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民營企業(yè)常見法律風(fēng)險與防范
民營企業(yè)常見法律風(fēng)險與防范
成禹潭
法律風(fēng)險是指在法律實施過程中，行為人的具體行為導(dǎo)致與獲利背離的法律后果發(fā)生的可能性。違法行為可能引發(fā)的刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任就是法律風(fēng)險，灰色行為和合法行為同樣能引發(fā)法律風(fēng)險，例如刑法第二百二十五條的非法經(jīng)營罪，由于法律對“其它”二字的界定不明確，超出經(jīng)營范圍經(jīng)營，企業(yè)要冒承擔(dān)刑事責(zé)任的法律風(fēng)險，這就是法律的灰色地帶帶來的法律風(fēng)險；在買賣合同中，對質(zhì)量、驗收等一些條款的約定不明確，這些條款都是合法的，同樣導(dǎo)致了法律風(fēng)險。傳統(tǒng)的法律風(fēng)險定義強(qiáng)調(diào)的是違法行為導(dǎo)致的風(fēng)險，在民營企業(yè)的經(jīng)營實踐中，很多行為都會引發(fā)法律風(fēng)險，綜合分析起來，民營企業(yè)經(jīng)營中的常見的法律風(fēng)險可以歸納為三類：一是用工風(fēng)險；二是商業(yè)秘密風(fēng)險；三是合同風(fēng)險；下面分別論述。
一、民營企業(yè)用工的法律風(fēng)險與防范。
1、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的法律風(fēng)險。
實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認(rèn)為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認(rèn)為不符合錄用條件，就解除勞動關(guān)系。該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導(dǎo)致敗訴。
勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規(guī)定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)。《勞動合同法》第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。根據(jù)該規(guī)定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方?jīng)]有訂立勞動合同，試用期當(dāng)然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？
防范的最低成本的途徑是起草合法的勞動合同簽署。
2、用人單位只簽訂單獨(dú)試用期合同的法律風(fēng)險與防范。
司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨(dú)的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同�！秳趧雍贤ā芬�(guī)定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
防范的辦法是企業(yè)不能約定單獨(dú)的試用期合同，先簽合同后上崗，不合格的依法辭退。
3、試用期內(nèi)是否需繳納社會保險的法律風(fēng)險與防范。
試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險費(fèi)，這是實踐中很多用人單位的習(xí)慣性做法，如果在試用期出現(xiàn)工傷、重大疾病等想不到的情況因沒有購買工傷保險和醫(yī)療保險，由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，小型民營企業(yè)卻難以承擔(dān)，有破產(chǎn)關(guān)閉的可能。
防范措施是對營銷人員流動性大的職位可以簽署代理合同和承攬合同，對一些相對穩(wěn)定的職位快速考核，降低工資基數(shù)，提高各種考核獎金，依法購買社會保險。
4、規(guī)章制度程序與實體不合法的法律風(fēng)險與防范。
規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規(guī)章制度，公司的管理將會陷于困境。
不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
按照《勞動合同法》第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正。給予警告、給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
根據(jù)《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
防范措施是在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規(guī)章制度，對違反勞動合同法的條款要全部進(jìn)行修訂，勞動合同法規(guī)定用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這和以往的法律相比對規(guī)章制度的合法性要求嚴(yán)格了許多。
勞動合同法施行后，規(guī)章制度的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。因此，考慮組建職工代表大會、工會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。
5、用人單位未履行入職告知義務(wù)的法律風(fēng)險與防范。
勞動合同法條文第八條規(guī)定：用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。
用人單位如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬是主動義務(wù)，即使勞動者不提出要求也得主動告知。實踐中用人單位往往會忽視這個主動告知義務(wù)，導(dǎo)致發(fā)生“欺詐”的敗訴風(fēng)險。
防范的辦法是人單位的主動告知義務(wù)很重要，勞資雙方均有知情權(quán)。隱瞞真實情況將影響到合同的效力。操作實務(wù)中，從舉證角度考慮，用人單位應(yīng)當(dāng)以書面形式告知勞動者，并保留相關(guān)證據(jù)，告知條款可在入職登記表中或勞動合同中進(jìn)行設(shè)計。
做好就職溝通與激勵，作為一個民營企業(yè)，自己的員工才是自己的第一客戶，企業(yè)就是以賺錢為使命，所以企業(yè)不去賺錢就是一種罪惡，民營企業(yè)更是如此，現(xiàn)在的民營企業(yè)特別注重品牌構(gòu)建和客戶服務(wù)，卻忘記了給自己的員工做應(yīng)有的客戶服務(wù)。
二、民營企業(yè)經(jīng)營中的商業(yè)秘密相關(guān)法律風(fēng)險與防范。
商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此商業(yè)秘密包括兩部分：非專利技術(shù)和經(jīng)營信息。如管理方法，產(chǎn)銷策略，客戶名單、貨源情報等經(jīng)營信息；生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計圖紙等技術(shù)信息。商業(yè)秘密關(guān)乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。每個企業(yè)都有自己的商業(yè)秘密，目前的狀況是我們自己對自己企業(yè)商業(yè)秘密的漠視，對于員工跳槽帶走客戶資料束手無策，對自己先進(jìn)的營銷模式到處宣揚(yáng)，民營企業(yè)的平均壽命只有兩年多，很大程度上自己的行為是自己的掘墓人，商業(yè)秘密是各種別人智慧的整合，這些智慧零件或許是公開的，商業(yè)秘密糾紛進(jìn)入訴訟階段原告的舉證特別困難，調(diào)查成本太高。
商業(yè)秘密法律風(fēng)險控制都是需要成本的，民營企業(yè)自身的特殊性決定了不能投入過高的成本來進(jìn)行商業(yè)秘密法律避險，只有根據(jù)企業(yè)發(fā)展的階段務(wù)實操作。
在企業(yè)發(fā)展的任何階段，計算機(jī)里的商業(yè)秘密文件加密和保密制度要貫穿在企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的全部過程，要掌握計算機(jī)文件粉碎、文件加密技術(shù)，計算機(jī)密碼進(jìn)入、計算機(jī)設(shè)置定時鎖定，文件名偽裝，安裝專業(yè)的歷史記錄程序，計算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)設(shè)備交外部人員修理時，存儲設(shè)備拆卸，還有在必要時拆除刻錄設(shè)備和接口，防止文件泄露。
在企業(yè)起步階段，企業(yè)可以通過簽訂保密協(xié)議，競業(yè)限制，在勞動合同中專門設(shè)置保密條款或保密附件，同時對員工進(jìn)行商業(yè)秘密教育的法律宣傳，增強(qiáng)員工尤其是管理人員的保密意識，明確告訴員工侵犯公司的商業(yè)秘密是違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的或?qū)е路缸�。做好配套的獎勵與處罰制度。
在企業(yè)發(fā)展到穩(wěn)定的規(guī)模，經(jīng)濟(jì)相對寬裕，開始建立健全商業(yè)秘密保護(hù)制度，在員工招聘時簽署保密協(xié)議、應(yīng)聘人員商業(yè)秘密調(diào)查表，不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)保證書，就職和崗位調(diào)動時簽署崗位保密協(xié)議，離職保密承諾書、崗位宣誓書，離職的時候簽署離職員工調(diào)查表，離職員工資料清退單，離職保密協(xié)議。
建立基本的商業(yè)秘密監(jiān)督、使用制度制作商業(yè)秘密確認(rèn)登記表、商業(yè)秘密使用申請表、商業(yè)秘密使用登記表、商業(yè)秘密密級變更申請表、商業(yè)秘密解密申請表、商業(yè)秘密保護(hù)建議書、商業(yè)秘密文件交流的保密聲明、對他人商業(yè)秘密的保密聲明。
在企業(yè)成長期后，全面步入正軌，內(nèi)部管理、運(yùn)營已經(jīng)規(guī)范，大量的技術(shù)信息產(chǎn)生，競爭對手會刺探企業(yè)的信息和商業(yè)秘密，這時需要對一些核心的技術(shù)和核心的資料信息要重點(diǎn)保護(hù)，確保自身的商業(yè)秘密安全，這時需要企業(yè)建立專門的商業(yè)秘密管理部門，由專門的管理機(jī)構(gòu)來梳理龐雜的信息并建立完善的保密制度、如商業(yè)秘密管理辦法或者商業(yè)秘密管理規(guī)章、和勞動合同法配套的文件，在開發(fā)新項目時，建立項目開發(fā)保密制度，在對外交流時要落實對外交流保密制度，對企業(yè)合同要進(jìn)行加密。對商業(yè)秘密相關(guān)的報廢文件記得全面粉碎。
三、民營企業(yè)應(yīng)收賬款的法律風(fēng)險與防范。
企業(yè)應(yīng)收賬款是企業(yè)因?qū)ν怃N售等而向相對單位應(yīng)當(dāng)收取的款項。民營企業(yè)的利潤很低，當(dāng)壞賬超過25%時，已經(jīng)危及到企業(yè)的生死存亡。
企業(yè)應(yīng)收賬款法律風(fēng)險的規(guī)避先要從客戶評估開始，企業(yè)不去創(chuàng)造利潤就是一種罪惡，不能帶來利潤的客戶是負(fù)債，不是客戶，在和客戶簽約前要對客戶進(jìn)行財務(wù)狀況與信譽(yù)資料調(diào)查，對客戶的信用做評價，控制應(yīng)收賬款規(guī)模。把收款責(zé)任落實到簽約人員，(www.qkfawen.com)并對其以收款進(jìn)行績效考核，完善合同的約定，尤其注意的是主體適格，和糾紛處理方式和管轄的約定，欠賬出現(xiàn)后要用律師函催收，確定是壞賬時馬上起訴，方便的時候要做好財產(chǎn)保全。
目前有一種流行的做法是請收賬公司，或者請黑社會，北京高院出臺解釋，對這類公司的處理是按照非法經(jīng)營罪處罰，委托人或成為共犯，也就是說企業(yè)主可能因委托收賬公司收賬而涉嫌犯罪。
深圳市是一個民營企業(yè)密集的地方，有企業(yè)主因為雇傭收賬公司被羈押的案例。
民營企業(yè)的法律風(fēng)險常見的就是以上三類，我國的法律越來越復(fù)雜，越來越專業(yè)，民營企業(yè)的法律風(fēng)險的防范被企業(yè)自己忽視了，也被律師忽視了，法律風(fēng)險出現(xiàn)時很多企業(yè)面臨的是滅頂之災(zāi)，企業(yè)應(yīng)該拿出自己營業(yè)額3%—4%的資金請專業(yè)的民營企業(yè)避險律師來進(jìn)行法律防范。企業(yè)到一定的規(guī)模后應(yīng)該成立法務(wù)部，專業(yè)律師列席企業(yè)的重大會議，養(yǎng)成重要文件律師預(yù)簽的習(xí)慣，這樣企業(yè)才能做長遠(yuǎn)。
最后，民營企業(yè)法律避險是企業(yè)管理的一部分，必須企業(yè)戰(zhàn)略、公共關(guān)系、人力資源、市場營銷，品牌建設(shè)全面跟上，全面聯(lián)動，綜合實施，才能起到良好的作用。
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