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淺析土地儲備資金面臨的法律問題
淺析土地儲備資金面臨的法律問題前言
土地儲備制度已成為我國經(jīng)營性土地可持續(xù)化供應的重要環(huán)節(jié)，隨著各地各級土地儲備機構的成立和運作，資金已成為制約土地儲備業(yè)務大力發(fā)展的一大瓶頸。
在實際運作中，銀行抵押貸款已成為各級土地儲備機構資金的重要來源之一，央行也默認了這種行為。但事實上，該貸款行為與我國現(xiàn)行的法律制度有較大的沖突，因此，本文通過分析我國土地儲備機構資金來源之現(xiàn)狀，試圖從法律的角度來剖析土地儲備銀行貸款存在的風險和瑕疵，并提出若干解決建議，以資拋磚引玉。
一、土地儲備機構和資金來源現(xiàn)狀
1、土地儲備機構
近年來，建立和完善我國的土地收購儲備制度已成為各級人民政府的一大要務，儲備土地已成為招、拍、掛方式出讓土地的主要來源。截至2005年2月，全國已設立土地收購儲備機構1700余家，累計收購土地總面積超過230萬畝，投入收購土地總費用達1965億元。同時，通過土地開發(fā)整理，已使64萬畝“生地”變?yōu)椤笆斓亍�，投入開發(fā)整理總費用達741億元。
上海作為我國房地產(chǎn)市場最活躍的城市之一，自1996年起就開始初步確立了土地儲備制度。隨著2004年《上海市土地儲備辦法》和《上海市土地儲備辦法實施細則》的相繼出臺，上海已初步建立了以市土地儲備中心為首的兩級土地儲備體系，以增強政府對土地市場的調(diào)控力度、完善土地供應方式、平衡政府對土地的收入和增值收益。
2、土地儲備機構資金來源現(xiàn)狀
近年我國房地產(chǎn)市場活躍，土地價格一路上揚，儲備任務艱巨，儲備資金來源不容樂觀。按照有關規(guī)定，各級土地儲備機構的資金來源主要有兩種形式：一為財政撥款，二為土地儲備專項資金。但實際操作中，由于財政撥款金額太少，專項資金落實困難，各儲備機構為了更好地完成儲備任務，往往采用其他方式來籌集資金，銀行貸款因此成主要資金來源。
�。�1）財政撥款
財政撥款因其局限性，已很難滿足土地儲備的需要。首先，財政撥款金額較小，與占用量巨大，占用周期長的土地儲備資金需求量相比，數(shù)量有限；其次，這部分資金常常受到政府收入總額的限制和其他用途的競爭，使得資金的投入缺乏連續(xù)性和穩(wěn)定性；再次，財政撥款一般是按計劃撥款，撥款時間和土地儲備時間存在嚴重的時間差，也不利于土地收購和儲備目標的實現(xiàn)。
�。�2）土地儲備專項資金
《上海市土地儲備辦法》和《上海市土地儲備辦法實施細則》都規(guī)定應當建立土地儲備專項資金，但該資金的管理辦法卻久久未能出臺，故現(xiàn)階段不具操作性。而部分兄弟省市雖然出臺了相關辦法，卻因為地方政府受當?shù)匮矍袄婊蚓植坷娴挠绊�，不愿意或者僅拿出一小部分土地收益作為儲備資金，無法彌補儲備資金不足的重大缺口。另鑒于土地儲備是一個周期較長的過程，儲備資金的需求和土地出讓收益的獲得具有時間差，故現(xiàn)階段專項資金也無法成為土地儲備資金的主要來源。
�。�3）銀行貸款
銀行貸款是目前全國各級土地儲備機構資金的主要來源。以上海市土地發(fā)展中心為例，其儲備資金有六成以上來自銀行貸款。但銀行貸款畢竟是市場行為，金額有限，程序復雜，利息偏高，如果向銀行借貸過多，無疑將增大儲備成本，影響經(jīng)營土地的效益。同時，人民銀行鑒于該類貸款法律風險頗高，其最新“指引”明確要求：在《土地儲備機構貸款管理辦法》頒布前，商業(yè)銀行對政府土地儲備機構必須審慎發(fā)放貸款且應具有多重限制。
二、銀行貸款的種類和問題
銀行貸款是土地儲備資金最主要的來源，也是法律上頗具爭議和風險最大的地方。當前土地儲備機構向商業(yè)銀行貸款的擔保主要采用信用、保證和土地使用權擔保兩種方式。從當前實際操作來看，這三種方式都存在著一定的問題。
1、信用貸款
系指依借款人的信譽而發(fā)放的貸款，是我國目前各種貸款中唯一可以不提供擔保的形式。鑒于各地的土地儲備機構系受政府委托的事業(yè)單位，各地商業(yè)銀行均會在一定程度上提供信用貸款，但金額畢竟有限，故不構成銀行貸款的主力。且若土地市場不景氣，在巨大的還款壓力下，土地儲備機構的信譽是否受到影響，尚是未知數(shù)。
2、保證貸款
系指由第三人承諾在借款人不能償還貸款時，按約定承擔一般保證責任或連帶保證責任而發(fā)放的貸款。當前相當一部分土地儲備機構從銀行貸款時，先由政府財政部門或其他相關部門同銀行進行協(xié)商，并向銀行出具一份“承諾書”，銀行出于某種原因，就為其辦理了貸款。但根據(jù)《中華人民共和國擔保法》和相關法律法規(guī)的規(guī)定：政府及以公益為目的的事業(yè)單位是不能作為保證人的。因此上述保證在法律上是沒有效力的，商業(yè)銀行單憑政府信用進行放款，是違法的，極具風險。這種方式在市場經(jīng)濟條件下也是極不規(guī)范的。
3、抵押貸款
系指土地儲備機構以儲備土地為擔保，由銀行發(fā)放的貸款。這是目前各類銀行貸款中比例最高、金額最大的貸款形式。在實際操作中，有些地方土地儲備機構在收購、儲備、并注銷原產(chǎn)權證后，按地方規(guī)定申領土地使用權證，然后再到銀行按地塊辦理抵押，有的甚至直接把規(guī)劃紅線圖拿到銀行進行“質(zhì)押”。表面上，這種貸款方式是合法有效的，但實質(zhì)上，在現(xiàn)行法律框架下，由于儲備土地使用權的不明確，導致這種方式是最具法律爭議的。
三、銀行抵押貸款的法律問題和風險
1、土地儲備機構無權抵押儲備土地：
以上海為例，依《上海市土地儲備辦法》和《實施細則》之規(guī)定，土地儲備機構權限為：
�。�1）由政府授權的，依據(jù)土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和土地儲備計劃，對依法征用、收回、收購或者圍墾的土地，先通過實施征地補償安置、房屋拆遷補償安置或者必要的基礎性建設等予以存儲，再按照土地供應計劃交付供地的事業(yè)單位。
�。�2）經(jīng)規(guī)劃管理部門批準，可以在土地儲備期間，臨時利用儲備地塊。
也就是說，《辦法》和《細則》并沒有明確授予土地儲備機構可任意處分儲備土地的權利，土地儲備機構僅是國家進行土地儲備行為的代理機構，代表國家收回并注銷原土地使用權，在沒有獲得政府進一步授權前是無法將儲備土地進行抵押的。
2、儲備土地不具備抵押的合法性：
單純按照現(xiàn)有的法律法規(guī)，儲備土地并不符合抵押的要求。
�。�1）一般情況下，有土地使用權才可抵押
按照我國《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，下列房地產(chǎn)可以抵押：①依法獲得的尚未建有房屋及其他地上定著物的出讓土地使用權；②依法獲得所有權的房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權；③依法獲得的房屋期權；④依法可以抵押的其他房地產(chǎn)。
按照我國《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔保法》等相關法律法規(guī)規(guī)定，只有經(jīng)過法定程序以出讓、出租及劃撥等方式才能在國有土地上設置土地使用權。土地儲備機構經(jīng)政府授權將土地通過征用、征購、收回等方式儲備后，土地上設定的原土地使用權被注銷，在其被重新出讓、劃撥及出租前，應該說儲備地塊上的土地使用權處于虛置狀態(tài)，很顯然，儲備土地并不符合《房地產(chǎn)抵押辦法》可抵押房地產(chǎn)中第①、②、③項之規(guī)定。
另據(jù)《上海市土地儲備辦法》和《實施細則》之規(guī)定：土地儲備機構圍墾灘涂成陸并經(jīng)驗收合格后，或者與有關企事業(yè)單位簽訂國有土地使用權收購儲備協(xié)議后，或者取得儲備地塊的建設用地批準文件并拆除該地塊上的建筑物、構筑物和其他附著物后，可以向市房地資源局申請土地登記，領取“土地儲備”的房地產(chǎn)權證。很明顯，這里僅對房地產(chǎn)權證的名稱作了規(guī)范，也沒有對土地使用權性質(zhì)、土地使用期限作明確的規(guī)定。
�。�2）限制轉(zhuǎn)移的房地產(chǎn)不得抵押
據(jù)《房地產(chǎn)抵押辦法》規(guī)定：依法被查封、監(jiān)管的房地產(chǎn)或者依法被以其他形式限制轉(zhuǎn)移的房地產(chǎn)不得抵押。而根據(jù)《上海市土地儲備辦法》和《實施細則》之規(guī)定，被儲備土地是有明確目標的：即只能按照土地供應計劃交付供地，并不屬于可自由轉(zhuǎn)移的房地產(chǎn)，因此，如將其納入被限制轉(zhuǎn)移的房地產(chǎn)也不為過分。
�。�3）儲備土地價值的不確定性
2004年6月，中國人民銀行在《關于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務管理的通知》中明確規(guī)定：各商業(yè)銀行應規(guī)范對政府土地儲備機構貸款的管理，在《土地儲備機構貸款管理辦法》頒布前，審慎發(fā)放此類貸款，并且對土地儲備機構發(fā)放的貸款為抵押貸款，貸款額度不得超過所收購土地評估價值的70％，貸款期限最長不得超過2年。因此，儲備土地的價值就是貸款金額高低的關鍵了。
按照傳統(tǒng)的評估辦法，同一區(qū)域內(nèi)，土地價值主要和用地性質(zhì)、土地使用年限、容積率等密切相關。一般而言，住宅、商業(yè)、辦公土地的價值明顯高于工業(yè)用地，存續(xù)使用年限長的土地價值明顯高于使用權快到期的土地，高容積率土地的價值明顯高于低容積率土地。但被儲備土地最大的問題就在于其儲備后的用地性質(zhì)、使用年限、容積率等均處于未確定狀態(tài)。土地被儲備后，政府將根據(jù)新的規(guī)劃對其各項指標進行調(diào)整，原本儲備成本數(shù)百萬/畝的土地有可能將成為價值不高的綠地、道路、或者公建配套用地，此時它的抵押價值幾乎為零；即使根據(jù)新規(guī)劃該儲備地塊系高容積率的住宅或商業(yè)用地，其價值也只能在經(jīng)過法定程序出讓、重新設置土地使用權后方可體現(xiàn)，如按照新規(guī)劃性質(zhì)對儲備土地進行評估，則屬于透支土地使用權，明顯侵犯了將來土地使用權合法受讓者的權益。
而儲備土地原產(chǎn)證已經(jīng)被土地儲備機構注銷，土地使用權隨之消滅，銀行不可能也不應當按照原土地使用性質(zhì)和年限對之進行評估；而新的用地性質(zhì)和使用年限而未確定或者仍未實現(xiàn)，銀行也不可能按照未來的用地性質(zhì)和年限進行評估；依《上海市土地儲備辦法》和《實施細則》，土地儲備后政府會發(fā)放一種土地儲備的房地產(chǎn)權證，并確定土地儲備機構可對儲備土地臨時利用，這可能成為銀行土地價值評估的唯一依據(jù)，但根據(jù)我國《土地法》規(guī)定，臨時用地年限不得超過2年，因此，不排除儲備的土地的實際評估價格會遠低于土地儲備成本的可能性。
4、銀行很難實現(xiàn)抵押權
根據(jù)《房地產(chǎn)抵押管理辦法》的有關規(guī)定，債務人不能履行到期債務的，抵押權人可行使抵押權。即通過拍賣、變賣、或者折價的方式處分抵押物，抵押權人享有所得價款的優(yōu)先受讓權。
如果房地產(chǎn)市場良好，儲備土地的抵押貸款無疑是優(yōu)良資產(chǎn)。但如果重蹈90年代房地產(chǎn)市場低迷的覆轍，則很有可能出現(xiàn)土地出讓有價無市、價跌量減、甚至土地儲備機構大量土地無法脫手的尷尬局面，此時，土地儲備機構的資金鏈可能會緊縮甚至斷裂，無法償還銀行的貸款。此時，為了保證自身利益，銀行不得不要求實現(xiàn)抵押權。
前文已述，政府的保證將因為違反《擔保法》而無效，一般情況下，銀行只能通過土地拍賣、變賣、折價的方式來實現(xiàn)抵押權。但問題的癥結(jié)在于，儲備土地并沒有法定的完整的土地使用權，在經(jīng)法定程序出讓土地使用權前，并不能上市流通。因此，除了按照國家土地供應計劃交付供地，在扣除土地出讓金后，銀行可獲得優(yōu)先受讓權外，根本不可能有其他的方式保證銀行的利益。而在房地產(chǎn)市場低迷的背景下，即使土地能夠出讓，出讓價格能否抵充銀行貸款也是一個未知數(shù)。
四、解決土地儲備機構資金不足的建議
綜上所述，在現(xiàn)行法律框架下，銀行以儲備土地為抵押，向土地儲備機構發(fā)放貸款是不合法且具有相當大風險的。但因為國內(nèi)各地財政撥款數(shù)額小，土地儲備專項資金制度仍未完善，為了更好地發(fā)展和完善我國的土地儲備制度，落實對土地市場的有效調(diào)控，解決土地儲備機構資金不足的問題，文章特提出建議如下：
1、修改相關法律法規(guī)，明確儲備土地性質(zhì)
現(xiàn)行的《中華人民共和國土地管理法》對政府土地儲備并沒有明確規(guī)定，這也就導致了土地儲備收購的性質(zhì)和儲備土地的使用權性質(zhì)的懸而不決。土地儲備收購性質(zhì)的不明確將導致土地儲備機構的工作很難順利進行，會引發(fā)土地收購儲備價格的不合理上揚；儲備土地使用權性質(zhì)的不明朗也將成為土地儲備部門融資的一大瓶頸。另《擔保法》和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》也應針對土地儲備這一特殊情況進行特殊規(guī)定。因此，雖然全國各地已經(jīng)按照《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》初步建立了土地儲備制度，但如何將土地儲備工作進一步的合法化也必須提上議事日程。
2、加大財政投入，完善和落實土地儲備專項資金
按照《上海市土地儲備辦法》的規(guī)定，土地儲備專項資金系指儲備地塊出讓所得的價款在扣除土地出讓金、土地儲備的成本開支和管理費后的余額部分。但如前文所述，因為各種原因，短期內(nèi)按照這種辦法收集土地儲備專項資金只是一個美麗的愿望，并不具備實際操作性，因此，文章認為在現(xiàn)階段在土地儲備專項資金匱乏，制度不完善的情況下，為了保證土地儲備工作的順利進行，最直接的辦法就是加大財政投入，通過進一步輸血來完善土地儲備機構的自我造血機能。
3、央行盡快出臺《土地儲備機構貸款管理辦法》
在相當長一段時間內(nèi)，銀行貸款都將成為土地儲備機構的重要資金來源，也正是因為我國沒有一部針對土地儲備機構貸款的操作辦法，才導致各地商業(yè)銀行和房地部門在土地儲備貸款工作上的無序和無奈。
無可否認，只要我國宏觀經(jīng)濟趨勢向好，儲備土地應當是一項比較優(yōu)良的資產(chǎn)，因此央行對商業(yè)銀行對各土地儲備機構發(fā)放貸款的行為并沒有禁止，事實上央行的態(tài)度是表示了默認。但是，如何在《擔保法》、《土地法》、《房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《貸款通則》等各種法律法規(guī)中尋找一個平衡點，是央行下一步工作的關鍵。
4、資金來源多元化
目前關于如何開拓土地儲備資金來源的提議很多，主要有以下幾項：
（1）土地資產(chǎn)證券化，指土地儲備機構以儲備土地預期收益或者土地貸款作為擔保發(fā)行證券，向社會融資。
�。�2）土地開發(fā)信托，指土地儲備機構委托信托投資公司設立土地儲備資金信托，以土地使用權益為信托資金及收益提供質(zhì)押，設定一定的利率，吸引社會投資。目前西安市長安區(qū)國有土地儲備中心和西部信托投資有限公司已經(jīng)進行了有益的嘗試，發(fā)行了2億元的信托計劃，市場反響熱烈。
�。�3）土地權益置換，指土地儲備機構按照土地儲備計劃，在進行土地儲備的過程中，為了節(jié)省土地收購費用、安置現(xiàn)有土地使用者，用已經(jīng)進入土地儲備體系的土地置換土地使用者所使用土地的行為。該方法并非嚴格意義上的融資，卻是減少資金投入，規(guī)避財務風險的一大舉措。(www.qkfawen.com)當然，該方法是建立在土地儲備機構已有大量符合規(guī)劃且可置換的土地資源的前提上的。
總結(jié)
綜上所述，筆者認為，建立和完善我國的土地儲備制度是一項有利于我國房地產(chǎn)市場持續(xù)穩(wěn)步向上發(fā)展的任務，但目前最主要的發(fā)展瓶頸是現(xiàn)行的法律法規(guī)并沒有對土地儲備做出詳細和明確的規(guī)定。
需要解決的核心問題是如何規(guī)范和界定儲備土地的使用權性質(zhì)，即在土地儲備后，土地使用權按法定程序出讓前，土地使用權是否存在？性質(zhì)如何？期限如何？誰有權行使上述權利？一旦從法律層面上解決了這個問題，則土地儲備機構采取任何一種融資措施都將擁有合適的法源基礎，將直接有利于改變土地儲備過程中儲備機構資金不足的窘迫面貌。
因此，與時俱進地推進我國立法工作、進一步完善房地產(chǎn)立法工作，尤為重要。
了一封言辭感人的信到廣西大學，后被吸收為廣西大學新聞班的本科生。
1989年7月，從大學畢業(yè)后，先后任玉林柴油機總廠技術員、宣傳干事、團委副書記；玉林地區(qū)行署辦公室科員、副科長、科長、玉林市委辦公室副主任；北流市委常委、副書記、代理市長，北流市市長。
在李水明春風得意的時候，也有人給他打過“預防針”。李水明回家看望他的母親時，只要他給的錢超過2000元，他的母親就心懷不安，多次告誡兒子“不要學李乘龍那樣的貪官”，可惜早已錢迷心竅的李水明，前腳出了家門，后腳就把母親的話忘得一干二凈了。
為李水明辯護的有2名律師。在最后陳述時，其中一人語氣緩慢而時斷時續(xù)。他說：“我的心情是十分沉重的。我作為被告的律師，同時也是他的校友。是我親自把李水明推薦為廣西大學當時的學生會主席的。后來知道他當了市長，他自己驕傲，我們同學也為他驕傲，沒想到他會走到今天的地步……”
在整個庭審過程中，李水明說得最多的話就是“是的”、“沒意見”。對檢察機關指控他的罪名和犯罪事實，他沒有提出任何異議。在自我最后陳述時，李水明懺悔連聲，最后說：“我對自己的罪行供認不諱，我情愿認罪服法�！�
沉淪紙醉金迷 坦白反覺輕松
李水明走到今天，用公訴人的話來說，是“向往紙醉金迷，放松人生觀、價值觀、世界觀”改造的結(jié)果。
公訴人在最后陳述時提到，從廣西壯族自治區(qū)紀律檢查委員會對李水明“雙規(guī)”起，到今年7月30日案件移送到廣西壯族自治區(qū)人民檢察院審查、直至庭審，李水明因“從不翻供、改供，如實坦白交代犯罪事實、揭發(fā)其他犯罪線索”，所以應當認定為自首。辯護律師則提出還有“立功表現(xiàn)”。
經(jīng)檢察機關查明，李水明全部財產(chǎn)和支出總計人民幣440.7多萬元，港幣20.995萬元，美元2.17萬元。經(jīng)調(diào)查能說明其財產(chǎn)來源的有人民幣255.9多萬元，港幣11.7萬元，美元2.1萬元。兩者相抵，李水明尚有人民幣184.8多萬元，港幣92950元，美元700元不能說明其合法財產(chǎn)來源。
案發(fā)后，有關部門從李水明宿舍及其委托存錢的吳某、顏某處扣押的財產(chǎn)有人民幣341.85萬元、美元2.17萬元。在玉林的一套價值6.7萬元的房產(chǎn)、一輛價值12萬元的小車，在南寧市萬昌溪園一套價值46多萬元的“樓中樓”……李水明則積極地退完了贓款，從一個平均日進數(shù)千元的“暴發(fā)市長”，重返到一無所有的“窮光蛋”。
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