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中國反壟斷現(xiàn)狀的法律思考
中國反壟斷現(xiàn)狀的法律思考
葛亞平
反壟斷法是處罰限制競爭行為的法律，其實施不僅對國家的經(jīng)濟體制改革有著重要作用，而且對處于經(jīng)濟一線的公司管理人員也至關(guān)重要�？梢院戏ǖ囊�(guī)范公司經(jīng)營行為，維護守法企業(yè)的合法權(quán)益，制裁違法企業(yè)的不法行為。
201*年，可謂中國反壟斷法大放異彩的靚麗時刻。反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)先是于1月份對三星等液晶面板商因價格壟斷處以罰款3.53億元，之后反壟斷的矛頭指向國內(nèi)白酒行業(yè)巨頭茅臺、五糧液，并對其處以4.49億罰款。此后于7月份掀起了一系列的反壟斷高潮，包括對上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會及老鳳祥等相關(guān)金店進行反壟斷調(diào)查；對葛蘭素史克等60家國際國內(nèi)藥企展開成本調(diào)查；對利樂公司涉嫌濫用市場支配地位進行反壟斷調(diào)查；對比利時優(yōu)時比公司進行合規(guī)調(diào)查；對多美滋、合生元等奶粉企業(yè)進行反壟斷調(diào)查，并迅速于8月7日開出中國目前最大一筆6.7億行政處罰罰單。中國反壟斷的行政執(zhí)法現(xiàn)狀，使得人們對自201*年8月1日開始實施，至今已經(jīng)實施五年的反壟斷法高度關(guān)注。國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的重拳出擊使得人們認識到，被西方國家視為經(jīng)濟憲法的反壟斷法在我國經(jīng)濟領(lǐng)域保障市場公平競爭的作用非常重要。而司法領(lǐng)域也恰于此時，推出了全國首例原告終審勝訴的反壟斷案件，強生公司由于對經(jīng)銷商存在限制轉(zhuǎn)售價格的縱向壟斷協(xié)議，成為中國第一個被判因壟斷承擔(dān)民事責(zé)任的被告。
行政執(zhí)法、民事司法的一系列行為，表明反壟斷與我們普通百姓的生活并不遙遠。被尊稱為經(jīng)濟憲法的反壟斷法一旦釋放他的威力，違法的壟斷性行為會受到遏制，公平的市場競爭環(huán)境會逐漸形成，消費者利益和社會公共利益會得到極大的保護，最終社會經(jīng)濟會得到健康發(fā)展。
世界上最早的反壟斷法，起于美國1890年的《謝爾曼法》，規(guī)定對于實施卡特爾的壟斷行為進行查處。而中國反壟斷法的制定，起始于1993年，但囿于當(dāng)時國內(nèi)的市場經(jīng)濟體制尚未完全建立，考慮徒善不足以為政、徒法不足以自行，暫時擱置，而是先制定實施了《反不正當(dāng)競爭法》，制裁不正當(dāng)競爭行為。反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法可謂維護市場競爭的姊妹法，反壟斷法的立法宗旨在于制裁限制競爭行為，而不正當(dāng)競爭法的立法目標(biāo)在于懲治不正當(dāng)競爭行為。真正推動反壟斷立法的是中國加入世貿(mào)組織，入世后，同為市場經(jīng)濟國家的世貿(mào)組織成員大多擁有其稱為經(jīng)濟憲法的反壟斷法，而中國也亟需制定適合自己國情的反壟斷法。2005年1月，中國四家醫(yī)藥公司被美國企業(yè)訴至紐約聯(lián)邦地區(qū)法院，美國反壟斷律師的現(xiàn)身說法，案件的事實材料，為中國反壟斷立法提供了最佳的素材。最終，反壟斷法歷經(jīng)13年，于2007年8月30日年被全國人大常委會立法通過，并確定于201*年8月1日正式實施。
我國反壟斷法分為八章五十七條，確立了反壟斷法的管轄、壟斷行為的認定、調(diào)查、法律責(zé)任等條款。明確了長臂管轄原則，不僅中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為適用本法，而且中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，也同樣適用。對于違法的壟斷行為，在第三條規(guī)定“本法規(guī)定的壟斷行為包括經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。經(jīng)營者達成的壟斷協(xié)議，又分成與競爭者達成的橫向壟斷協(xié)議、與下游經(jīng)營者達成的縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是指均處于同一生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)，相互間具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達成的排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為，具體包括固定或者變更商品價格； 限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；分割銷售市場或者原材料采購市場；限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；聯(lián)合抵制交易；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議�？v向壟斷協(xié)議則是指處于上下游經(jīng)營鏈條之間的經(jīng)營者與交易相對人達成的排除、限制競爭的協(xié)議。具體包括固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格； 國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。濫用市場支配地位，則是指在經(jīng)營中具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位的行為。反壟斷法所稱市場支配地位 是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。對于相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。在反壟斷執(zhí)法實踐中，通常需要界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。濫用市場支配地位是指以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為。經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者通過合并；通過取得股權(quán)或資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響等具有或者可能具有排除、限制競爭的集中行為。依照規(guī)定，參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。達到前述兩條件的經(jīng)營者集中，必須向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報，以便進行經(jīng)營者集中審查，涉及國家安全的還要進行國家安全審查。
國務(wù)院設(shè)立反壟斷的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)反壟斷委員會，負責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，履行研究擬訂有關(guān)競爭政策；組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；制定、發(fā)布反壟斷指南；協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作等國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)。 具體管理、查處壟斷行為，由目前對于不正當(dāng)競爭行為具有執(zhí)法權(quán)的執(zhí)法機關(guān)負責(zé)。目前執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)成立，分別為商務(wù)部的反壟斷局、國家發(fā)展改革委員會的價格監(jiān)督檢查司、國家工商行政管理總局的反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局。反壟斷局職責(zé)規(guī)定為審查經(jīng)營者集中行為、指導(dǎo)中國企業(yè)在國外的反壟斷應(yīng)訴工作、開展多雙邊競爭政策國際交流與合作，筆者所在公司面臨的中國第一起被美國提起的反壟斷案件，就取得了商務(wù)部的大力支持，向美國法院出具了聲明以支持中國企業(yè)的行為。價格監(jiān)督檢查司的職責(zé)主要是負責(zé)依法查處價格壟斷協(xié)議行為，對于價格監(jiān)督的違法行為處理依據(jù)除反壟斷法外，還有《價格法》，因此對實踐中的價格處罰有些屬于反壟斷領(lǐng)域，有些則屬于違反價格法的違法行為；反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局的主要負責(zé)除價格以外的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭等方面的反壟斷工作。
在西方發(fā)達國家，反壟斷的民事訴訟影響巨大，可以說是爭訟的淵藪。為我國公眾所熟知的巴斯夫公司維生素C反壟斷訴訟案，美國、歐盟先后提起的反壟斷訴訟，使得世界VC巨頭巴斯夫、默克等公司先后退出了維生素C行業(yè)，而中國的維生素C企業(yè)抓住世界巨頭訴訟纏身的時機，迅速發(fā)展壯大，并占領(lǐng)了國際市場。反觀中國的反壟斷，在行政執(zhí)法領(lǐng)域反壟斷成就明顯，但是民事訴訟領(lǐng)域卻一直舉步不前，據(jù)統(tǒng)計截止2011年底，全國法院才受理壟斷民事一審案件61件。令人欣慰的是，針對反壟斷民事訴訟，最高人民法院根據(jù)辦案實踐制定了《關(guān)于審理壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，相關(guān)法院又通過反壟斷民事判決，明確了一系列的反壟斷民事訴訟規(guī)則，為反壟斷民事訴訟奠定了基礎(chǔ)。依照司法解釋及判決的規(guī)定，反壟斷民事訴訟不以行政執(zhí)法機構(gòu)的認定為起訴前提，只要發(fā)生了因壟斷行為受到損失或者因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷而發(fā)生爭議的自然人、法人、其他組織，均可以直接向人民法院提起訴訟。反壟斷案件的審級參照知識產(chǎn)權(quán)案件，原則上由省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄。此外經(jīng)過最高人民法院批準(zhǔn)，基層人民法院也可以管轄第一審壟斷民事糾紛案件。管轄法院的選擇，依照有關(guān)侵權(quán)糾紛、合同糾紛等的管轄確定。反壟斷民事糾紛的類型主要體現(xiàn)為壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位，針對橫向壟斷協(xié)議，采取舉證責(zé)任倒置的方式，由被告對協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。而縱向協(xié)議，由于法律司法解釋沒有明確規(guī)定，又不能采取推定的方式，仍舊依照誰主張、誰舉證的規(guī)則由原告負責(zé)提供證據(jù)。被訴濫用市場支配地位的，則要求原告不僅要舉證證明被告具有市場支配地位，還要證實其濫用市場支配地位，如果被告以其行為具有正當(dāng)性為由進行抗辯的，應(yīng)當(dāng)自行承當(dāng)舉證責(zé)任。(www.qkfawen.com)在法院的審判實踐中，針對是否構(gòu)成壟斷，達到經(jīng)濟效果，確立了依據(jù)“相關(guān)市場競爭是否充分、市場地位、行為動機、實施效果”等要素進行考慮的分析方法，同時考慮一些案件中的具體判斷因素。另外，鑒于反壟斷對于經(jīng)濟領(lǐng)域的專業(yè)知識依賴，借鑒西方反壟斷案件經(jīng)濟學(xué)家的專家證人規(guī)則，規(guī)定當(dāng)事人可以向人民法院申請一至兩名具有相應(yīng)專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明�；蛱嵴埲嗣穹ㄔ何袑I(yè)機構(gòu)或者專業(yè)人員就案件的專門性問題作出市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析報告。
我國反壟斷法的實施取得了巨大的成果，繼反壟斷法出臺后，國務(wù)院及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)相繼發(fā)布了《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》、《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》、《反價格壟斷規(guī)定》、《經(jīng)營者集中申報辦法》、《經(jīng)營者集中審查辦法》、《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》、《工商行政管理機關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》、《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》、《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》及《工商行政管理機關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》等部門規(guī)章，預(yù)計還要發(fā)布《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的指南》、《關(guān)于經(jīng)營者集中案件適用簡易程序?qū)彶榈臅盒幸?guī)定》和《經(jīng)營者集中附加限制性規(guī)定》。這些規(guī)章同法律、司法解釋一起構(gòu)成反壟斷的保障，提升了反壟斷的執(zhí)行力。但目前我國的反壟斷仍存在實施中的障礙，需要進一步完善。首先法律規(guī)定過于原則，反壟斷法條文僅僅57條，唯一的一部司法解釋16個條文，而規(guī)章盡管多，但由于位階較低，行政管理可行，民事法律訴訟則不具備法律效力，因此仍需對規(guī)章進行整合，根據(jù)行政、司法實踐進行完善。其次，缺乏集團訴訟及懲罰性賠償，我國的大額處罰均表現(xiàn)為行政處罰，而美國的民事訴訟賠償金額往往是天價，其原因在于我國的民事訴訟實行個體差額補償原則，而西方發(fā)達國家實行整體損失的懲罰性三倍損害賠償，這樣在我國普通公民訴訟中，訴訟結(jié)果就可能得不償失，對于壟斷公司則盈利遠遠大于損失。最后，我國的訴訟證據(jù)規(guī)則給民事訴訟帶來巨大的阻礙，在美國的反壟斷訴訟實行的證據(jù)開示對于被告的壟斷企業(yè)來說，不得隱瞞任何證據(jù)，雙方需要將所有的涉案證據(jù)提交，如果有任何證據(jù)隱瞞將會承擔(dān)不利后果。而我國實行的基本是誰主張、誰舉證，如果持有證據(jù)方不提供不利于己的證據(jù)，往往會從中受益�？紤]我國反壟斷法的實施，建議從比較法的角度進行完善。
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