舊合同或臨時變更的合同借據(jù)劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司。資產(chǎn)公司或購買債權(quán)的投資人在討債時以“剝離的貸款已通過借新還舊方式被銀行收回”為由讓銀行承擔(dān)責(zé)任。一旦訴之法院，法院也認(rèn)定“銀行將實現(xiàn)的債權(quán)剝離屬于欺詐行為”從而判決銀行敗訴。
　　
　　上述四種類型，雖不能概括剝離不良貸款糾紛全部類型，但可以大體反映此類糾紛的現(xiàn)狀。在這些糾紛中，其爭議的焦點可以歸結(jié)為兩個方面。即：首先是剝離不良貸款糾紛案件是否屬于普通的民事案件，一種意見認(rèn)為是普通民事案件，另一種意見認(rèn)為不屬于民事案件。其次是在承認(rèn)剝離不良貸款糾紛為民事案件的情況下，如何妥善解決政策與法律沖突的問題。一種意見認(rèn)為，政策對于不良貸款剝離范圍規(guī)定的非常明確。既然國有銀行是根據(jù)國家政策剝離不良貸款，若由執(zhí)行政策而出現(xiàn)糾紛可以中止訴訟，由制定政策的有關(guān)部門出面解決糾紛，或者駁回資產(chǎn)公司（包括購買不良資產(chǎn)的投資人）的訴訟請求；另一種意見則認(rèn)為，法院審理案件應(yīng)當(dāng)以法律為準(zhǔn)繩，行政規(guī)章和國家政策不能作為判案的依據(jù)。
　　
　　面對上述尖銳爭議焦點和尷尬的局面，首要的問題還是應(yīng)正確判定剝離不良資產(chǎn)的法律屬性。
　　
　　關(guān)于剝離不良資產(chǎn)行為是否屬于民事性質(zhì)的問題
　　
　　我國民法的調(diào)整對象，是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系�！捌降取钡幕�本含義是具有獨立人格的民事主體在民法上地位平等。它表現(xiàn)的是民事活動領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人之間保持其獨立的意志和自由的一種相互關(guān)系，在商品交易中，雙方必須自由協(xié)商，任何一方都不能把自己的意志強加于另一方。當(dāng)事人平等協(xié)商原則是民法區(qū)別于其他部門法律的主要標(biāo)志，它的本質(zhì)要求決定了民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原則。民事合同由法律地位平等的雙方當(dāng)事人，通過自由協(xié)商，共同決定他們相互間的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人依法享有在締結(jié)合同、選擇交易伙伴、決定合同內(nèi)容以及在變更和解除合同、選擇合同補救方式等方面的自由。合同自愿自由原則是民事合同法律關(guān)系的本質(zhì)體現(xiàn)，是民事合同的精髓、本質(zhì)和標(biāo)志�！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》是調(diào)整民事行為的基本法律，然而，這兩部法律所倡導(dǎo)的平等原則、自愿自由原則、公平原則等基本原則，在不良資產(chǎn)剝離收購行為中毫無蹤影。
　　
　　剝離不良資產(chǎn)行為，誕生于1999年亞洲出現(xiàn)的金融危機(jī)和中國即將加入WTO銀行業(yè)如何應(yīng)對新形勢的大背景下，國家為了防范金融風(fēng)險在中國出現(xiàn)，推進(jìn)金融體制的改革，通過組建資產(chǎn)公司的方式降低國有銀行的不良貸款比例，這種國家干預(yù)性清晰可見。
　　
　　國有銀行與資產(chǎn)公司雖然各自均具備法人資格，法律地位看似平等，但在剝離與收購不良資產(chǎn)活動中二者完全受制于國家財政部、中國人民銀行的政策調(diào)整，法人的自由意志蕩然無存。首先，不良資產(chǎn)剝離收購主體的不可選擇性。銀行的不良資產(chǎn)剝離給誰、由誰來收購等，均是由國務(wù)院制定的《金融資產(chǎn)管理公司條例》以及中國人民銀行、財政部等部委的文件直接規(guī)定。某一資產(chǎn)公司只能對應(yīng)地收購特定銀行的不良資產(chǎn)，如長城資產(chǎn)管理公司只能收購中國農(nóng)業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，而不能收購中國工商銀行的不良資產(chǎn)。其次，作為不良資產(chǎn)剝離收購的核心內(nèi)容——銀行剝離給資產(chǎn)公司多少不良資產(chǎn)、剝離什么時間內(nèi)形成的不良資產(chǎn)、剝離不良資產(chǎn)的范圍是什么、剝離時需要具備有什么條件、資金如何清算等，也是由國家有關(guān)部門直接確定。作為不良資產(chǎn)剝離收購的主體雙方——銀行和資產(chǎn)公司沒有任何意思自治的余地。其三，不良資產(chǎn)剝離收購價格并非是實行等價交換原則。按照一般的商品交易原則，不良資產(chǎn)剝離本質(zhì)上是財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，既然是財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，就應(yīng)當(dāng)對剝離的不良資產(chǎn)進(jìn)行評估，然后根據(jù)公允的價值進(jìn)行交易。剝離劃轉(zhuǎn)的貸款既然屬于不良資產(chǎn)，其實際收回率就不可能達(dá)到100%，然而，不良資產(chǎn)剝離的實際做法則完全是實行政府定價，銀行與資產(chǎn)公司之間依此剝離收購，資產(chǎn)公司在收購時按債權(quán)面值的100%給付資金。這一做法，與民事商品交易活動中的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移實行等價交換、有償取得也有著明顯區(qū)別。其四，剝離行為是金融企業(yè)國有不良資產(chǎn)進(jìn)行行政性調(diào)整。資產(chǎn)公司的資金來源，一部分為財政投資，而其絕大部分為國有銀行歸還人民銀行貸款后，人民銀行通過“再貸款”的方式轉(zhuǎn)借給資產(chǎn)公司。這實際上是通過劃拔方式把商業(yè)銀行的部分“資產(chǎn)與負(fù)債”轉(zhuǎn)換到資產(chǎn)公司名下。
　　
　　可見，在剝離與收購不良資產(chǎn)行為中，行為的主體均處于被動地位，其法律地位事實上是不平等的，其企業(yè)的意志也是無法體現(xiàn)的，更談不上相互協(xié)商。歸結(jié)起來，剝離資產(chǎn)是“以一比一的比價剝離給四家資產(chǎn)公司，實際上是將四家銀行的不良資產(chǎn)從銀行劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司，基本上是一種行政行為”③，屬于行政性銀行資產(chǎn)調(diào)整和劃轉(zhuǎn)。行政性調(diào)整和劃轉(zhuǎn)有三個明顯的法律特征：一是調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)是由政府部門所決定的，不是由企業(yè)所決定的；二是調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)是無償?shù)�，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移無須支付對價；三是政府主管部門與調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的各方當(dāng)事人在法律關(guān)系中的地位是不平等的，是從屬關(guān)系。④。通過上述分析，剝離收購不良資產(chǎn)行為，完全符合行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)這一法律特征。
　　
　　關(guān)于資產(chǎn)公司及購買不良資產(chǎn)的投資人對原債權(quán)銀行是否享有民事追償權(quán)的問題
　　
　　資產(chǎn)公司收購不良資產(chǎn)在追償債務(wù)時，因債務(wù)人對貸款債務(wù)的異議，資產(chǎn)公司可否通過民事訴訟程序向原債權(quán)銀行主張權(quán)利的問題，是審判實踐中爭議的一個焦點。
　　
　　依前所述，國有銀行與資產(chǎn)公司之間的不良資產(chǎn)剝離行為不是民事法律關(guān)系，而是行政性的財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)關(guān)系。就目前我國的法律而言，不良資產(chǎn)作為一種行政性財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)的行政行為，資產(chǎn)公司與國有銀行之間的從民事訴訟意義上的不可訴性是顯而易見的。其一，有法律依據(jù)，最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“政府主管部門在對企業(yè)國有資產(chǎn)進(jìn)行行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)過程中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理�！逼涠�，作為規(guī)范不良資產(chǎn)剝離劃轉(zhuǎn)處置的行政法規(guī)《金融資產(chǎn)條例》對于國有銀行與資產(chǎn)公司之間因剝離貸款行為本身而發(fā)生的爭議如何處理并沒有作出規(guī)定，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，將此類糾紛作為民事案件處理顯得過于武斷。其三，從國家出臺剝離不良貸款政策看，成立資產(chǎn)公司是國家化解金融風(fēng)險的特殊措施，具有特定的歷史背景，涉及到國家的經(jīng)濟(jì)運行秩序，乃至社會穩(wěn)定，是一種國家行政行為。如果將此作為司法審查的范圍，顯然不如將這類糾紛交由國家財政部、中國人民銀行協(xié)調(diào)解決，正所謂：解鈴還須系鈴人。其四，人民法院將剝離資產(chǎn)糾紛作為普通民事案件受理，對銀行和資產(chǎn)公司來說是不公平的。剝離不良資發(fā)生糾紛的一個重要因素在于剝離不良資產(chǎn)的政策過于原則性、籠統(tǒng)性，將國家剝離不良資產(chǎn)政策因素遺留下來的矛盾由法院解決，既出現(xiàn)了如前所述的審判結(jié)果與政策本意沖突的尷尬，也難以平衡銀行與資產(chǎn)公司之間的其他矛盾。如：剝離不良資產(chǎn)之時，國務(wù)院對銀行核定有一定的剝離不良資產(chǎn)數(shù)額，如今，如果法院判令將不良資產(chǎn)返回銀行，等于減少了剝離不良資產(chǎn)的總額，那么由此形成的問題如何解決？顯然，法院是無能為力的�；�于以上分析，資產(chǎn)公司在追償貸款中是不應(yīng)當(dāng)將銀行列為當(dāng)事人的。
　　
　　從民事實體意義角度看，在銀行剝離的不良資產(chǎn)有“虛假瑕疵”情形下（表現(xiàn)為不良貸款債權(quán)已經(jīng)因為清償或其他原因而歸于消滅，但銀行仍然以形式上存在的“債權(quán)”剝離轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)公司，資產(chǎn)公司根據(jù)帳面價值支付款項給原債權(quán)銀行），但銀行以不存在的貸款債權(quán)或已實現(xiàn)的債權(quán)、已消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)獲得資產(chǎn)公司支付的相應(yīng)的款項，構(gòu)成民法上的欺詐行為，因欺詐導(dǎo)致合同被撤銷，銀行應(yīng)返還資產(chǎn)公司的資產(chǎn)或賠償損失，根據(jù)民事責(zé)任的一般規(guī)則，資產(chǎn)公司依法享有民事責(zé)任的追償權(quán)，銀行應(yīng)當(dāng)將無正當(dāng)理由獲得的相應(yīng)款項返還給資產(chǎn)公司。可是，四大國有銀行和資產(chǎn)公司之間的不良資產(chǎn)剝離并不是民事法律關(guān)系，而是行政性的財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)關(guān)系。既然是行政性的財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)關(guān)系，那么財產(chǎn)轉(zhuǎn)移和受讓的法律基礎(chǔ)是相關(guān)的行政性指令與政策，而不是民事法律中的民事責(zé)任規(guī)則。到目前為止，對于虛假瑕疵債權(quán)剝離，銀行是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、將所得資金返還給資產(chǎn)公司；返還給資產(chǎn)公司后、資產(chǎn)公司是否應(yīng)當(dāng)返還給人民銀行等事項并未有行政法規(guī)或政策的明確規(guī)定。對于虛假瑕疵債權(quán)剝離情形，財政部、中國人民銀行、銀監(jiān)會等部門除了明確嚴(yán)肅追究有關(guān)人員的責(zé)任外，并沒有以正式行政規(guī)章或文件的形式明確規(guī)定銀行必須承擔(dān)民事上的責(zé)任。因此，從銀行剝離不良資產(chǎn)的行政政策角度看，目前僅有銀行將不良資產(chǎn)剝離給資產(chǎn)公司，資產(chǎn)公司根據(jù)規(guī)定予以接受并支付相應(yīng)款項給原債權(quán)銀行的政策根據(jù)，但是并沒有在剝離債權(quán)虛假瑕疵的情況下銀行返還相應(yīng)款項給資產(chǎn)公司的法律或政策根據(jù)，銀行與資產(chǎn)公司之間為此發(fā)生爭議應(yīng)靠政策解決。
　　
　　目前，面臨亟待解決的問題是當(dāng)資產(chǎn)公司將不良資產(chǎn)處置后，購買不良資產(chǎn)的投資人是否享有對原債權(quán)銀行的追償權(quán)。在大量的糾紛案件中，投資人因購買呆滯、呆帳貸款后以其不能實現(xiàn)債權(quán)為由而請求銀行承擔(dān)侵權(quán)的民事賠償責(zé)任，一旦銀行敗訴后投資人利潤率將是幾十倍以上。如此效應(yīng)，既失去了國有銀行剝離貸款的宗旨，也沒有達(dá)到資產(chǎn)公司以“減少損失”為目標(biāo)的目的。
　　
　　由此，問題的關(guān)鍵在于投資人是否享有對原債權(quán)銀行在程序上和實體上的追償權(quán)呢？筆者認(rèn)為，資產(chǎn)公司處置不良資產(chǎn)的行為是典型意義的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，購買不良資產(chǎn)的投資人雖然承繼了資產(chǎn)公司的權(quán)利，但其享有的權(quán)利也僅限于資產(chǎn)公司所享有的權(quán)利。如前所述，資產(chǎn)公司對國有銀行不享有追償權(quán)，那么，投資人同樣不能享有這種權(quán)利。
　　
　　關(guān)于銀行剝離呆帳貸款是否構(gòu)成民事侵權(quán)問題
　　
　　在資產(chǎn)公司將呆帳處置后，投資人在實現(xiàn)債權(quán)的過程中若無法實現(xiàn)預(yù)期利益（即購買債權(quán)時所反映的全部帳面利益或部分帳面利益）時，可否以銀行剝離呆帳貸款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅為理由或者以呆帳貸款有虛假瑕疵為理由起訴銀行侵權(quán)，請求銀行賠償其損失呢？筆者認(rèn)為，剝離呆帳貸款構(gòu)成侵權(quán)的觀點等于全盤否定了國家剝離不良資產(chǎn)的政策，在法律上也是站不住腳的，其負(fù)面效應(yīng)值得關(guān)注。
　　
　　所謂“呆帳”，現(xiàn)代漢語詞典解釋為“會計上指收不回的帳”，⑤財政部規(guī)定“由于下列情況不能收回的貸款可列為呆帳：（一）借款人和擔(dān)保人經(jīng)依法宣告破產(chǎn)，進(jìn)行清償后未能還清的貸款；（二）借款人死亡，或者依照《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，宣告失蹤或宣告死亡，以其財產(chǎn)或遺產(chǎn)清償后，未能還清的貸款；（三）借款人遭受重大自然災(zāi)害或意外事故，損失巨大且不能獲得保險補償，確實無力償還的部分或全部貸款，或者保險賠償清償后未能還清的貸款�！雹�
　　
　　中國人民銀行規(guī)定“下列貸款呆滯后，經(jīng)確認(rèn)已無法收回的貸款，列入呆賬貸款：（一）借款人被依法撤消、關(guān)閉、解散，并終止法人資格；（二）借款人雖未依法終止法人資格，但生產(chǎn)經(jīng)營活動已停止，借款人已名存實亡；（三）借款人的經(jīng)營活動雖未停止，但產(chǎn)品無市場，企業(yè)資不抵債，虧損嚴(yán)重并瀕臨倒閉�！雹�
　　
　　盡管國家財政部和人民銀行對呆帳貸款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有所差異，各國有銀行總行⑧根據(jù)財政部的授權(quán)⑨對呆帳認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的也有所不同。但是，從“呆帳”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中至少可以看出呆帳貸款債權(quán)的法律本質(zhì)特征是一種“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認(rèn)已經(jīng)無法收回的貸款”，而且，借款人或借款擔(dān)保人“有經(jīng)濟(jì)償還能力”“不得列作呆帳”⑩。據(jù)此，銀行剝離呆帳貸款（包括有虛假瑕疵因素的呆帳貸款）不構(gòu)成民事侵權(quán)：
　　
　　首先，銀行主觀上無過錯。過錯，是指合同當(dāng)事人通過其實施的侵權(quán)行為所表現(xiàn)出來的在法律和道德上應(yīng)受非難的故意和過失狀態(tài)。本案中，銀行是依據(jù)國家有關(guān)政策剝離呆帳的。國務(wù)院辦公廳、中國人民銀行、財政部、證監(jiān)會規(guī)定的剝離不良資產(chǎn)范圍是“按當(dāng)前貸款分類方法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款”。這些文件中并沒有規(guī)定由哪些原因形成的呆帳不得剝離，只要銀行剝離的貸款屬于呆帳性質(zhì)，符合當(dāng)時的剝離政策，銀行就無有過錯。
　　
　　值得一提的時，剝離不良資產(chǎn)時銀行與資產(chǎn)公司之間在交接手續(xù)上也是因不良貸款的形態(tài)差異而有所區(qū)別的，如剝離逾期貸款和呆滯貸款一般要求辦理《債權(quán)轉(zhuǎn)移確認(rèn)通知書》，而剝離呆帳貸款則無須如此（在事實上也是不可能辦理《債權(quán)轉(zhuǎn)移確認(rèn)通知書》的）。再者剝離不良資產(chǎn)時，有關(guān)政策并無要求國有銀行向資產(chǎn)公司告知形成呆帳貸款的具體原因，國有銀行不負(fù)告知呆帳貸款形成原因的義務(wù)。投資人以原債權(quán)銀行沒有告知形成呆帳貸款的具體原因而訴銀行過錯的，法院不應(yīng)支持。
　　
　　其次，投資人沒有損害事實。損害，是指侵權(quán)行為給受害人造成的不利后果。投資人的合法權(quán)益應(yīng)是這筆債權(quán)本身，且這筆債權(quán)本身就是依法“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認(rèn)已經(jīng)無法收回的貸款”，是否侵害了其合法權(quán)益，應(yīng)看是否危害了該債權(quán)的是否存在，而不應(yīng)將債權(quán)能否實現(xiàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，更不能以該債權(quán)不能受償為由認(rèn)定銀行侵害了其合法權(quán)益。現(xiàn)實生活中不排除購買呆帳后能夠從債務(wù)人那里得到受償?shù)那闆r，這只能說明銀行將并不符合呆帳標(biāo)準(zhǔn)的貸款作為呆帳剝離了，它并不能改變呆帳貸款“不能收回”、“經(jīng)確認(rèn)已經(jīng)無法收回”的本質(zhì)屬性。
　　
　　其三，投資人所謂損害事實與銀行剝離不良資產(chǎn)行為是不存在因果關(guān)系的。在侵權(quán)與損害事實之間應(yīng)先有權(quán)利存在，其后才談得上侵權(quán)。銀行剝離不良資產(chǎn)行為在先，投資人取得債權(quán)在后，也就是說在投資人尚未取得債權(quán)之時銀行發(fā)生的行為怎能侵害其合法權(quán)益？投資人這一推理在邏輯上是站不住腳的。再者，投資人購買的是呆帳，投資人在購買債權(quán)時，或是明知“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認(rèn)已經(jīng)無法收回的貸款”故意購買，或是疏忽大意連債務(wù)人的基本情況都沒有搞清楚，其決策失誤盲目投資，不能實現(xiàn)預(yù)期目的應(yīng)自負(fù)其責(zé)。正如顧客到商店購物時，商家公示該商品為次品而買方偏偏要去購買，難道說顧客買得次品這種情況也要讓商家承擔(dān)出售次品的責(zé)任嗎？
　　
　　其四，銀行在剝離過程中無違法之處。行為的違法性是侵權(quán)行為的本質(zhì)特征。在銀行的信貸管理工作中，不排除銀行工作的過錯而將正常貸款形態(tài)劣變?yōu)榇魩べJ款形態(tài)，也排排除各種形態(tài)的貸款并不符合呆帳條件而被認(rèn)定為呆帳，如“以物抵貸”后，因?qū)嵨餆o法變現(xiàn)而在事實上未能清償?shù)馁J款認(rèn)定為呆帳，銀行自辦的實體貸款列為呆帳貸款，還有甚至虛構(gòu)借款人的貸款認(rèn)定為呆帳。這些行為侵害的客體是國家信貸管理制度，損害了本單位的利益，對此，如果查明屬于銀行的過錯，依照金融規(guī)章作出相應(yīng)處理，其承擔(dān)的是行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。但引起這兩種責(zé)任并不證明剝離行為本身有違法之處，并不證明剝離行為本身損害國家和資產(chǎn)公司的利益，并不必然的引起對資產(chǎn)公司和投資人承擔(dān)民事責(zé)任。從銀行方面來說，剝離是基于呆帳這一事實客觀存在而實施剝離的，該貸款如果留在銀行不予剝離，則該貸款因無法清償仍然是呆帳形式存在，最終要動用呆帳準(zhǔn)備金核銷，這一客觀事實決定了將其剝離的必要性。從資產(chǎn)公司方面來說，資產(chǎn)公司接受該筆呆帳后其利益并非受到損害，第一，資產(chǎn)公司的資金是通過人民銀行的“再貸款”而獲得的，人民銀行的再貸款又是收回商業(yè)銀行的等額借款，這實際上是將原來銀行在人民銀行的借款變更為資產(chǎn)公司的借款；第二，呆帳貸款劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司后，如果無其他方式處置，財政部賦予其核銷的政策，無非是變過去由銀行核銷為現(xiàn)在的資產(chǎn)公司核銷；(www.qkfawen.com)第三，按當(dāng)時的剝離不良資產(chǎn)的有關(guān)政策，如果銀行不剝離這筆呆帳，那么按照人民銀行、財政部所核定剝離數(shù)額將選擇另一筆不良資產(chǎn)進(jìn)行剝離，對于資產(chǎn)公司來說雖然接受的不是這筆呆帳，但接受的可能是另一筆的不良資產(chǎn)，從資產(chǎn)公司的經(jīng)營核算角度講，如果資產(chǎn)公司接受的不是呆帳，而是接受的逾期或呆滯貸款，那么國家財政部的政策便不允許其核銷這筆呆帳而是加大其收回逾期或呆滯貸款的比率，從其自身利益上來講并沒有實質(zhì)變化。
　　
　　總之，銀行無論剝離何種原因形成的呆帳，都不會構(gòu)成民事上的侵權(quán)。如此觀點是否漠視購買不良資產(chǎn)投資人的利益，并非如此。
　　
　　首先，投資人、包括一些律師事務(wù)所持其專業(yè)技能來購買不良資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)對購買的不良資產(chǎn)情況有一個基本了解，明知是“呆帳”貸款非要購買，其行為顯然帶有投機(jī)射幸性質(zhì)，由此產(chǎn)生的風(fēng)險當(dāng)然由其自己承擔(dān)。
　　
　　其次，投資人在向債務(wù)人追償債務(wù)時，即若出現(xiàn)銀行應(yīng)列為當(dāng)事人的情況，按照合同相對性原理，投資人只能向資產(chǎn)公司主張權(quán)利，由法院依《合同法》的有關(guān)規(guī)定處理民事糾紛，爾后由國有銀行與資產(chǎn)公司之間再解決有關(guān)問題。
　　
　　其三，對于因購買不良資產(chǎn)債權(quán)合同無效或購買債權(quán)合同被撤銷，購買債權(quán)投資人所付出的價款，可以通過合同訴訟方式予以實現(xiàn)。
　　
　　國有銀行因剝離不良資產(chǎn)而成為被告的案件呈上升趨勢，由于審理此類案件涉及國家關(guān)于剝離不良資產(chǎn)的相關(guān)政策問題，建議最高人民法院出臺相關(guān)司法解釋，充分考慮剝離不良資產(chǎn)的行政性質(zhì)，規(guī)范審判行為。對于資產(chǎn)公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)后，第三人又起訴國有銀行的，涉及國有銀行與資產(chǎn)公司之間相互有爭議的，國有銀行與資產(chǎn)公司之間不得對抗，發(fā)生的糾紛由國有銀行與資產(chǎn)公司雙方協(xié)調(diào)解決，或者申請有關(guān)機(jī)關(guān)仲裁。對于國有銀行與資產(chǎn)公司糾紛已發(fā)生訴訟的予以中止。同時，金融監(jiān)管部門要依法追究銀行在不良資產(chǎn)認(rèn)定和剝離過程中的違法違紀(jì)問題。

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