淺論我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)公司股票期權(quán)制度的制約

　　淺論我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)公司股票期權(quán)制度的制約
　　
　　秦江鋒
　　
　　201*年3月九屆全國(guó)人大四次會(huì)議通過的《國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展十五計(jì)劃綱要》，第19章題為“增加居民收入，提高人民生活水平”，其中有這樣一段話“建立健全收入分配的激勵(lì)機(jī)制，要提高國(guó)有企業(yè)高級(jí)管理人員、技術(shù)人員的工資報(bào)酬，充分體現(xiàn)他們的勞動(dòng)價(jià)值，可以試行期權(quán)制。同時(shí)要建立嚴(yán)格的約束、監(jiān)督和制裁制度�！蔽覈�(guó)政府首次以法律文件的形式把股票期權(quán)企業(yè)制度提出來。對(duì)于我們需要思考的是：一個(gè)企業(yè)內(nèi)部實(shí)施何種激勵(lì)制度需要以法律的形式去規(guī)定和引導(dǎo)嗎？我想答案應(yīng)該是否定的。企業(yè)采取何種制度完全是企業(yè)的自治事務(wù)，法律只要提供一個(gè)公平、合理、民主的規(guī)則平臺(tái)而已。
　　
　　如果說證券市場(chǎng)具有有效性是股票期權(quán)制度得以存在的前提，那么，健全的法律法規(guī)體系則是股票期權(quán)制度充分發(fā)揮長(zhǎng)期激勵(lì)作用的保證。美國(guó)是股票期權(quán)制度的發(fā)源地，也是世界上股票期權(quán)制度最發(fā)達(dá)的國(guó)家，這和其完善的法律法規(guī)是密不可分的。與美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)在法律制度體系的建設(shè)上還相差甚遠(yuǎn)，這種不完備的法律體系就構(gòu)成了我國(guó)實(shí)施股票期權(quán)制度的主要法律障礙。股票期權(quán)面對(duì)著法定資本制度的制約，在股票來源、股票流通等方面存在法律的障礙。而且在股票期權(quán)方案的公告和中小股東尋求司法保護(hù)等方面也有許多缺陷和不足之處。本文將圍繞公司股票期權(quán)制度的法律特征、法定資本制對(duì)期權(quán)制度的影響和個(gè)人所得稅收的方面展開論述：
　　
　　一、公司股票期權(quán)制度的法律特征
　　
　　企業(yè)員工股票期權(quán)是指上市公司按照規(guī)定的程序授予本公司及其控股企業(yè)員工的一項(xiàng)權(quán)利，該權(quán)利允許被授權(quán)員工在未來時(shí)間內(nèi)以某一特定價(jià)格購(gòu)買本公司一定數(shù)量的股票。股票期權(quán)制度創(chuàng)設(shè)最早可以追溯到20世紀(jì)50年代。當(dāng)時(shí)美國(guó)的一些公司為了逃避高額的個(gè)人所得稅而向公司員工推出的一種員工薪酬計(jì)劃。此后該制度被其他國(guó)家公司廣泛的借鑒，同時(shí)賦予了公司激勵(lì)制度內(nèi)容，將公司的利益和經(jīng)營(yíng)者的勞動(dòng)與受益緊密有機(jī)的結(jié)合起來，形成一種利益共同體。減少了現(xiàn)代企業(yè)中的代理成本，或者說把經(jīng)營(yíng)者利益與股東利益動(dòng)態(tài)的捆綁起來，實(shí)現(xiàn)公司利益最大化。因此，當(dāng)代股票期權(quán)制度就具備了三重功能。一是合理的避稅功能。由于大多數(shù)國(guó)家鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、鼓勵(lì)向企業(yè)投資，對(duì)資本利得稅的征收相對(duì)個(gè)人所得稅比較低。而對(duì)于企業(yè)來講當(dāng)企業(yè)給員工一定數(shù)量股票，在會(huì)計(jì)處理上是計(jì)作費(fèi)用，減少企業(yè)所得，相應(yīng)地減少了企業(yè)向國(guó)家繳納的企業(yè)所得稅，而悄然的分配給自己公司職工。二是激勵(lì)企業(yè)員工極大的為公司勞動(dòng)。股票期權(quán)制度設(shè)計(jì)的核心部分就是給予自己?jiǎn)T工在未來以一定價(jià)格購(gòu)買自己公司股票的權(quán)利，當(dāng)員工經(jīng)過努力工作后，公司股票上漲，如果公司給員工約定購(gòu)買股票的價(jià)格小于此時(shí)股票市值時(shí)，其職工就有從股票市值與股票價(jià)格差價(jià)中得利的機(jī)會(huì)，員工就可以行使購(gòu)買權(quán)，從而擁有一定數(shù)量的股票。在購(gòu)買公司股票一定時(shí)間后，如股票市值仍大于自己購(gòu)買價(jià)，則員工可以從中二次得益。一次是勞動(dòng)報(bào)酬所得部分，另一部分是資本利得部分，且勞動(dòng)報(bào)酬所得部分借助資本利得合理的避開了高額的個(gè)人所得稅。相反，此時(shí)的股票市值如低于公司約定的購(gòu)買價(jià)，公司員工可以放棄購(gòu)買公司股票的權(quán)利。如想要再次激勵(lì)公司員工的積極性，就必須重新制定股票期權(quán)方案或者對(duì)原有方案進(jìn)行修改。公司通過股票期權(quán)制度就把員工勞動(dòng)績(jī)效與員工利益掛起鉤來，在聯(lián)動(dòng)中公司的資產(chǎn)增大增多，股票市值上漲，股東從中受益。三是具有公司籌資功能。公司員工行權(quán)購(gòu)買公司股票時(shí)，相對(duì)應(yīng)的要向公司付出一定的對(duì)價(jià)，即按照公司股票期權(quán)計(jì)劃訂的價(jià)格×員工本人可以購(gòu)買的股票數(shù)量付給公司購(gòu)買價(jià)款。公司雖然付給員工的股票，而在賦予股票的同時(shí)也得到了一筆資金，增加了公司的資本。故公司股票期權(quán)計(jì)劃具有一定的籌集資金的功能，能擴(kuò)大公司資本。既類似于授權(quán)資本制度下公司折價(jià)發(fā)行股票，又類似我國(guó)公司對(duì)員工定向募集資金制度。不論股票期權(quán)類似于何種制度，從公司資本上講行權(quán)后公司的帳務(wù)上是增加了資本金的。因此，一定程度上可以講股票期權(quán)制度具備有籌資功能。
　　
　　由于具有上述功能，股票期權(quán)制度在現(xiàn)在企業(yè)制度中扮演者相當(dāng)重要的角色，在大多數(shù)國(guó)家公司中，被廣泛應(yīng)用。雖然不時(shí)地有一些內(nèi)部人控制財(cái)務(wù)信息，而影響股票市值的丑聞傳出。但是由于該制度在公司治理中有著相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)而被廣泛應(yīng)用，而且被發(fā)展中國(guó)家采納。我國(guó)的一些經(jīng)濟(jì)理論者，為促進(jìn)國(guó)有企業(yè)健康快速發(fā)展，為解決我國(guó)目前公司代理成本問題，解決“59歲現(xiàn)象問題”也紛紛從不同的角度向國(guó)內(nèi)介紹國(guó)外股票期權(quán)制度。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家介紹該制度的同時(shí)，國(guó)內(nèi)一些國(guó)有企業(yè)高管人員看到股票期權(quán)制度的優(yōu)勢(shì)。因此該制度在國(guó)內(nèi)部分省市也逐漸的開始探索實(shí)行。國(guó)內(nèi)在探索的過程中出現(xiàn)了五花八門的各種類似股票期權(quán)制度的激勵(lì)制度。主要包括虛擬股票、股票增值權(quán)、持股計(jì)劃、限制性股票、延期支付、儲(chǔ)蓄-股票參與計(jì)劃、股票獎(jiǎng)勵(lì)、業(yè)績(jī)股票、業(yè)績(jī)單位、內(nèi)部人收購(gòu)、賬面價(jià)值增值權(quán)等多種方式。而這些公司極力制度的推出也受到當(dāng)?shù)卣�府的高度重視，先后制定了各種形式的指導(dǎo)性意見，供當(dāng)?shù)仄髽I(yè)參考。如北京市《關(guān)于對(duì)國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)者實(shí)施期權(quán)激勵(lì)制度試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（京體改發(fā)[1999]23號(hào)）和《深圳市國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)者持股工作指導(dǎo)意見》（深府[201*]8號(hào)）等文件。在各地實(shí)施準(zhǔn)股票期權(quán)制度的同時(shí)，一些學(xué)者從各個(gè)方面評(píng)價(jià)了國(guó)內(nèi)企業(yè)實(shí)施的股票期權(quán)制度，并提出一些改革性建議值得探討。本文要討論的股票期權(quán)制度不是像一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家那樣對(duì)股票期權(quán)制度講解，而是注重通過討論股票期權(quán)制度的本質(zhì)并從法律層面上分析當(dāng)前股票期權(quán)的尷尬境地，分析當(dāng)前法律對(duì)公司實(shí)施股票期權(quán)的束縛，希望法律能為股票期權(quán)激勵(lì)制度松綁，避免公司為避開現(xiàn)行法律制度障礙而采取的曲折方案，減少公司不必要的政策制定成本。故本文的觀點(diǎn)是：“一個(gè)公司法人實(shí)施何種激勵(lì)制度是無關(guān)緊要的，只要公司股票激勵(lì)方案不違反國(guó)家公司法及其他法律制度。公司在自制范圍內(nèi)可以做任何想做的事，包括各種形式的股票期權(quán)制度。把制度選擇權(quán)利交給股東，讓集體意志來決定公司激勵(lì)政策�！�
　　
　　由于公司實(shí)施何種激勵(lì)制度是公司自治制度范圍之事，因此除稅法以外的法律沒有必要對(duì)之進(jìn)行干涉，否則有可能違反了公司自治原則，從而很容易使公司陷入責(zé)權(quán)利不明的境地。在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，公司各種新的財(cái)務(wù)制度，特別是激勵(lì)制度的推出，最先引起法律注意的是稅法。因?yàn)楣�司�?cái)務(wù)與國(guó)家稅務(wù)兩者是博弈中的一對(duì)，雙方都想通過法律手段從中得利。稅法通過稅收政策調(diào)整促進(jìn)或抑制股票期權(quán)制度的發(fā)展。同樣我國(guó)也不例外，2005年財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局出臺(tái)了《關(guān)于個(gè)人股票期權(quán)所得征收個(gè)人所得稅問題的通知》文件對(duì)公司股票期權(quán)制度進(jìn)行規(guī)制。從另一面講國(guó)家以法律文件的形式的提出了股票期權(quán)制度，肯定了股票期權(quán)制度在我國(guó)的存在發(fā)展。我們從期權(quán)的定義出發(fā)，通過分析國(guó)外相關(guān)激勵(lì)制度，可以從中歸納出股票期權(quán)制度的四個(gè)主要特征：
　　
　　（一）自治性。公司的自治性是公司作為企業(yè)法人的獨(dú)立意志表現(xiàn)。公司起初成立的目的就是要組建一種高度自治的企業(yè)組織形式，具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、利益、意志，能夠獨(dú)立的表達(dá)公司意志，并承擔(dān)對(duì)立的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。公司自治性本質(zhì)要求法律不應(yīng)過多的強(qiáng)制公司獨(dú)立自治行為，更多的是讓公司獨(dú)自經(jīng)營(yíng)，自主決定。而公司意志的體現(xiàn)是通過股東集體意志體現(xiàn)的，或者說是讓股東以投票表決的方式?jīng)Q定的，其表現(xiàn)載體是公司文件。公司章程是公司文件主要之一，是公司必備的規(guī)定公司組織及活動(dòng)的基本規(guī)則的書面文件，是以書面形式固定下來的全體股東共同一致的意思表示。公司章程屬于公司社團(tuán)的自治性規(guī)章，是公司重要事務(wù)所作的規(guī)范性和長(zhǎng)期性的協(xié)議安排，在章程中除了有必要記載事項(xiàng)外，還有相對(duì)事項(xiàng)的記載和任意事項(xiàng)的記載。這些事項(xiàng)時(shí)規(guī)定了公司的基本或主要的公司制度的，期權(quán)制度作為公司激勵(lì)制度之一，理應(yīng)寫入公司章程中，以體現(xiàn)出公司自治的意思表示。法律不應(yīng)該強(qiáng)制性的規(guī)定股票期權(quán)制度，而應(yīng)把這種制度作為公司章程的任意記載事項(xiàng)進(jìn)行公司的自治處理。
　　
　　股票期權(quán)制度作為一項(xiàng)公司自治事項(xiàng)的制度。首先在制定公司股票期權(quán)制度時(shí)就應(yīng)貫徹了自治思想。通常股票期權(quán)方案由公司薪酬委員會(huì)設(shè)計(jì)出，經(jīng)董事會(huì)向股東大會(huì)提出，由股東大會(huì)表決通過。一種情況是公司在成立時(shí)就制定了股票期權(quán)方案，則可直接體現(xiàn)在公司章程中，股東大會(huì)通過后，并經(jīng)公示后生效。此時(shí)制度具有公司憲法性效率，除非經(jīng)過嚴(yán)格的股東大會(huì)決議修改公司章程，否則董事會(huì)及其管理層必須無條件服從。另一種情況就是在公司成立之時(shí)沒有制定股票期權(quán)制度，沒有把該制度寫入公司章程中，而是由后來經(jīng)過股東大會(huì)決議通過的，經(jīng)過公示或登記后成為有效的公司法律文件。此時(shí)也可以通過修改公司章程加入股票期權(quán)制度。其次在制定每次股票期權(quán)方案時(shí)，也體現(xiàn)出公司自治思想，具體方案由于涉及到股票期權(quán)的價(jià)格、時(shí)間、授予對(duì)象和授予數(shù)量等問題，故需經(jīng)過股東大會(huì)表決通過。而表決的原因主要是這種激勵(lì)制度涉及到了公司股票。因?yàn)楣善弊鳛橘Y本涉及到各方利益的原因。其一是股票增加，其二是老股東有無優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，其三股票的增加或折價(jià)發(fā)行稀釋了老股東的股票價(jià)值，其四是對(duì)老股東的表決權(quán)構(gòu)成威脅。故此，每一次期權(quán)方案都必須經(jīng)股東大會(huì)通過，否則公司自治權(quán)受到威脅，管理層或董事就有進(jìn)行自我交易，占用了公司機(jī)會(huì)。再次是股票期權(quán)在實(shí)施過程中，要有董事會(huì)和薪酬委員會(huì)具體負(fù)責(zé)，此時(shí)由于涉及到授予對(duì)象個(gè)人業(yè)績(jī)考核，提名委員會(huì)和審計(jì)委員會(huì)也應(yīng)一同參與股票期權(quán)的授予過程。在授予的過程中也體現(xiàn)出公司意思自治的特性。
　　
　　股票期權(quán)屬于公司的自治事務(wù)范圍，而其方案的設(shè)計(jì)必須通過股東大會(huì)做出決議。由于方案中要涉及到股票來源問題，這一點(diǎn)正是集體意志受到公司法強(qiáng)制壓迫的關(guān)鍵所在。相反，在授權(quán)資本制度國(guó)家股票來源問題，股東大會(huì)決議受到法律約束較小。但是對(duì)于公司法施行法定資本制度的國(guó)家，股票來源問題將是公司法對(duì)集體意志強(qiáng)制制約。如何保障充分體現(xiàn)公司意思自治，則成為公司法面臨一項(xiàng)資本原則大挑戰(zhàn)。我們將在第二部分具體分析公司法的資本制度利弊，解析我國(guó)公司法、證券法等法律對(duì)公司實(shí)施股票期權(quán)自治權(quán)時(shí)遇到的強(qiáng)行性法的制約。
　　
　�。ǘ�）法定性。公司從建立之初就是被強(qiáng)行法規(guī)制而成，因此具有鮮明的法律規(guī)制性特征。股票期權(quán)制度雖然具有較強(qiáng)的公司自治性特征，但是它同時(shí)具有法定的一面。主要表現(xiàn)在以下幾方面：一是股票期權(quán)制度方案程序法定性。股票期權(quán)方案由薪酬委員會(huì)制定交由董事會(huì)通過后，提請(qǐng)股東大會(huì)表決，由股東大會(huì)按照公司章程和公司法規(guī)定的表決程序通過后，才能成為公司有效文件得以執(zhí)行。在表決的過程中，公司法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制表決程序的公平、公正性，應(yīng)當(dāng)股票期權(quán)制度在公司法中表決事項(xiàng)列入到股東大會(huì)的職權(quán)中，而不能授權(quán)董事會(huì)表決，否則就留下有侵害股東利益的機(jī)會(huì)，扭曲了股票期權(quán)制度的本來目的。在提案權(quán)方面，應(yīng)否排除個(gè)別股東、職工或部分股東、部分職工的提案權(quán)，也是應(yīng)該有相應(yīng)的公司法律來規(guī)制的，目前通行的做法是由董事會(huì)下屬的薪酬委員會(huì)設(shè)計(jì)方案，而后又董事會(huì)向股東大會(huì)提出。哪種提案方式對(duì)公司激勵(lì)制度更有益，目前也無定論。但本文認(rèn)為有董事會(huì)提出議案比較合理、方便、有益，可以減少公司成本支出。股東和員工的提案可以由其他途徑解決，如向薪酬委員會(huì)或董事會(huì)提議等方法。在程序法定中最重要的是要讓股東大會(huì)擁有股票期權(quán)的絕對(duì)表決權(quán)。只有這樣，才能保證方案的公正性。故此應(yīng)當(dāng)在公司法中對(duì)激勵(lì)制度程序進(jìn)行規(guī)制。二是公示法定性。股票期權(quán)作為公司重要的激勵(lì)制度，其方案的公示就更為重要。法律應(yīng)強(qiáng)制公司對(duì)其期權(quán)的方案及實(shí)施計(jì)劃進(jìn)行及時(shí)全面真實(shí)地公告，保證披露的質(zhì)量。特別是對(duì)公開公司對(duì)其期權(quán)計(jì)劃尤其強(qiáng)調(diào)他的公示性，如不及時(shí)全面真實(shí)公布期權(quán)方案就易造成股票市場(chǎng)信息的不對(duì)稱，侵害股民的利益。股票市值不能正確反映股票價(jià)格。在我國(guó)股票弱勢(shì)市場(chǎng)的情況，對(duì)信息公開、及時(shí)、真實(shí)得要求尤為重要。故應(yīng)從法律上強(qiáng)制信息的公開性，保證公司實(shí)施股票期權(quán)時(shí)更有益于公司股票增值，有利于公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。當(dāng)前我國(guó)在信息披露方面雖然有公司法、證券法等法律進(jìn)行規(guī)制，但是由于沒有很好的保護(hù)措施和處罰手段，在加上執(zhí)法上的松散和守法上的意識(shí)淡薄等原因。造成了股票市場(chǎng)虛假、遲延信息、不全信息諸多怪異現(xiàn)象，嚴(yán)重的影響了股民的投資利益，打擊了股民的投資積極性和熱情，同時(shí)為不法投機(jī)行為培育了土壤。針對(duì)信息披露問題我們將在第二部分討論我國(guó)當(dāng)前法律在規(guī)制信息披露上的缺陷，以圖為公司實(shí)施股票期權(quán)提供一個(gè)良好的信息平臺(tái)。三是訴權(quán)法定。常言道：有權(quán)利就應(yīng)該有救濟(jì)的途徑。在公司實(shí)施股票期權(quán)的過程中，有兩類人可能處于劣勢(shì)地位。一是中小股東，二是期權(quán)被授予人。在我國(guó)當(dāng)前國(guó)有股強(qiáng)大，控股股東占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的情況下，如何更好地保障中小股東的利益就顯得十分重要了，或許借鑒股權(quán)分值方案的表決辦法，采取資本多數(shù)表決制度與流通股中小股民獨(dú)立表決制度相結(jié)合的表決方式更為妥當(dāng)；或許通過采取表決代理制度和機(jī)構(gòu)投資的方式能和國(guó)有股東很好地抗衡。但不論采取那種方式的表決方案來抑制控股股東，我們認(rèn)為在改革表決方案的同時(shí)為中小股東謀求一條訴訟途徑是至關(guān)重要的。法律也只有通過法律的手段為中小股東的權(quán)利開辟一條訴訟通道，才是解決問題的司法途徑。在我國(guó)公司法僅僅為股東在很少方面提供司法救濟(jì)的手段情況下，也應(yīng)該以法定的形式為中小股東在表決權(quán)等方面提供司法救濟(jì)。同樣我們把中小股東的訴權(quán)也放入第二部分進(jìn)行討論。第二種弱勢(shì)地位的人是被授予股票期權(quán)的人，通常情況下員工在相對(duì)于公司強(qiáng)大是處于劣勢(shì)的人。當(dāng)他們的股票期權(quán)受到侵害時(shí)可以借助勞動(dòng)雇用法律關(guān)系通過司法途徑方式進(jìn)行解決。我們?cè)诤竺嬷饕�討論的是中小股東的訴權(quán)問題，勞動(dòng)爭(zhēng)議就不再涉及。四是稅收法定。正如前文所講的股票期權(quán)制度最初的目的是為了規(guī)避國(guó)家對(duì)企業(yè)和個(gè)人征收所得稅而設(shè)計(jì)的。當(dāng)然該制度廣泛地實(shí)施必然引起稅法的關(guān)注，尤其是個(gè)人所得稅法的重視。在國(guó)家和公司員工爭(zhēng)奪利益的時(shí)候，稅法就顯現(xiàn)出公法色彩，強(qiáng)制性地站到不可動(dòng)搖的地位。正如英美法系所貫徹的私法神圣那樣，國(guó)家能而且只能通過立法的手段從公民手中征收財(cái)產(chǎn)。否則如何體現(xiàn)憲法上的“私有財(cái)產(chǎn)受到法律保護(hù)”的憲法性宣言。稅法的強(qiáng)制性討論將在第三部分鐘展開，分析利與弊。
　　
　　以上四個(gè)方面股票期權(quán)的法定性是由股票期權(quán)的自制性向外輻射而來的，或者可以說股票期權(quán)自制性是第一位次的，而其法定性是第二位次的，是由第一性決定的。在股票期權(quán)制度的設(shè)計(jì)中，考慮到自治性是主要的是公司自治權(quán)的體現(xiàn)，而在自治權(quán)實(shí)施的同時(shí)，也必須考慮到其法定性，因?yàn)榉ǘㄐ允菫樽灾涡苑��?wù)的，是自治性必要的補(bǔ)充。自治性與法定性的關(guān)系表現(xiàn)在法律層面上就是公司法、證券法、會(huì)計(jì)法、稅法和勞動(dòng)法等諸多強(qiáng)制性法律規(guī)則要為公司激勵(lì)制度開辟道路，提供平臺(tái)，而不是為公司自治權(quán)設(shè)置障礙。
　　
　�。ㄈ�）雙益性。顧名思義“雙益性”是指公司實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃后公司與員工雙方都從中受益，得到了雙贏的效果。一方面對(duì)于公司員工個(gè)人通過自己的勞動(dòng)取得了以一定價(jià)格購(gòu)買將來公司股票的權(quán)利，只要規(guī)定的將來股票市值高于該約定價(jià)格，員工就可以從股票的差價(jià)中取得利益的機(jī)會(huì)。另一方面公司通過實(shí)施股票期權(quán)方案，可以取得員工為取得股票期權(quán)而付出的購(gòu)買股票的資金，增加了公司的資本金，加大了其他公司控制和收購(gòu)本公司的難度。同時(shí)公司通過企業(yè)會(huì)計(jì)制度把股票期權(quán)列入費(fèi)用，減少了企業(yè)所得稅，增加了企業(yè)的利益。有權(quán)利就可能有利益，對(duì)于任何人來說，擁有的權(quán)利不能給自己帶來利益的權(quán)利不會(huì)使用的。經(jīng)濟(jì)法中首先假設(shè)的前提是人是一位經(jīng)濟(jì)人，是以利益為首位的。股票期權(quán)實(shí)施過程中公司與員工雖然將達(dá)到了雙贏的效果，但是員工要想實(shí)現(xiàn)自己的利益的前提條件就是他手中擁有的股票可以賣出去，或者講只有股票能夠在市場(chǎng)上流通才能取得現(xiàn)實(shí)的利益，倘若股票不能在市場(chǎng)上流通，股票個(gè)人利益就不能達(dá)到最大的實(shí)現(xiàn)。打擊了員工的積極性，違背了股票期權(quán)激勵(lì)制度設(shè)計(jì)的初衷，破壞了股票期權(quán)雙贏的局面。因此股票期權(quán)中的股票流通就成為股票變現(xiàn)的關(guān)鍵。股票流通可以有多種方式解決，主要有兩種方式，一是由公司參考股票市值購(gòu)回期權(quán)人手中的股票，另一種方式是通過證券市場(chǎng)賣出股票或通過機(jī)構(gòu)投資者有條件收購(gòu)持股人的股票。無論采取那種方式，持股人要想達(dá)到現(xiàn)實(shí)利益必須賣掉自己手中的股票，而賣掉股票就必須達(dá)到公司法和證券法的支持，或者說通過法律為此類股票開辟交易通道。而我國(guó)現(xiàn)行的公司法和證券法的強(qiáng)行性規(guī)定為了保護(hù)債權(quán)人的利益。完全把股票流通的途徑給堵死了，阻礙了員工利益的實(shí)現(xiàn)，違反了股票期權(quán)雙益性特征。因此我們?cè)诘诙�部分中要分析公司法、證券法的相關(guān)條文對(duì)股票流通的阻礙。
　　
　�。ㄋ模┓菍�(duì)稱選擇權(quán)。公司在實(shí)施股票期權(quán)過程中有兩次選擇權(quán)出現(xiàn)。第一次選擇權(quán)是公司通過期權(quán)計(jì)劃選擇誰可以擁有在未來能夠以一定價(jià)格購(gòu)買一定數(shù)量公司股票的權(quán)利，這種選擇權(quán)是通過股東大會(huì)的集體意志體現(xiàn)出來的，只有那些具有一定條件資格的公司員工才有取得公司期權(quán)的機(jī)會(huì)。這種選擇權(quán)是主要的，在股票期權(quán)制度中占絕對(duì)的地位。因?yàn)橹挥性撨x擇權(quán)確定后，員工才有選擇購(gòu)買股票或放棄購(gòu)買股票的權(quán)利。而第二種選擇權(quán)是被授予員工所擁有的賣與不買的權(quán)利，或者講員工擁有的購(gòu)買股票權(quán)利可以行使也可以不行使。如前所述員工的選擇權(quán)是受到公司選擇權(quán)的制約且處于被動(dòng)、次要地位。此外非對(duì)稱選擇權(quán)還可以從企業(yè)員工股票期權(quán)的定義中提煉出來：“上市公司按規(guī)定的程序授予本公司及其控股的員工的一項(xiàng)權(quán)利�！鄙鲜泄�司授予員工就是公司對(duì)員工的第一次選擇權(quán)，而員工的一項(xiàng)權(quán)利則是第二次選擇權(quán)，此時(shí)員工可以行使或放棄該項(xiàng)權(quán)利�？傊�，非對(duì)稱選擇權(quán)通過股票這個(gè)媒介把公司與員工緊密地聯(lián)系起來，把勞動(dòng)與利益聯(lián)系起來，從而實(shí)現(xiàn)公司利益最大化。
　　
　　股票期權(quán)作為現(xiàn)在公司的一種激勵(lì)制度，其法律特征有很多。本文在寫作過程中緊緊圍繞股票期權(quán)概念論述，主要討論了四個(gè)方面的特征。在論述上側(cè)重公司與員工就股票期權(quán)法律關(guān)系是不對(duì)等的，目的是想從其特征中引發(fā)出我國(guó)當(dāng)前公司法、證券法對(duì)股票期權(quán)制度的制約。正如亞里士多德所說：“自然總是尋找最短的道路”。的確股票期權(quán)制度也正在沖破種種制度制約因素，尋找自己的最佳棲身之地。
　　
　　二、法定資本制對(duì)實(shí)施股票期權(quán)的影響
　　
　　法定資本制，系指設(shè)立公司時(shí)，不僅應(yīng)在公司章程中記載注冊(cè)資本額，而且所記載的金額應(yīng)全部收足，公司才能成立。在采用法定資本制的情況下，公司實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃時(shí)，每次行權(quán)，都需要履行增資擴(kuò)股手續(xù)，需經(jīng)董事會(huì)和股東會(huì)審批、修改公司章程、辦理工商登記等，這些法律程序卻大大降低了股票期權(quán)的實(shí)施效率。而在授權(quán)資本制下，公司注冊(cè)資本額在有關(guān)部門登記且記載于公司章程只要符合法定最低注冊(cè)資本，即使股份沒有繳足，股東、發(fā)起人只要認(rèn)購(gòu)法律或章程規(guī)定的最低數(shù)額公司即可成立，余額則授權(quán)給董事會(huì)隨時(shí)根據(jù)公司發(fā)展需要增加資本。如果在法定資本制下，推行股權(quán)期權(quán)計(jì)劃，每實(shí)施一次股票期權(quán)計(jì)劃或每個(gè)人行一次權(quán)都涉及股本變動(dòng)，都要履行增資擴(kuò)股程序無疑會(huì)增加公司成本。而在授權(quán)資本制，允許公司留存股份不僅有利于股票期權(quán)的受權(quán)人機(jī)動(dòng)行權(quán)，也有利于公司董事會(huì)進(jìn)行機(jī)動(dòng)增資的安排，還能簡(jiǎn)化操作降低公司推行股票期權(quán)計(jì)劃的成本。
　　
　　我國(guó)《公司法》第23條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額”，第25條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”。對(duì)于股份有限公司，《公司法》第78條規(guī)定：“股份有限公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額”，第82條規(guī)定：“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人以書面認(rèn)足公司章程規(guī)定發(fā)行的股份后，應(yīng)立即繳納全部股款”，第83條規(guī)定：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五，其余股份應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開募集”。公司資本在公司成立前已全部由股東們充實(shí)繳足。由此可見，我國(guó)公司法實(shí)行法定資本制。在法定資本制度的束縛下，對(duì)于公司實(shí)施股票期權(quán)而言法定資本制度的障礙主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在股票來源、持股限制等方面與現(xiàn)行法律存在沖突，二是法律在中小股東利益的力度有所欠缺。因此，我國(guó)要推進(jìn)股票期權(quán)制度，必須在吸收國(guó)外成熟市場(chǎng)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，盡快彌補(bǔ)我國(guó)立法的不足，消除法律上的制約因素，為股票期權(quán)制度的發(fā)展提供一個(gè)自治的法律空間。
　　
　�。ㄒ唬�、法律對(duì)股票來源的制約
　　
　　實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃，首先必須解決股票的來源問題。在美國(guó)，股票期權(quán)制度所需的股票來源主要有三種渠道：一是公司的留存股票。即實(shí)行授權(quán)資本制國(guó)家的公司在成立時(shí)預(yù)留的股票。二是增發(fā)新股。即公司通過增發(fā)新股來滿足股票期權(quán)授予時(shí)所需的股票。三是從市場(chǎng)上回購(gòu)股票。公司從二級(jí)市場(chǎng)上購(gòu)回本公司部分股票來解決股票的來源問題。我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)股票期權(quán)制度實(shí)施股票來源的三種方式都存在著較大的制約。
　　
　　對(duì)發(fā)行新股的制約
　　
　　我國(guó)法律法規(guī)雖然未明確禁止以發(fā)行新股作為股票來源，但由于受到有關(guān)政策和規(guī)定的限制，使這一方式缺乏實(shí)施的可行性。
　　
　　首先，我國(guó)法律對(duì)新股發(fā)行的條件要求嚴(yán)格。《公司法》第137條規(guī)定，公司發(fā)行新股，必須具備下列條件：“前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔一年以上；公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；公司在最近三年內(nèi)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無虛假記載；公司預(yù)期利潤(rùn)率可達(dá)同期銀行存款利率�！焙偷�139條規(guī)定：“股東大會(huì)做出發(fā)行新股的決議后，董事會(huì)必須向國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或者省級(jí)人民政府申請(qǐng)批準(zhǔn)。屬于向社會(huì)公開募集的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)�！�。中國(guó)證監(jiān)會(huì)201*年發(fā)布的《上市公司新股發(fā)行管理辦法》更對(duì)上市公司增發(fā)新股規(guī)定了更高的門檻。誠(chéng)然，對(duì)于通過公開發(fā)行股份募集資金以擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的公司來說，嚴(yán)格的發(fā)行條件有利于避免因融資行為泛濫而損害廣大投資者利益，但對(duì)于實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃的公司來說則有點(diǎn)苛刻。第一是《公司法》規(guī)定，公司發(fā)行新股須距前一次發(fā)行“間隔1年以上”，其立法本意有兩點(diǎn)，一是公司前一次發(fā)行募集資金需要一定時(shí)間落實(shí)，二是觀察其是否按所承諾的用途使用及是否全部使用，倘該募集資金未按招股說明書規(guī)定的用途使用或尚未使用完畢，則不能或毋須再次募集資金。對(duì)于擬實(shí)行股票期權(quán)計(jì)劃的上市公司來說，激勵(lì)公司員工的目得與前兩點(diǎn)沒有沖突。因?yàn)楣�司發(fā)行新股的目的在于作為期權(quán)計(jì)劃的行權(quán)來源，與前一次發(fā)行募集資金使用情況不具有必然的聯(lián)系。第二是要求“公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利”，且“公司最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于6%”的要求又給實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃加了一層制約。實(shí)施股票期權(quán)的目的是上市公司為公司的利益而采取股票期權(quán)計(jì)劃以對(duì)公司員工予以激勵(lì)，盈利與否，則不構(gòu)成公司是否實(shí)行股票期權(quán)計(jì)劃的必要性條件。第三是發(fā)行新股在時(shí)間上必須間隔一年以上，使股票期權(quán)制度失去了機(jī)動(dòng)靈活性與股票期權(quán)制度的時(shí)間性發(fā)生沖突。按照我國(guó)現(xiàn)行法律，行權(quán)時(shí)須間隔一年，而實(shí)際上股票期權(quán)的行權(quán)情況是在一年內(nèi)可能有多人多次。
　　
　　其次，新股發(fā)行對(duì)象與股票期權(quán)的授予對(duì)象發(fā)生沖突。我國(guó)證券市場(chǎng)開放初期，《股份有限公司規(guī)范意見》和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等文件對(duì)公司向本公司職工配售股份作了規(guī)定，國(guó)家體改委發(fā)布《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股管理規(guī)定》，也明確了內(nèi)部職工股的合法性。不久之后，國(guó)家體改委即下文，停止審批定向募集股份有限公司并要求立即停止內(nèi)部職工股的審批和發(fā)行。而我國(guó)《公司法》第133條規(guī)定：“公司向發(fā)起人、國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)、法人發(fā)行的股票，應(yīng)當(dāng)為記名股票，并應(yīng)當(dāng)記載該發(fā)起人、機(jī)構(gòu)或者法人的名稱，不得另立戶名或者以代表人姓名記名，對(duì)社會(huì)公眾發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票。”法律限定了新股發(fā)行的對(duì)象為發(fā)起人、國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)、法人及社會(huì)公眾四種。自然人對(duì)象，除發(fā)起人外，只有不特定的社會(huì)公眾。而公司期權(quán)股票新股發(fā)行對(duì)象是授予公司自己的員工，可見法律對(duì)發(fā)行對(duì)象制約。
　　
　　再次，新股發(fā)行程序復(fù)雜。新股發(fā)行雖然已由審批制改為核準(zhǔn)制，但仍需要經(jīng)過復(fù)雜的程序。第一，我國(guó)《證券法》第16條也規(guī)定：“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門應(yīng)當(dāng)自受理發(fā)行申請(qǐng)文件之日起三個(gè)月內(nèi)做出決定；……”。中國(guó)證監(jiān)會(huì)《股票發(fā)行核準(zhǔn)程序》的規(guī)定，公司發(fā)行股票需要經(jīng)過受理、初審、復(fù)審、核準(zhǔn)等若干階段。對(duì)于公司股票期權(quán)制度，由于時(shí)間因素較強(qiáng)，當(dāng)股票市值高于行權(quán)價(jià)時(shí)，股票期權(quán)持有人就有行權(quán)的欲望，而根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定的新股發(fā)行條件卻須經(jīng)過若干繁瑣的程序，較長(zhǎng)時(shí)間以后才有可能獲得批準(zhǔn)，而這時(shí)股市早已一波三折了。第二，工商登記制度和信息披露制度繁瑣。以發(fā)行新股作為股票期權(quán)的行權(quán)來源，在現(xiàn)有的工商登記制度和信息披露制度下，執(zhí)行起來有諸多不便�！豆�司法》第142條規(guī)定：“公司發(fā)行新股繳足股款后，必須向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，并公告�！�。《公司登記管理?xiàng)l例》第28條第1款規(guī)定：“公司變更注冊(cè)資本的，應(yīng)當(dāng)提交具有法定資格的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明，”和第48條第1款規(guī)定：“股份有限公司應(yīng)當(dāng)在其設(shè)立、變更、注銷登記被核準(zhǔn)后的30日內(nèi)發(fā)布設(shè)立、變更、注銷登記公告，并應(yīng)當(dāng)自公告發(fā)布之日起30日內(nèi)將發(fā)布的公告報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)備案�！�…”。按照現(xiàn)行規(guī)定，上市公司因股票期權(quán)持有人行權(quán)而增加注冊(cè)資本，應(yīng)當(dāng)“自股款繳足之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記”，并須“提交國(guó)務(wù)院授權(quán)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的批準(zhǔn)文件”。如前所述，股票期權(quán)是一種非對(duì)稱選擇權(quán)，員工人可以行權(quán)，也可以放棄行權(quán)；可以選擇在這個(gè)時(shí)間行權(quán)，也可以選擇在那個(gè)時(shí)間行權(quán)。而按照我國(guó)現(xiàn)行的工商登記管理規(guī)定，只要有人行權(quán)，公司就必須聘請(qǐng)有資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所或?qū)徲?jì)事務(wù)所出具驗(yàn)資證明，并在法定期限內(nèi)向工商登記管理機(jī)關(guān)辦理變更登記并及時(shí)公告，從而使股票期權(quán)方案的實(shí)施程序復(fù)雜化。
　　
　　股票回購(gòu)的制約
　　
　　公司從二級(jí)市場(chǎng)上回購(gòu)本公司的股票，即公司取得自己股份的問題。公司回購(gòu)自己股份對(duì)公司的影響力是雙重的，股份是公司資本的構(gòu)成單位，如允許公司收購(gòu)自身的股票，必定導(dǎo)致資本減少，有損公司債權(quán)人的利益，公司動(dòng)用自身資金收購(gòu)自身股份其后果在形式上是公司成為它自身的成員，公司與股東混為一體而導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)關(guān)系不清，在實(shí)質(zhì)上變成公司管理層減少股東權(quán)益，控制公司股份，極易發(fā)生侵占公司利益、股東利益的違法行為。雖然回購(gòu)股票存在上述弊端，但是對(duì)于公司取得自己股份的問題各國(guó)的立法態(tài)度有所不同，總體上分為兩大類，即歐洲的限制型和美國(guó)的自由型。也就是說歐洲國(guó)家對(duì)于公司取得自己股份的行為原則上禁止，例外許可。我國(guó)立法上采取“原則禁止，例外許可”的做法，因此對(duì)股票期權(quán)制度的實(shí)施沒有提供可以運(yùn)行的空間。我國(guó)《公司法》第149條規(guī)定“公司不得收購(gòu)本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時(shí)除外。公司依照前款規(guī)定收購(gòu)本公司的股票后，必須在十日內(nèi)注銷該部分股份，依照法律法規(guī)辦理變更登記，并公告。”149條規(guī)定了上市公司只有在兩種情況下可以購(gòu)回本公司股票，一是為了減少注冊(cè)資本，二是與持有本公司股票的其他公司合并，即不允許庫(kù)存股的存在，從而截?cái)嗔艘怨煞莼刭?gòu)作為股票來源的途徑。而《美國(guó)示范公司法》對(duì)于公司取得自己股份的規(guī)定，原則上是自由的，即只要法律或公司章程沒有明文禁止的情況下公司出于善意，并且是為了公司正當(dāng)目的，公司可以自由取得自己股份。美國(guó)對(duì)回購(gòu)股票并不是采取放任自流的態(tài)度而是用于“目得善意”進(jìn)行規(guī)制。如何解決我國(guó)公司回購(gòu)自身股票問題，本文認(rèn)為可以考慮有條件地允許公司從二級(jí)市場(chǎng)上回購(gòu)自己的股票的辦法。增加為實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃而有條件地回購(gòu)股份的例外性規(guī)定。條件規(guī)制主要有：1、目的上的限制。我國(guó)公司法應(yīng)增加公司可取得自己股份的原因，但也不能像美國(guó)那樣自由，故應(yīng)列舉規(guī)定可取得自己股份的原因。可借鑒德國(guó)有關(guān)規(guī)定。德國(guó)股份公司法第71條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，為公司職工或公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)的人員購(gòu)買的需要，公司可取得自己股票，第8項(xiàng)則明確禁止公司以買賣自己股票為目的而取得自己股份。從原則上要求公司取得自己股份需有正當(dāng)目的和正當(dāng)理由，即使屬法定原因之列，如目的不當(dāng)仍不得取得自己股份，防止公司以合法的形式為不法行為。2、數(shù)量上、期限上的限制。為防止公司經(jīng)營(yíng)者或大股東借回購(gòu)之機(jī)控制、支配公司，法律應(yīng)限制公司回購(gòu)自己股份的數(shù)量，同時(shí)應(yīng)規(guī)定公司保有這部分股份的最長(zhǎng)期限。德國(guó)股份公司法第71條第2款規(guī)定公司為了員工持股取得自己股份的票面總價(jià)值與公司已經(jīng)購(gòu)進(jìn)且仍然占有的其他股票金額之和不得超過基本資本的10％。對(duì)于公司為實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃而持有自己股份的期限限制，日本商法典第211條規(guī)定公司應(yīng)自買進(jìn)股份時(shí)起6個(gè)月內(nèi)讓與員工，未向董事或使用人轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)處分。由于同樣的原因我國(guó)對(duì)期限限制也應(yīng)從嚴(yán)規(guī)定，宜借鑒日本，采用6個(gè)月的期限，在此期限內(nèi)須向符合規(guī)定的行權(quán)人發(fā)售，未能發(fā)售的部分應(yīng)在該期限內(nèi)于一級(jí)市場(chǎng)上發(fā)行。3、財(cái)源上的限制。由于公司取得自己股份很可能損害債權(quán)人的利益，因此各國(guó)公司法對(duì)公司取得自己股份的財(cái)源進(jìn)行限制，一般要求公司須以可分配盈余為財(cái)源來回購(gòu)自己股份，以使債權(quán)人利益免遭過分侵蝕。如日本商法典第210條之2第3項(xiàng)規(guī)定，取得自己股份的財(cái)源僅限于可分配盈余，第210之4第1項(xiàng)規(guī)定，在取得自己股份之際，若預(yù)測(cè)取得時(shí)的營(yíng)業(yè)年度終了有虧損之虞的，不得取得自己股份。公司有盈余時(shí)就可取得自己股份，并不受財(cái)源限制。如果公司以資本公積金回購(gòu)股份同時(shí)將盈余部分向股東分配殆盡，無疑是抽逃出資，規(guī)避債務(wù)的行為。4、程序上的規(guī)制。針對(duì)公司回購(gòu)自己股份易使股東平等原則遭破壞這一問題，公司法應(yīng)對(duì)公司取得自己股份的程序進(jìn)行規(guī)制。首先公司取得自己股份須經(jīng)股東大會(huì)決議。公司為推行股票期權(quán)計(jì)劃回購(gòu)自己的股份，如果回購(gòu)價(jià)高于行權(quán)價(jià)，公司承擔(dān)了成本，使股東可獲得的收益減少。其次公司依法用可分配盈余回購(gòu)自己股份，屬于盈余分配事項(xiàng)，依公司法規(guī)定當(dāng)屬于股東大會(huì)決議事項(xiàng)之一。最后回購(gòu)股份還會(huì)影響股權(quán)結(jié)構(gòu)，影響股東之間控制與被控制的關(guān)系。5、證券法律上的規(guī)制。證券法第60條、61條、62條規(guī)定的報(bào)告書均沒有將公司取得自己股份作為應(yīng)披露的事項(xiàng)。公司回購(gòu)自己股份并將其回復(fù)到已核準(zhǔn)發(fā)行但尚未發(fā)行的狀態(tài)會(huì)減少公司發(fā)行在外的股份總數(shù)，改變公司股票的供需狀況，影響公司資產(chǎn)、資本、現(xiàn)金流、盈余分配等財(cái)務(wù)狀況，對(duì)投資者的利益產(chǎn)生影響。并可能使股東的每股收益提升，這些都會(huì)影響公司股票的市場(chǎng)價(jià)格。為防止公司經(jīng)營(yíng)者利用公司回購(gòu)自己股份之計(jì)擾亂證券市場(chǎng)，謀得不當(dāng)利益，損害投資者的利益。故此證券法律也應(yīng)對(duì)公司回購(gòu)股份進(jìn)行規(guī)制。首先證券法應(yīng)將公司回購(gòu)自己股份的決定作為內(nèi)幕信息，禁止知情人員利用此進(jìn)行內(nèi)幕交易。其次證券法律應(yīng)要求公司持續(xù)披露回購(gòu)自己股份的情況，使投資者能借此做出正確的投資判斷，也使監(jiān)管者能利用此進(jìn)行有效監(jiān)管。最后上市公司欲在證券市場(chǎng)上回購(gòu)自己股份，應(yīng)在回購(gòu)前將股東大會(huì)決議的有關(guān)回購(gòu)計(jì)劃向證監(jiān)會(huì)或證交所報(bào)告并予以公告。同時(shí)為防止經(jīng)營(yíng)者利用此進(jìn)行內(nèi)幕交易、炒作公司股票等違法行為，應(yīng)規(guī)定經(jīng)營(yíng)者出售行權(quán)所獲股票的報(bào)告制度。
　　
　　同股同權(quán)制約和優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)制約。我國(guó)《公司法》第130條規(guī)定“股份的發(fā)行實(shí)行公開、公平、公正的原則。必須同股同權(quán)、同股同利”。對(duì)公司實(shí)施股票期權(quán)制度而言，公司職員應(yīng)發(fā)行股票期權(quán)而持有的股票權(quán)力應(yīng)受到一定的限制，如表決權(quán)就應(yīng)該受到限制，否則公司資本所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的不到分離，公司經(jīng)營(yíng)者就有利用自己手中的股票表決權(quán)侵犯投資者的利益的可能。
　　
　　《公司法》第138條4項(xiàng)規(guī)定公司發(fā)行新股股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)向原股東發(fā)行新股的種類和數(shù)額作出決議。即原股東的新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。股東的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)本來是股東平等原則的題中之義，這種平等的待遇實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了股東與股東之間、股東與公司之間在財(cái)產(chǎn)（含股利及剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)）與管理（共益權(quán)）諸多方面的利益分配格局。賦予股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)具有抵消或緩沖新股發(fā)行的稀釋效應(yīng)的功能，可以維持股東原有利益分配格局。然而20世紀(jì)50年代后，隨著“勞資聯(lián)合理論”的興起和職工持股計(jì)劃的普遍推行，公司激勵(lì)制度成為了職工分紅制度的有機(jī)組成部分，因此不少國(guó)家和地區(qū)紛紛修改公司法，為推行職工持股和股票期權(quán)而規(guī)定在增發(fā)新股時(shí)，將股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)予以排除。《美國(guó)示范公司法》第6章第30條第2款第3項(xiàng)指出，公司股東對(duì)用來向董事、高級(jí)管理人員、代理人或公司雇員、公司的下屬單位或互相摻股公司提供報(bào)酬用的，以滿足股票兌換權(quán)或限價(jià)購(gòu)買股票期權(quán)而發(fā)生的股票沒有優(yōu)先權(quán)。德國(guó)股份公司法第192條第10款規(guī)定，股東大會(huì)做出有條件增加資本的決議是為員工股票期權(quán)的目的或兌換權(quán)而發(fā)行，此時(shí)股東不得享有優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。我國(guó)公司法也應(yīng)引入這一規(guī)定，在為股票期權(quán)而發(fā)行新股時(shí)，應(yīng)排除股東的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，為股票期權(quán)的推行提供股票來源。
　　
　�。ǘ�）法律對(duì)股票流通的制約
　　
　　由于股票期權(quán)具有雙益性特征，期權(quán)人要想實(shí)現(xiàn)其股票利益，必須使行權(quán)人在行權(quán)后能較自由地出售由此獲得的股票從而獲得差額利益�！豆�司法》第147條規(guī)定：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓�！薄！豆善卑l(fā)行與交易管理暫行條例》第38條也規(guī)定：“股份有限公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和持有公司百分之五以上有表決權(quán)股份的法人股東，將其所持有的公司股票在買入后六個(gè)月內(nèi)賣出或者在賣出后六個(gè)月內(nèi)買入，由此獲得的利潤(rùn)歸公司所有�！�。再加上《證券法》也規(guī)定：上市公司高級(jí)管理人員為知悉證券交易信息的知情人員，不得買入或賣出所持有的本公司股票。這些強(qiáng)制性規(guī)定完全否認(rèn)了股票期權(quán)持有人在等待期屆滿后、任職期屆滿前所應(yīng)享有的，將其行權(quán)所得的股票變現(xiàn)的權(quán)利，不合理地加重了其所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。相反地可造成一些負(fù)面影響：1、股票因缺乏流通渠道而無法變現(xiàn)。對(duì)轉(zhuǎn)讓股票做出限制，則股票期權(quán)方案缺乏合理的操作空間，持有人不能及時(shí)獲取收益，從而使股票期權(quán)的長(zhǎng)期激勵(lì)作用受到限制，違背了激勵(lì)世紀(jì)的初衷。2、易產(chǎn)生逆向激勵(lì)效應(yīng)。股票期權(quán)發(fā)揮長(zhǎng)期激勵(lì)作用的機(jī)理是，通過行權(quán)并在適當(dāng)時(shí)機(jī)出售股票而獲得收益來激勵(lì)員工努力經(jīng)營(yíng)公司，面對(duì)在任職期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓股票做出限制，促使他們提早離開公司，恰恰與股票期權(quán)的激勵(lì)初衷相反。我國(guó)對(duì)其進(jìn)行限制的原因，在弱效率的市場(chǎng)背景下防止內(nèi)幕交易的需要。那么，如何協(xié)調(diào)股票期權(quán)計(jì)劃與防范內(nèi)幕交易二者之間的關(guān)系呢？可借鑒美國(guó)的做法。在完善信息披露制度，充分、及時(shí)、準(zhǔn)確的公布重大信息的同時(shí)，為行權(quán)者設(shè)置“窗口期”。內(nèi)部人只能在重要信息公布前后的禁行期以外的時(shí)間進(jìn)行股票交易。一方面，取消高管人員任期內(nèi)禁止出售股票的規(guī)定，另一方面，規(guī)定在《證券法》第62條規(guī)定的“重大事件”及公司年報(bào)、中報(bào)公布之前及之后的合理時(shí)間內(nèi)，禁止知悉該等信息的期權(quán)持有者行權(quán)或出售行權(quán)所得的股票，若違反此規(guī)定，則由公司收回期權(quán)或沒收其行權(quán)所得收益。
　　
　�。ㄈ�）信息披露制度的不足
　　
　　信息披露制度，是指在證券市場(chǎng)上借助各種金融工具向公眾籌集資金的公司及相關(guān)的個(gè)人依照法律規(guī)定以完整、及時(shí)、準(zhǔn)確的方式向所有投資者和整個(gè)證券市場(chǎng)公開、公平、公正地披露與該籌資行為及其持續(xù)性身份相關(guān)的信息。目前在我國(guó)的上市公司中，存在著信息披露不及時(shí)、不充分以及滯后性等問題，而虛假披露更是成為普通投資者獲取公平信息的障礙。因此，應(yīng)采取有效措施，健全和完善信息披露制度。首先，應(yīng)完善信息披露法規(guī)體系。我國(guó)《公司法》、《證券法》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》及深、滬交易所的《股票上市規(guī)則》以及證監(jiān)會(huì)的一系列通知中都對(duì)上市公司的信息披露提出了要求。這些規(guī)定中，缺乏對(duì)投資者合法權(quán)益的具體維護(hù)措施。其次，要加大對(duì)違法、違規(guī)行為的處罰力度，形成有法必依、違法必究的氛圍。執(zhí)法上的不力只能造成更多有法不依的情形，很難使法律真正發(fā)揮其威懾作用。再次，要加強(qiáng)上市公司的自律行為。信息披露制度的規(guī)范化，不僅要靠證券主管部門的努力，更要依靠上市公司的自我約束。信息披露的受益者并非只有公眾投資者。上市公司自身也可通過規(guī)范的信息披露來樹立良好的社會(huì)形象，提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力。最后，加強(qiáng)中介機(jī)構(gòu)行為規(guī)范。股東和投資者對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況的判斷在很大程度上依賴于中介機(jī)構(gòu)出具的文件，包括律師的法律文件、會(huì)計(jì)師的審計(jì)數(shù)據(jù)及券商的分析報(bào)告。中介機(jī)構(gòu)的虛假行為不利于證券市場(chǎng)的健康發(fā)展，而且蒙蔽了股東和投資者的眼睛，使其無法對(duì)公司的未來發(fā)展做出準(zhǔn)確預(yù)測(cè)，從而導(dǎo)致股票二級(jí)市場(chǎng)上投機(jī)氣氛濃厚�？山梃b美國(guó)“薩班斯—奧克斯利法案”追究中介機(jī)構(gòu)和個(gè)人責(zé)任，加大對(duì)公司欺詐行為的懲治力度。此外，為了有效地規(guī)范上市公司的信息披露行為，應(yīng)積極發(fā)揮新聞媒體的輿論監(jiān)督作用，及時(shí)揭露證券市場(chǎng)中的違規(guī)行為。
　　
　�。ㄋ模�、股東訴訟的不足
　　
　　羅馬法諺語(yǔ)：“有權(quán)利必然有侵犯，有侵權(quán)必然有救濟(jì)”。倘若法律賦予了權(quán)利，而沒有規(guī)定有效的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，這些權(quán)利就形同虛設(shè)。當(dāng)股票期權(quán)制度化后，就要把重點(diǎn)放在通過司法途徑解決股票期權(quán)爭(zhēng)議上。在股票期權(quán)制度的實(shí)踐中，往往中小股東的利益最易受到侵犯，應(yīng)當(dāng)在立法中對(duì)股東權(quán)進(jìn)行必要地保護(hù)，明確規(guī)定對(duì)股東的侵權(quán)責(zé)任，完善民事賠償機(jī)制，引入股東派生訴訟制度和股東直接訴訟制度。股東派生訴訟制度，是指公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人的損害，特別是受到有控制權(quán)的股東、母公司、董事和高級(jí)管理人員的侵害時(shí)，股東可以自己的名義為公司利益對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任。股東直接訴訟，是指股東為維護(hù)自身利益而基于公司股份擁有人的身份提起的，要求法庭強(qiáng)制執(zhí)行請(qǐng)求權(quán)的訴訟……股東派生訴訟與直接訴訟兩者區(qū)別在于前者主是為了公司的利益（共益權(quán)）提起訴訟，而后者是為了股東自身的利益（自益權(quán)）而提起訴訟。我國(guó)公司法在股東訴訟制度上設(shè)計(jì)上有不足之處，主要有：1、訴權(quán)上，《公司法》第111條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”該條規(guī)定只賦予了股東“提起停止侵害之訴”的權(quán)利，而對(duì)于股東會(huì)決議或董事會(huì)決議侵害公司或股東利益并造成損失的情況下，股東如何尋求經(jīng)濟(jì)上的賠償則未予涉及。因此，應(yīng)在《公司法》中增設(shè)相應(yīng)條款，建立股東訴訟制度，在控股股東濫用資本多數(shù)原則下為保護(hù)少數(shù)股東合法權(quán)益。中小股東可依據(jù)股東訴訟制度，對(duì)其提起要求賠償之訴。(www.qkfawen.com)2、責(zé)任上，《證券法》對(duì)內(nèi)幕交易采取的是行政處罰和刑事處罰。而對(duì)于民事責(zé)任未做出詳細(xì)規(guī)定，這使得內(nèi)幕交易受害者“無法借助法律之力恢復(fù)所失利益”，從而使社會(huì)公眾投資者缺少監(jiān)督內(nèi)幕交易行為的積極性，更不用說將內(nèi)幕交易事件訴諸法律。因此，我國(guó)規(guī)制內(nèi)幕交易的當(dāng)務(wù)之急是建立內(nèi)幕交易民事賠償法律制度，這有利于激發(fā)公眾投資者對(duì)內(nèi)幕交易的關(guān)注熱情，發(fā)揮民間自律力量的作用，同時(shí)也有利于減輕證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，達(dá)到對(duì)證券市場(chǎng)有效監(jiān)管的目的。綜上，股東尤其是中小股東應(yīng)將其所擁有的這種權(quán)利視為一種責(zé)任，應(yīng)在股票期權(quán)計(jì)劃的實(shí)施等重大事項(xiàng)上享有平等地知情權(quán)和參與決策權(quán)，若自己的利益遭受不法侵害，特別是控股股東侵害時(shí)，就應(yīng)積極地提起訴訟以維護(hù)自己的權(quán)益。
　　
　　三、現(xiàn)行個(gè)人所得稅法對(duì)股票期權(quán)的規(guī)制
　　
　　股票期權(quán)計(jì)劃會(huì)使被授權(quán)人在行權(quán)時(shí)獲得行權(quán)價(jià)與行權(quán)時(shí)市場(chǎng)價(jià)之間的差額收益，被授權(quán)人行權(quán)后繼續(xù)持有獲得的股票，則可能獲得股息，被授權(quán)人行權(quán)后并經(jīng)過一段時(shí)間后出售獲得的該部分股票可能得到行權(quán)時(shí)股票市價(jià)與出售時(shí)股票市價(jià)之間的差額收益。這種利益的出現(xiàn)，正如上文所講的，最先關(guān)注股票期權(quán)制度的法律是國(guó)家稅法。2005年，財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于個(gè)人股票期權(quán)所得征收個(gè)人所得稅問題的通知》的文件專門對(duì)股票期權(quán)的個(gè)人所得稅進(jìn)行規(guī)制。在規(guī)制的同時(shí)也為股票期權(quán)制度在我國(guó)實(shí)施提供了法律依據(jù)和保障。由于法律系統(tǒng)性欠缺，稅法也有些一些不足之處，我們有必要了解下美國(guó)的稅法如何對(duì)股票期權(quán)制度進(jìn)行規(guī)制的。
　　
　�。ㄒ唬�、美國(guó)股票期權(quán)的個(gè)人收入稅政策。美國(guó)聯(lián)邦稅務(wù)法（InternalRevenueCode,IRC）將股票期權(quán)分為兩大類：激勵(lì)型股票期權(quán)（IncentiveStockOptions,ISO）和非激勵(lì)型股票期權(quán)（NonqualifiedStockOptions,NSO）。對(duì)法定股票期權(quán)而言，有兩個(gè)重要的稅收優(yōu)惠：一是遞延納稅政策，即行權(quán)時(shí)，除非期權(quán)持有人的年總收入超過175000美元，否則，行權(quán)價(jià)與市場(chǎng)價(jià)之間的差價(jià)毋須納稅；二是如果持有人對(duì)行權(quán)而獲得的股票符合法定持有期的要求，即出售股票時(shí)距贈(zèng)與日已有兩年，距行權(quán)日己有一年，則其收益按“長(zhǎng)期資本利得”應(yīng)稅。這對(duì)于法定股票期權(quán)的受益人來說，是一項(xiàng)相當(dāng)優(yōu)惠的政策。對(duì)于非法定股票期權(quán)來說，行權(quán)時(shí)，市場(chǎng)價(jià)與行權(quán)價(jià)的差價(jià)必須作為當(dāng)年的“普通收入”征稅，此后，以行權(quán)日的市場(chǎng)價(jià)作為新的稅基，如在行權(quán)1年后出售股票，則收益作為�！百Y本利得”應(yīng)稅，如在1年內(nèi)出售股票，則收益作為“普通收入”應(yīng)稅。

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