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論反壟斷的豁免制度及其必要性
論反壟斷的豁免制度及其必要性李儉施
一、壟斷的概念及反壟斷立法的目的
何謂壟斷？作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象，壟斷有行為和狀態(tài)之分。反壟斷法規(guī)制的壟斷狀態(tài)主要是指經(jīng)濟力過度集中，而壟斷行為則要廣泛得多。一般而言，反壟斷法規(guī)制的壟斷行為是指經(jīng)營者以獨占或者有組織聯(lián)合等形式，憑借經(jīng)濟優(yōu)勢或行政權(quán)力，操縱或支配市場，限制和排斥競爭的行為。
現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的理論認為，只有在自由競爭的情況下，企業(yè)才能最大限度地挖掘潛力，不斷創(chuàng)新、改善管理及改進工藝以不斷地降低成本，減少開支，使自身在競爭中取得優(yōu)勢，從而爭取自身利益的最大化和企業(yè)的快速發(fā)展；而同時，市場自由競爭的存在，促使企業(yè)提供的產(chǎn)品和服務(wù)多樣化，給消費者以眾多物美價廉的選擇，也使消費者和整個社會的福利達到最大化，因此，自由競爭是社會經(jīng)濟發(fā)展的最佳狀態(tài)，只有在自由競爭的狀態(tài)下，企業(yè)才能最大限度地節(jié)能挖潛，生產(chǎn)要素的配置達到合理化和最優(yōu)化，而壟斷則削弱甚至阻卻了企業(yè)之間的競爭，少數(shù)企業(yè)之間通過達成壟斷協(xié)議，或一個企業(yè)憑借壟斷優(yōu)勢獨占市場，形成對市場定價和份額的壟斷，不僅損害了其他競爭者的利益，也最終損害了消費者的利益，因此，在19世紀末期世界經(jīng)濟的發(fā)展進入了壟斷資本主義時期，反壟斷就成為了各國規(guī)制的對象，各國均采取嚴厲的立法來進行反壟斷的法律規(guī)制。
二、美國和德國的反壟斷立法的演變
自1890年美國頒布《謝爾曼反托拉斯法》以來，各國一直對反壟斷采取嚴厲的規(guī)制措施，如美國在20世紀80年代以前一直采用“本身違法原則”。“本身違法”原則是指企業(yè)具有優(yōu)勢本身即是違法。“本身違法”觀念在1945年的“美國鋁公司案”中得到了集中反映。針對該公司的市場占有率達90%，審理此案的南德法官認為：“基本上不能區(qū)分優(yōu)勢的存在和優(yōu)勢的濫用，企業(yè)具有優(yōu)勢地位而不利用是不可想象的�！弊栽摪搁_始，原則上認為企業(yè)的優(yōu)勢存在本身就是壞事，而相對應(yīng)的就有了“有罪推定”原則，即企業(yè)合并導(dǎo)致市場集中迅速上升，則合并就推定為本質(zhì)上減少了競爭而因予以禁止。以上情況足以說明，對于合并造成的壟斷狀態(tài)的嚴厲規(guī)制是20世紀80年代以前美國企業(yè)合并控制政策的顯著特點。
自20世紀80年代開始，美國的上述企業(yè)合并控制政策發(fā)生了明顯的變化。在這一時期，企業(yè)合并對社會經(jīng)濟的積極作用逐漸得到了充分的體現(xiàn)因而受到突出強調(diào)；在企業(yè)合并控制政策的嚴厲與寬容之間，司法實踐關(guān)注的重點也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次確立了“合理原則”。依此原則，法院在審查企業(yè)合并時，不僅應(yīng)測度因合并被減弱的市場競爭程度，而且還要考量合并可能產(chǎn)生的所有后果，并對之進行綜合的評判和鑒別，僅僅通過合并形成了壟斷的狀態(tài)不會受到嚴厲的規(guī)制，而要看其對市場主體競爭行為的實際影響，是否實質(zhì)性地阻礙了競爭？美國法院在隨后的司法實踐中還形成了“破產(chǎn)公司原則”，作為對以上原則的一種延伸。依此原則，若一家大型企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，則可以選擇與另一家大型企業(yè)合并而不會被禁止。這一原則的基本出發(fā)點是：與其讓公司破產(chǎn)，不如讓新的所有人通過合并來取得并繼續(xù)經(jīng)營管理該公司的資產(chǎn)，以便保持競爭狀態(tài)，同時也有利于減少失業(yè)和避免不必要的社會動蕩。
德國反壟斷立法和實踐中企業(yè)合并控制政策的寬容面也是顯而易見的。這主要體現(xiàn)在以下幾方面：首先，對中小企業(yè)合并不予干預(yù)。按照《反限制競爭法》第24條第8款的規(guī)定，參與合并的企業(yè)在上屆營業(yè)年度里的營業(yè)額總共不足5億馬克的企業(yè)的合并，一個獨立的、在上屆營業(yè)年度里的營業(yè)額不超過5千萬馬克的企業(yè)與另一企業(yè)合并，以及在一個存續(xù)了5年以上但總銷售額不足1千萬馬克的市場上的企業(yè)合并，都不受干預(yù)。其次，對非橫向合并即縱向合并或混合合并基本上不予干預(yù)�！斗聪拗聘偁幏ā返�22條第1款和第23a條第1款也規(guī)定了非橫向合并的干預(yù)標準，但在司法實踐中，受到禁止的非橫向合并并不多。自1973年企業(yè)合并控制法實施至1980年的八年間，雖然在申報過的企業(yè)合并中非橫向合并占40%，但其中只有一個遭到了禁止。再次，對形成或加強市場支配地位的合并，允許以有利于改善競爭條件、有利于整體經(jīng)濟和社會公共利益、有利于增強國際競爭力等為由辯護和獲得準許。所以說，綜觀德國的反壟斷立法，其對于壟斷的規(guī)制都是從壟斷的實際效果出發(fā)，從經(jīng)濟學(xué)上評價其對競爭的現(xiàn)實影響，而不是從概念出發(fā)，機械地界定壟斷并對之進行立法規(guī)制。
但就象所有立法的目的一樣，作為“經(jīng)濟憲法”的反壟斷法的根本目的并不是為了反壟斷而反壟斷，正如中國社科院法學(xué)所研究員、中國法學(xué)會經(jīng)濟法研究會副會長，被譽為我國“反壟斷法第一人”的王曉曄所說的那樣，反壟斷的目的是為了給企業(yè)營造一個公平的競爭環(huán)境，建立公平的游戲規(guī)則�？梢�，在反壟斷的立法中我們需要解決的根本問題一方面是為企業(yè)創(chuàng)建一個自由競爭、協(xié)調(diào)有序的社會經(jīng)濟環(huán)境，另一方面是為了使消費者利益和整個社會福利的最大化。
三、各國立法中反壟斷的豁免制度幾種情況
正是為了實現(xiàn)以上目的，各國在經(jīng)歷了最初嚴厲的反壟斷階段后，逐漸過渡到對反壟斷采取嚴厲和寬容相結(jié)合的第二階段，表現(xiàn)在反壟斷立法上就是從社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實出發(fā)，規(guī)定了許多反壟斷的豁免制度。
卡特爾是資本主義國家中的壟斷組織形式之一，由生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)聯(lián)合組成�？ㄌ貭柍蓡T企業(yè)一方面為了獲得壟斷利潤而在價格、銷售市場、生產(chǎn)規(guī)模和其他方面簽訂協(xié)定，另一方面又保持其在商品經(jīng)濟活動中的獨立性�？ㄌ貭栆话惴譃槿N類型：一是規(guī)定銷售市場范圍的卡特爾；二是規(guī)定銷售價格的卡特爾；三是規(guī)定參加卡特爾的企業(yè)所生產(chǎn)的各種商品的生產(chǎn)限額。卡特爾是一種典型的壟斷行為，因此，卡特爾自其產(chǎn)生之日起就成為各國反壟斷的重點。但根據(jù)德國反壟斷法的有關(guān)規(guī)定，由于部分卡特爾可促進生產(chǎn)、銷售、采購、回收、處理及服務(wù)，并且可使消費者獲益，而且上述經(jīng)濟行為的改善只有通過企業(yè)聯(lián)盟或聯(lián)合的形式才能實現(xiàn)，其社會效益遠遠超過了對競爭的妨礙，所以，反壟斷法允許某些形式的企業(yè)聯(lián)盟存在。根據(jù)德國《禁止限制競爭法》第2條至第7條的規(guī)定，如果卡特爾對市場不一定產(chǎn)生明顯影響，相反可能會產(chǎn)生有利于經(jīng)濟的合理后果，則是合法的和可以批準成立的，主要包括以下幾種情形：
1，標準及型號卡特爾：生產(chǎn)同類產(chǎn)品的數(shù)家企業(yè)使用同一產(chǎn)品標準和型號；
采用統(tǒng)一的標準及型號生產(chǎn)某種或某一類產(chǎn)品，是某一同類產(chǎn)品達到整齊劃一，可以方便產(chǎn)品間的互換互配，減少標準或型號不一所增加的生產(chǎn)成本，并使其配套產(chǎn)品物盡其用，使其效用最大化，為消費者帶來極大的便利，因而被鼓勵。
2，合同條件卡特爾：數(shù)家企業(yè)在經(jīng)營、銷售及付款方面采用統(tǒng)一條件；
通過同行間的統(tǒng)一規(guī)范操作，可以大大降低企業(yè)的運作成本，提高企業(yè)生產(chǎn)和服務(wù)的效率，從而謀求消費者利益的最大化，同時方便企業(yè)形成規(guī)模化經(jīng)營和連鎖經(jīng)營，以便企業(yè)的快速擴張和聯(lián)合。
3，合理化卡特爾——參加結(jié)盟的數(shù)家企業(yè)在技術(shù)、營銷及企業(yè)結(jié)構(gòu)等方面合作，以便充分合理地利用各企業(yè)的優(yōu)勢資源，從而提高效率和產(chǎn)量，以滿足消費者的需求；
4，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)危機卡特爾——在經(jīng)濟低靡、需求持續(xù)不振的情況下，數(shù)家企業(yè)為共同生存渡過危機而達成的臨時性協(xié)議，有計劃降低各企業(yè)生產(chǎn)及加工能力，使產(chǎn)量適應(yīng)市場需求，平衡供需之間的矛盾，為了企業(yè)的長遠發(fā)展。
這是在特殊情況下所采取一種特殊的過渡性策略，目的是為了幫助企業(yè)渡過眼前暫時的難關(guān)，以維持社會生產(chǎn)的穩(wěn)定，使生產(chǎn)和消費之間達成某種形式的平衡，以減少對社會資源的浪費。
5，中小企業(yè)卡特爾——反壟斷法保護中小企業(yè)利益。在同大企業(yè)競爭的過程中，為彌補中小企業(yè)在實力上的不足，反壟斷法為中小企業(yè)提供特殊合作便利。如果未從實質(zhì)上妨礙競爭，中小企業(yè)為提高競爭力而采取的各種合作形式都是允許的。
中小企業(yè)數(shù)量眾多，是各國經(jīng)濟中最有活力和發(fā)展?jié)摿Φ牟糠�，承擔著重要的社會角色和�?jīng)濟角色。由于中小企業(yè)規(guī)模上的局限性，決定了其在跟大型企業(yè)競爭中往往處于不利的地位，為了加強自身的競爭力，一些中小企業(yè)往往聯(lián)合起來，組成中小企業(yè)卡特爾以應(yīng)對大企業(yè)的挑戰(zhàn)和競爭，以改變自己的不利地位，法律上以這種形式的不公平為中小企業(yè)創(chuàng)造實質(zhì)性的公平競爭條件，使之成為反壟斷的例外制度。
6，進出口卡特爾
各國在考慮對反壟斷進行立法規(guī)制時，都首先將本國的經(jīng)濟利益放在優(yōu)先的位置予以充分的考慮，這主要體現(xiàn)在對進出口卡特爾的反壟斷豁免制度上。為了增強本國企業(yè)的國際競爭力，最大限度地維護本國企業(yè)的利益，各國紛紛鼓勵和支持本國的進出口企業(yè)聯(lián)合起來，在對外進出口產(chǎn)品的數(shù)量和價格上達成某種一致的協(xié)議，以協(xié)調(diào)本國企業(yè)進出口的共同利益，一致對外，以使本國企業(yè)和消費者利益最大化，只有當這種卡特爾影響到本國其他企業(yè)的利益或損害本國消費者利益時才予以反壟斷法上的規(guī)制。
最后，我們要論述的是知識產(chǎn)權(quán)的合法壟斷。
由于知識產(chǎn)權(quán)的基本特點之一即是其獨占性或壟斷性，它在本質(zhì)上是法律賦予的一種合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時它又有例外，一般說來，知識產(chǎn)權(quán)就是屬于這種例外中的一種情況，因此兩者之間必然存在著復(fù)雜的關(guān)系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潛在的沖突。
就知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的一致性來說，首先它們統(tǒng)一于與競爭的聯(lián)系和對競爭的促進、從而推動創(chuàng)新和促進經(jīng)濟發(fā)展的目的和功能上。知識產(chǎn)權(quán)本身雖然是一種壟斷，但是“作為知識產(chǎn)權(quán)客體的智力成果，常常是初始權(quán)利人為競爭目的或在競爭過程中的創(chuàng)造。對這種成果的知識產(chǎn)權(quán)保護，可以使經(jīng)營者能夠事先根據(jù)法律將會賦予的獨占程度，比較確定地預(yù)期其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的經(jīng)濟回報，從而鼓勵其通過技術(shù)創(chuàng)新增強市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。而每個企業(yè)的技術(shù)水平和競爭力的提高，也必將通過由此激化的競爭，推動整個國民經(jīng)濟素質(zhì)和國際競爭力的提高�！倍@也是反壟斷法所要達到的目的和要實現(xiàn)的功能。
其次，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法可以統(tǒng)一于對消費者的保護上。知識產(chǎn)權(quán)無論是通過鼓勵創(chuàng)新、促進經(jīng)濟發(fā)展在總體上增加消費者福利，還是通過對具體市場上侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的制止和制裁來使消費者免遭交易中的損害，都可達到保護消費者的目的。而反壟斷法無論在哪個國家、哪個時期，也不論是更加突出公平還是更加突出效率，在保護消費者利益、增進消費福利方面則是完全一致的。因此，可以說，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法都是具有推動創(chuàng)新和增進消費者福利的共同目的。正如美國法官在1990年一案的判決中指出的：“專利權(quán)和反托拉斯法的目標乍看起來似乎是完全不同的。然而，兩者實際上是相互補充的，因為兩者的目標都在于鼓勵創(chuàng)新、勤勉和競爭�！敝R產(chǎn)權(quán)法通過為新的有用的產(chǎn)品、更有效的方法和原創(chuàng)的作品確立一定時期的壟斷權(quán)和專有權(quán)，為創(chuàng)新及其傳播和商業(yè)化提供刺激和鼓勵。而在沒有知識產(chǎn)權(quán)的情況下，模仿者不支付補償就可以利用創(chuàng)新者和投資者的努力成果，快速的模仿減少創(chuàng)新的商業(yè)價值，并侵蝕對投資的動力，嚴重挫傷了創(chuàng)新者的積極性和創(chuàng)新熱情，最終將損害消費者的利益。反托拉斯法通過禁止可能損害有關(guān)服務(wù)消費者的現(xiàn)有的或新的方式的競爭行為，推動創(chuàng)新和增進消費者福利。盡管主要作為私法的知識產(chǎn)權(quán)法和主要作為公法的反壟斷法對競爭的關(guān)注與調(diào)整的角度和方式不同，但是它們在促進競爭方面殊途同歸。而只有當擁有知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)企業(yè)的這種壟斷地位或者支配地位被用來實施非法限制競爭的行為，如不正當?shù)鼐芙^許可他人利用其知識產(chǎn)權(quán)以消除或減少自己在特定市場上的競爭壓力，在許可他人利用其知識產(chǎn)權(quán)的過程中附加了某種明顯限制正常競爭的條件以獲取壟斷利益等時，這種對合法壟斷權(quán)的不正當行使行為才違背了自由公平競爭的原則，同樣違反了反壟斷法而應(yīng)被規(guī)制。如在歐共體Magill一案中，布魯塞爾上訴法院指出：“盡管作者原則上可以自由地授予或者拒絕授予許可證，但是這種權(quán)利可能被濫用并且與屬于經(jīng)濟公共秩序的競爭法形成沖突。”因此，無論是從知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)來看，還是從其經(jīng)濟功能和行使的具體情況來看，反壟斷法的要求與知識產(chǎn)權(quán)都可能發(fā)生沖突，這種沖突一方面表現(xiàn)為權(quán)利主體在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中不適當?shù)財U張了壟斷權(quán)的范圍，另一方面表現(xiàn)為權(quán)利主體憑借合法壟斷進一步謀求非法壟斷或優(yōu)勢競爭地位的目的，從而直接觸犯了反壟斷法。
最后，應(yīng)規(guī)定些特定經(jīng)濟部門的豁免制度。
這一般是指具有一定自然壟斷性質(zhì)的公用公益事業(yè)及自然壟斷行業(yè)，以及國家特許經(jīng)營的某些產(chǎn)業(yè)、專利、技術(shù)、商品等，如電力、交通運輸、水、煤氣、銀行、保險等行業(yè)。這些行業(yè)往往是關(guān)系國計民生的重要行業(yè)，存在著首期投資巨大、回收周期長等特點，不同于市場上完全競爭企業(yè)，完全引入競爭機制可能導(dǎo)致社會資源的浪費，并會損害消費者權(quán)益，損害社會公共利益，因此，公用公益事業(yè)目前仍受到各國反壟斷法的豁免。但其實施的明顯損害用戶、消費者或其他經(jīng)營者權(quán)益的行為仍需受到反壟斷法的規(guī)制。此外，比較分散且對自然條件依賴性較大的農(nóng)業(yè)以及不應(yīng)過多開發(fā)的自然資源開采業(yè)等也屬于特定經(jīng)濟部門豁免之列。
四、反壟斷豁免制度的意義及對我國立法的借鑒
作為競爭法中最重要的一部法律，我國對反壟斷法的制定正在緊鑼密鼓的進行之中，國外在反壟斷法中豁免制度的規(guī)定，對我國的相關(guān)立法有著重要的借鑒意義和參考價值。
首先，設(shè)立反壟斷法的豁免制度符合我國反壟斷立法的根本目的，(www.qkfawen.com)作為反壟斷法的重要內(nèi)容，和其他部分的內(nèi)容相輔相成，構(gòu)成了我國反壟斷立法的完整體系。
一般認為，競爭法的經(jīng)濟學(xué)理論基礎(chǔ)是產(chǎn)業(yè)組織理論，產(chǎn)業(yè)組織理論為競爭法的存在提供理論依據(jù)，競爭法則為產(chǎn)業(yè)組織理論所揭示的矛盾和問題提供了有效的解決路徑。產(chǎn)業(yè)組織理論的核心問題是：在保護市場機制競爭活力的同時，充分利用規(guī)模經(jīng)濟；競爭法的主要目的也在于通過規(guī)制競爭，尋求有效競爭與規(guī)模經(jīng)濟之間的協(xié)調(diào)。“市場結(jié)構(gòu)—市場行為—市場績效”是二者共同關(guān)注的主要問題，競爭法通過對“競爭”這一價值目標的追求，優(yōu)化市場機構(gòu)，調(diào)節(jié)市場行為，提升市場績效。如允許中小企業(yè)的聯(lián)合并對其進行反壟斷法上的豁免，就是平衡其在跟大企業(yè)的競爭中劣勢地位，以維系市場主體的多元化，以達到促進競爭的目的。
其次，應(yīng)該在我國的反壟斷法中進行專門的規(guī)定，特別是模仿國外的反壟斷法體制，設(shè)立專門的反壟斷機構(gòu)，設(shè)置嚴格的審查制度，建立企業(yè)合并申報制度與核準制度，對企業(yè)之間的這種聯(lián)合、合并進行經(jīng)濟上的評估，判斷其行為是否確實實質(zhì)性地防礙了競爭，排斥了其他同行的競爭或者阻卻了潛在競爭者的進入等等，以其對市場績效本身產(chǎn)生的危害作為唯一的標準，否則，就應(yīng)該對其采取寬容的政策和進行豁免。
再次，對于反壟斷中的豁免制度，不能一概而論，還是要具體問題具體分析，即在對其進行相關(guān)的審查時應(yīng)堅持一個合理的“度”的把握，即這種情況的出現(xiàn)是否對當前的市場產(chǎn)生了限制或排斥競爭的實際效果，以作為衡量是否應(yīng)對之適用反壟斷法進行規(guī)制的標準，真正堅持嚴厲和寬容相結(jié)合的政策，才符合馬克思主義的實事求是的準則。、打擊職務(wù)犯罪和經(jīng)濟犯罪、維護社會主義市場經(jīng)濟秩序。
2001年，重慶市檢察院提出了反貪、法紀（亦即后來的“瀆檢”）合署辦公的新思路，得到了最高人民檢察院和重慶市委、市人大的支持。
職偵局的成立并不表示反貪局的使命就結(jié)束了。在重慶市職偵局成立之初，有熱心群眾打來電話，詢問了相同的問題。重慶市檢察院的回答是，當然不是。反貪局的歷史使命不僅沒有結(jié)束，反而因為原反貪局和瀆檢的合并，實現(xiàn)了強強聯(lián)合，更有力于打擊職務(wù)犯罪活動。
重慶市從市檢察院職偵局掛牌成立到十個基層院試點，經(jīng)歷了一年的時間。目前，重慶45個區(qū)縣市檢察院（除一個正在審批中外），均已成立了職偵局。一年來，職偵局以自身的反貪、瀆檢業(yè)績，已經(jīng)開始在群眾中建立起了新的威信。從職偵局今年上半年最新的統(tǒng)計資料顯示，今年以來全市反貪、瀆檢聯(lián)手查辦了不少大案要案。其中立案查辦職務(wù)犯罪案件377件，同比增加22.8％；大案要案數(shù)量占立案總數(shù)的60.9％。查辦重點熱點部門案件成效明顯：今年1至5月，重慶市職偵局查辦國企領(lǐng)域犯罪同比上升22.73％；查辦金融領(lǐng)域案件同比上升23.08％；查辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)站所干部案件同比上升32.61％。
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