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實施MBO中問題的思考
【內(nèi)容提要】管理層收購有利于降低企業(yè)的代理成本，提高企業(yè)經(jīng)濟效益，促進企業(yè)發(fā)展。但是在我國，由于缺乏相關(guān)的法律制度規(guī)范，在實施管理層收購的過程中，出現(xiàn)了許多問題。要真正實現(xiàn)管理層收購的最終目的，就必須有規(guī)范而理性的法律制度來引導(dǎo)約束管理層收購的整個過程。【摘 要 題】熱點問題
【關(guān) 鍵 詞】管理層收購/法律問題/法律制度
MBO(管理層收購)起源于20世紀80年代，在英、美等西方發(fā)達國家得到了廣泛的應(yīng)用。在我國，四通集團于1999年率先開始探索管理層收購，成為我國“管理層收購熱潮”中的第一個吃螃蟹者。(注：胡俞越：《經(jīng)理層革命——股票期權(quán)與經(jīng)理層融資收購》，中國財政經(jīng)濟出版社2000年版，第274頁。)隨后，從“美的”到“萬家樂”，從“恒源祥”到“麗珠”，管理層收購開始席卷華夏大地。管理層收購的規(guī)實施與法律環(huán)境緊密相關(guān)，健全、完善的法律制可以明確參與各方的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)范管理層收購實施過程中的一系列行為，從而實現(xiàn)管理層收購的初始目標。
目前我國尚無一部涉及到管理層收購制度基本框架的全國性法律。同時，在現(xiàn)有的法律體系內(nèi)實施管理層收購，還存在著許多與現(xiàn)有的法律相沖突的地方。這在很大程度上影響了管理層收購的規(guī)范運作及其作用的充分發(fā)揮。雖然有不少地方政府認識到管理層收購的巨大作用，并對此做出了相應(yīng)的規(guī)定。如哈爾濱市政府在2001年通過了《關(guān)于進一步推進國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的若干規(guī)定》(哈發(fā)[2001]8號)的文件中就明確規(guī)定市政府鼓勵經(jīng)營者持大股。但是，此類規(guī)定終究過于粗疏，缺乏配套法律法規(guī)推進管理層收購的實施，而且由于其屬于地方文件效力層次也明顯過低。因此，如何協(xié)調(diào)實施管理層收購與我國現(xiàn)行法律法規(guī)的沖突，制定全國性的實施管理層收購法律規(guī)范，就顯得尤為迫切。
一、管理層收購的產(chǎn)生
管理層收購，即Management Buy out，是指管理者為了控制所在公司而購買該公司股份的行為。管理層收購譯成中文是“管理者收購”，也有人翻譯為“經(jīng)理層收購”和“經(jīng)理層融資收購”，即指公司的經(jīng)理層利用借貸所融資本或股權(quán)交易收購本公司的行為，通過收購，企業(yè)的經(jīng)營者變成了企業(yè)的所有者。
現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展趨勢是生產(chǎn)規(guī)模越來越大，而社會分工越來越細。隨著企業(yè)的不斷發(fā)展擴大，企業(yè)的所有者不得不聘請專門的經(jīng)理人管理企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，使自己能夠從繁瑣而具體的經(jīng)營活動中解放出來，以便有足夠精力與時間關(guān)注于企業(yè)的宏觀發(fā)展或其他更重要的事物，在這種情況下企業(yè)的所有者與管理者出現(xiàn)了分離，并因此產(chǎn)生了委托——代理問題。也就是說，在企業(yè)所有者和管理者分離的情況下，由于作為委托人的所有者(股東)與代理人的(經(jīng)營者)的利益是不一致的，二者的分離便使得企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中產(chǎn)生了諸多問題：經(jīng)營者可能揮霍公款，擴大在職消費；降低努力水平，盲目擴張企業(yè)；忽視企業(yè)利潤，盲目追求短期效益；不斷擴張手中權(quán)利，甚至侵吞股東財產(chǎn)，從而嚴重損害企業(yè)所有者的利益，導(dǎo)致代理成本的增加。
要降低代理成本，提高企業(yè)經(jīng)濟效益，一味要求經(jīng)營者具備較高的職業(yè)道德素養(yǎng)是不現(xiàn)實的，因而必須從法律上、從公司章程上來約束經(jīng)營管理人員的行為。但是除了必要的約束機制外，一定的激勵機制也是必不可少的。在這種情況下，股票期權(quán)、ESOP(職工持股)、管理層收購等激勵機制就應(yīng)運而生了。管理者收購本公司股票成為股東后，使自己由單純的經(jīng)營者變成了所有者與經(jīng)營者的統(tǒng)一體，從而使得所有者與經(jīng)營者之間的利益又趨向一致，即追求企業(yè)的利潤最大化。為了這個共同的利益，經(jīng)營者會自覺努力降低生產(chǎn)經(jīng)營成本，以極大的責任心積極發(fā)展壯大企業(yè)，促進企業(yè)發(fā)展。
二、實施管理層收購的相關(guān)問題
1.缺乏推行管理層收購的法律制度
實施管理層收購使企業(yè)能降低委托代理成本；管理層能成為企業(yè)的所有者，獲得相應(yīng)的收益；國家能通過轉(zhuǎn)讓股份達到國有股減持的目的，也能使手中股份的收益有所提 高。但是對此，目前我國法律法規(guī)只作了十分簡單的規(guī)定。具體體現(xiàn)在《公司法》第14 3條、第147條及《證券法》第四章和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》的相關(guān)規(guī)定中，而且這些規(guī)定并不全面，有著明顯的缺陷。如，既未對收購的概念作界定，同時，從條文上來看，收購的對象只能是上市公司發(fā)行在外的普通股，而收購主體只能是法人而不能是自然人。而對公司高層管理人員買賣、持有本公司股票只規(guī)定禁止利用內(nèi)幕信息來買賣本公司股票，持有本公司股票時間不能低于6個月，等等。管理層收購是由作為收購方的管理層出資，收購其所經(jīng)營管理的公司股份，這種收購方式本身就具有其特殊性，需要做出具體而又有針對性的規(guī)定。但是由于這種收購方式是在《公司法》與《證券法》頒布實施之后才被引入到我國的，因此，相關(guān)法律法規(guī)對此種收購并無規(guī)定。從我國目前的政策法律法規(guī)來看，管理層收購運作的主要問題是：(1)從2000年中期開始，國務(wù)院暫停了上市公司的國有股向非國有主體的轉(zhuǎn)讓工作，要求相關(guān)工作待財政部制定國有股減持的政策以后進行，管理層收購運作中的法人主體因為是非國有主體而受到相應(yīng)的制約。(2)按照《公司法》的要求，一般的有限責任公司與股份有限公司對外投資的額度不得超過公司凈資產(chǎn)的50%，實行管理層收購操作的難度比較大。(3)如果參與管理層收購的管理人員數(shù)量超過50人，其法人主體的構(gòu)建則受到《公司法》對有限責任公司的股東人數(shù)的制約。(4)如果成立一家企業(yè)法人來承接相應(yīng)的股權(quán)，其投資的資本收益在到達管理者個人時，勢必要多一道繳納所得稅的義務(wù)，對管理者個人的收益產(chǎn)生較大的影響。
正是因為缺乏必要的法律法規(guī)，所以在實施管理層收購中一方面由于法律法規(guī)不健全而存在大量的規(guī)避法律的“灰色地帶”，許多上市公司實施的管理層收購對投資者來說都有暗箱操作的感覺，是否存在違規(guī)之處或損害中小投資者利益的現(xiàn)象都不得而知。另一方面企業(yè)由于缺乏法律法規(guī)的引導(dǎo)，導(dǎo)致在實施管理層收購的過程中也感覺如履薄冰，必須小心翼翼，稍一不慎就會因“觸雷”而前功盡棄。這就在無形中給企業(yè)管理層收購的操作帶來了難度，目前已經(jīng)嘗試的宇通客車等企業(yè)大都因為審批問題而處于等待狀態(tài)。這就使得中國的管理層收購更多只是暗流涌動，已經(jīng)嘗試操作管理層收購的企業(yè)也大都低調(diào)。
中國證監(jiān)會于2002年7月27日公布的《上市公司收購管理辦法》(征求意見稿)中，雖然第一次準確地就收購的概念進行界定，同時還規(guī)定了在聘請具有證券從業(yè)資格的獨立財務(wù)顧問就被收購公司的財務(wù)狀況進行分析的問題上，如果收購人為被收購公司的高級管理人員或者全體員工時，應(yīng)當由被收購公司的獨立董事聘請上述中介機構(gòu)。這一規(guī)定意義不僅于此，《辦法》中的提法至少認可了管理層收購的存在。但是讓我們感覺到遺憾的是證監(jiān)會仍然沒有就管理層收購這一新生事物做出明確的界定和規(guī)范，這不能不讓我們認為《辦法》雖有明顯進步，但仍未盡如人意
。
2.實施過程中的法律問題
雖然我國法律未對管理層收購作出直接明確的規(guī)定，但是，作為上市公司收購的一種特殊的形式，管理層收購必然也要受到我國法律法規(guī)中對于收購的有關(guān)規(guī)定的約束，實施管理層收購也必然要依照有關(guān)收購的法律規(guī)范來執(zhí)行，在相關(guān)的法律框架體系內(nèi)進行。然而，由于管理層收購的特殊性，公司高層管理人員作為收購方，對公司內(nèi)部情況相當了解，很容易出現(xiàn)利用內(nèi)部人員的身份，通過其所掌握的權(quán)利來侵犯被收購方利益的情況出現(xiàn)。具體來說，如下幾個方面值得我們關(guān)注：
(1)收購股票的來源問題。對于收購方——管理層來說，上市公司的流通股由于股權(quán)高度分散，且價格較高，收購成本必然極其巨大；由于所費時間會相當長，其間也難免會出現(xiàn)意外，造成收購失敗，因此非流通的法人股則成為管理層收購的首選目標。如“美的”管理層通過收購控股股東的3000萬法人股完成管理層收購；“麗珠”管理層通過收購光大集團的麗珠股權(quán)完成管理層收購；深圳方大收購的是其第一大股東經(jīng)發(fā)公司的法人股。由于法人股的非流通性，因此法人股的轉(zhuǎn)讓必須通過協(xié)議方式來完成。上述幾家公司管理層收購的順利完成也正是依賴于其大股東的支持，也就是一方愿買，另一方愿賣。而大股東之所以愿意賣，不外乎有如下一些原因：股份高度集中，大股東一股獨大，可以減持但又不會影響其控股地位；股東面臨債務(wù)危機，需要出售股份來償債；股東無力參與企業(yè)經(jīng)營管理，愿意轉(zhuǎn)讓其股權(quán)；由于管理層極大的促進了公司發(fā)展壯大，大股東出于獎勵的目的而轉(zhuǎn)讓其手中股票。
但是，如果法人股股東不愿轉(zhuǎn)讓其所持有的股份時，那么雙方就無法通過友好協(xié)商來達成轉(zhuǎn)讓協(xié)議。在這種情況下，就需要防止管理層利用信息不對稱逼迫大股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為。由于國有產(chǎn)權(quán)與集體產(chǎn)權(quán)嚴重虛置，目前我國上市公司高管人員與國有、集體產(chǎn)權(quán)的名義代表之間存在嚴重的信息不對稱。有些上市公司高管人員通過調(diào)劑或是隱藏利潤的辦法擴大上市公司的帳面虧損，然后利用帳面虧損逼迫地方政府低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)至高管人員持股的公司(有的可能表面上與高管人員沒有任何關(guān)聯(lián))，如果地方政府不同意，則繼續(xù)操縱利潤擴大帳面虧損直至上市公司被ST、PT后再以更低的價格收購。一旦MBO完成，高管人員再通過調(diào)帳等方式使隱藏的利潤合法地出現(xiàn)，從而實現(xiàn)年底大量現(xiàn)金分紅以緩解管理層融資收購帶來的巨大財務(wù)壓力。這種方式將嚴重損害國家與集體的利益，因此，有關(guān)部門在允許管理層收購上市公司之前，應(yīng)當對上市公司進行嚴格的審計，防止上述現(xiàn)象發(fā)生。
(2)收購價格問題。這也是在管理層收購過程中大家最關(guān)注，最需要引起大家重視的一個問題。從現(xiàn)有的管理層收購案例來看，大部分的收購價格都低于公司股票的每股凈資產(chǎn)。例如：“粵美雅”的MBO中第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格為2.95元，第二次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格為3元，均低于公司2000年每股凈資產(chǎn)4.07元；“深方大”的MBO中第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格為3.28元，第二次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格為3.08元，均低于公司2000年每股凈資產(chǎn)3.45元。當然上述公司原有大股東持有的股權(quán)均為法人股，由于其不可流通性，在以往的法人股轉(zhuǎn)讓的購并活動中，其價格雖然都低于二級市場的價格，但卻也是在其凈資產(chǎn)之上的。如最近進行的幾起法人股拍賣活動中，廈門汽車的1074萬股法人股，以5350萬元拍賣成交，折合每股4.98元，相當于廈汽2001年每股凈資產(chǎn)的2.43倍。“粵美雅”1862萬股國家股以每股5.5元的價格轉(zhuǎn)讓，此次其國有股的轉(zhuǎn)讓價不但高過凈資產(chǎn)值30%多，甚至高于其流通股的市價。據(jù)大鵬證券統(tǒng)計，在去年86起國家股及法人股轉(zhuǎn)讓案例中，轉(zhuǎn)讓的法人股和國有股的每股平均凈資產(chǎn)只有1.80元，而每股轉(zhuǎn)讓的平均價格達2.40元，溢價近30%。(注：http://202.84.17.28)
誠然，實施MBO的公司其股份轉(zhuǎn)讓價格低于每股凈資產(chǎn)是考慮了內(nèi)部職工對公司的歷史貢獻等因素而做出的決定，也不違反現(xiàn)有任何規(guī)定。但是，鑒于受讓方——公司高級管理層——的特殊身份，如何能讓人信服股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格的公正性與合理性呢?如此低的價格其直接后果就是國有資產(chǎn)的流失。因此，確定合理的股份轉(zhuǎn)讓價格成為了防止和避免集體與國有資產(chǎn)流失的關(guān)鍵。實施MBO的真正目的在于讓企業(yè)的經(jīng)營者擁有一定的股份，使其與企業(yè)的所有者形成利益共同體，從而降低企業(yè)經(jīng)營管理的成本，促進企業(yè)發(fā)展。但在我國，部分企業(yè)通過以較低的價格轉(zhuǎn)讓股份實施MBO，然后讓管理者轉(zhuǎn)賣獲利，其性質(zhì)變成了給予企業(yè)經(jīng)營管理者的一種福利了；在實際中，甚至還有一些打著管理者收購的牌子，買賣雙方相互勾結(jié)，以極低的價格將國有股份轉(zhuǎn)讓給企業(yè)的管理人員，然后再由管理人員以較高的價格將其轉(zhuǎn)讓出去，其實質(zhì)是將國有資產(chǎn)進行“分、賣、賞”，其后果只能是國有或集體的資產(chǎn)大量流失，少數(shù)個人從中受益。對這種行為就必須通過嚴格的法律規(guī)范來加以制止，情節(jié)嚴重的還要追究行為人的法律責任。
(3)信息披露問題。
由于管理層收購主要是以協(xié)議收購方式進行的，為了避免因消息泄露而給收購帶來的不利影響，在整個的收購過程中主要表現(xiàn)為收購方與被收購方在私下進行的談判、協(xié)調(diào)、磋商，同時為降低收購成本，管理層一般也只與處于大股東地位的持股方進行協(xié)議收購，因此在整個的收購過程中知曉內(nèi)幕的人員并不多，在這種情況下，嚴格的信息披露制度就顯得尤為重要，只有通過規(guī)范、及時、完全的信息披露，才能使整個收購過程在有效的監(jiān)管下進行，才能防止國有資產(chǎn)的流失，防止侵犯其他股東權(quán)益的情況出現(xiàn)。
我國《證券法》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》和《發(fā)行股票公司信息披露實施細則(試行)》都對有關(guān)上市公司收購的信息披露問題做出了相當嚴格的規(guī)定。如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第69條就明確規(guī)定：持有公司5%以上的發(fā)行在外的普通股的股東，其持有該種股票的增減變化每達到該種股票發(fā)行在外總額的2%以上的事實屬于重大事件，上市公司應(yīng)當立即將有關(guān)該重大事件的報告提交證券交易場所和證監(jiān)會，并向社會公布，說明事件的實質(zhì)。但是，現(xiàn)實情況卻不盡如人意。據(jù)《南方周末》披露，2001年12月西南證券通過增發(fā)包銷持有大眾交通(集團)股份有限公司511萬余股流通股，但是增發(fā)結(jié)束后大眾公司發(fā)布的《股份變動及2001年增發(fā)A股新增股份上市公告》中卻未公布這一情況，直到2002年3月大眾交通的年報公布的截至2001年12月31日公司十大股東中，西南證券成為其流通股的第一大股東。在這長達3個月的時間里，投資者連誰是公司大股東都不知道，顯然是很不公平的。(注：《大眾交通貓膩》，《南方周末》，2002年8月1日。)
而管理層與公司股東這種內(nèi)部人員之間的收購則更難以為外界所知曉，更易導(dǎo)致“內(nèi)部人控制”的現(xiàn)象出現(xiàn)，如何詳盡、及時的公布相關(guān)信息，是規(guī)范實施MBO所亟待解決的問題。同時，規(guī)范的信息披露，有利于防止公司股價因?qū)嵤┕芾韺邮召彾鴮?dǎo)致的劇烈波動，防止相關(guān)人員利用內(nèi)幕信息進行股票的買賣，以維護廣大中小股民的利益，也有利于體現(xiàn)證券市場“三公”原則，促進股市的規(guī)范發(fā)展。
3.其他相關(guān)法律問題
(1)收購主體的問題。
目前我國對于管理層收購并無相應(yīng)的法律規(guī)范加以調(diào)整，而管理層所持有股份是屬于公司整個管理層的。因此，如
何規(guī)范管理層對所持股份管理也是十分重要的一個問題。一個公司的高級管理人員職位并不相等，哪些人員屬于高層管理人員?對所收購的股份如何分配，是按人頭分還是按職位分?如果管理人員離職，其所持股份如何處理?如果又出現(xiàn)新的高級管理人員，其是否能對現(xiàn)有股份享有權(quán)利?如果不能，如何調(diào)整其與有股份的管理人員之間的不平等?如果有，如何實現(xiàn)其權(quán)力?如何避免用于調(diào)動整個管理層積極性的股份，成為極少數(shù)最高層管理人員的收益?這些都是在實施MBO的過程中出現(xiàn)的問題，能否妥善解決，直接關(guān)系到MBO的成敗。以“美的”為例：該公司2001年年報所披露的美托公司股權(quán)結(jié)構(gòu)與成立之初已經(jīng)發(fā)生了較大變化，何享健持有該公司55%的股份，陳大江、馮靜梅及梁結(jié)銀分別持有15%的股份。這種所謂的管理層持股已不是真正的公司管理人員持股了。
由于我國法律明確禁止個人持有上市公司超過0.5%的普通股，所以管理層收購只能通過法人持股來完成。象“美的”、“麗珠”、“四通”的管理層無不是通過設(shè)立一個公司法人，由該公司來實施收購行為以繞開政策限制的。但是，此類法人專為持有管理層的股份而設(shè)立，并不開展其他業(yè)務(wù)活動，其控股股東實質(zhì)上間接持有上市公司的股份就遠遠超過了5‰。還是以“美的”為例：何享健持有美托公司55%的股份，而美托公司又持有美的公司22.19%的股份，因此何享健實質(zhì)上已持有了美的公司12.20%的股份，遠遠超過了法律所規(guī)定的0.5%的限制。對此現(xiàn)象，監(jiān)管部門應(yīng)切實加以注意。
(2)收購資金問題。
管理層收購是由公司高層管理人員個人出資來收購公司股份，雖然一般其定價都偏低，但是，由于轉(zhuǎn)讓涉及的股票數(shù)量巨大，所以實際購買股份所需的資金都不菲。像四通集團實施MBO，段永基就需要支付大約360萬元人民幣；而“美的”實施MBO則共用了大約一億元人民幣。在外國管理層實施MBO時，大多通過引入戰(zhàn)略投資者如銀行、養(yǎng)老基金、共同基金、保險公司來完成。而我國資本市場尚不發(fā)達，國內(nèi)商業(yè)銀行對貸款有嚴格的規(guī)定，企業(yè)之間的借債行為也受到限制，管理人員融資渠道有限；同時加上我國長期以來實行的都是高福利、低工資的薪酬政策，公司高層管理人員都無法以其薪酬積累來支付購買股份所需巨額資金。那么管理人員如何能籌到實施收購所需的巨額資金呢?目前已發(fā)生的管理層收購案例，當事人均對資金來源諱莫如深，這恐怕也是局外人難以探究的。
隨著《信托法》的出臺，委托人、受托人及受益人等法律主體的權(quán)利義務(wù)明確，信托財產(chǎn)的獨立性原則也被確立，信托法律成為財產(chǎn)關(guān)系的一種有效的保護制度。在MBO的過程中，創(chuàng)造性地運用信托這一法律關(guān)系，可以解決MBO過程中收購主體難以構(gòu)造的難題，同時也可以防范很多的政策風險。但是在具體實施過程中，還必須有效的具體規(guī)范措施加以引導(dǎo)，才能使MBO規(guī)范有序的實施。
(3)防止管理層的短期行為。
實施MBO的主要目的在于通過公司高層管理人員持股，使企業(yè)與管理人員成為利益共同體，從而降低代理成本，提高企業(yè)經(jīng)營效益。但是，由于目前實施MBO的案例無一不是管理層通過協(xié)議以較低的價格購買公司法人股，其價格遠低于正常的市價，因此只要轉(zhuǎn)手就可取得較大的收益。而目前各企業(yè)的人員流動都比較頻繁，很多人缺乏為企業(yè)長久服務(wù)的思想，在這種情況下，如何確保管理層放棄眼前的利益，背負沉重的還債壓力，而從公司長遠發(fā)展來考慮呢?如何保證其不謀取眼前利益呢?像已經(jīng)實施了MBO的麗珠集團，其管理層就是把手中的麗珠法人股以100%的溢價轉(zhuǎn)讓給了太太藥業(yè)，“麗珠”的管理層因此獲得了近千萬元的收益。對于“麗珠”的管理層來說，不菲的收益或許意味著他們收購法人股的行動的成功，但這離MBO的最初目的已相去甚遠了。這種形式的MBO對于降低代理成本，提高企業(yè)經(jīng)濟效益并無多大作用，甚至會給沒有參與管理層收購的中低層管理人員和廣大企業(yè)員工產(chǎn)生心理不平衡，給企業(yè)發(fā)展帶來不利影響。
同時還必須防止管理層為了炒作股票牟利而實施管理層收購。雖然我國法律法規(guī)對于防止短期炒作股票的行為已做出了明確的法律規(guī)定。如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》就規(guī)定了禁止股份有限公司的高級管理人員將其所持有的公司股票在買入后6個月內(nèi)賣出或在賣出6個月后再買入。但是，目前我國已出現(xiàn)的各案例都是采取法人持股而非股東個人持股的方式實施MBO。而此項規(guī)定就無法對管理層實施約束。而管理層通過收購公司法人股來影響公司股票在二級市場的價格，并相應(yīng)進行買進賣出而牟利，由于管理層擁有信息優(yōu)勢，其行動往往可以快人一步，其獲利自然也就高出普通股民許多了。而這種管理層收購就論為了管理層操縱股票價格、牟取暴利的工具了，其目的與MBO的真正目的簡直就是南轅北轍了。
(4)對公司的監(jiān)管問題。
實施管理層收購的最終目的就是通過管理人員持股，使企業(yè)的所有者和管理者成為利益共同體，以激勵公司內(nèi)部人員積極性、降低代理成本、改善企業(yè)的經(jīng)營管理，提高企業(yè)經(jīng)濟效益。但是，由于所有者與經(jīng)營者融為一體，使內(nèi)部人與大股東的利益徹底一體化了。在這種情況下，對上市公司的有效監(jiān)管就顯得更為突出了。而目前，上市公司大股東利用其對公司的控制權(quán)，通過關(guān)聯(lián)交易，隱瞞企業(yè)真實財務(wù)狀況，來侵犯廣大中小股東權(quán)益的事情屢見不鮮，不僅在中國，即使是公司制度、監(jiān)管制度十分發(fā)達的西方國家也是一種無法完全遏制的違法現(xiàn)象，像最近美國股市暴露出來的安然、世通公司作假丑聞就充分說明了這點，更不必說像中國這種相應(yīng)法律法規(guī)尚不完備、監(jiān)管措施尚不先進的國家。而通過實施MBO，經(jīng)營者與大股東合為一體，大股東通過各種方式濫用權(quán)力侵犯中小股東的利益將更加的便捷，而且所獲得的利益更為直接，也有利于其采取更隱蔽的手段進行關(guān)聯(lián)交易，而監(jiān)管部門的監(jiān)管也會由此而變得更為困難。因此，為充分發(fā)揮管理層收購的作用，消除其負面影響，嚴格有效的監(jiān)管措施必不可少。
但是目前我國現(xiàn)實情況卻恰恰相反。就以關(guān)聯(lián)交易為例：目前對于關(guān)聯(lián)交易，我國的監(jiān)管措施有如下缺陷：一是缺乏高層次的、系統(tǒng)的對上市公司關(guān)聯(lián)交易進行管理的法律規(guī)范；二是缺乏對上市公司故意將某些關(guān)聯(lián)交易信息隱藏不報或拒不披露的懲罰性規(guī)定；三是缺乏相關(guān)的禁止性規(guī)定。依據(jù)有關(guān)規(guī)定，目前上市公司對其關(guān)聯(lián)交易僅負有披露的義務(wù)，對于其不當?shù)年P(guān)聯(lián)交易的預(yù)防和懲治尚無相關(guān)禁止性規(guī)定；四是缺乏對中、小股東的法律保護。盡管《公司法》第111條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提出要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”但由于根據(jù)這一規(guī)定，舉證相當困難，更何況對于禁止性的關(guān)聯(lián)交易，法律尚無明文規(guī)定，所以中小投資者實際無法運用《公司法》中這一重要的、但操作性較差的條款來保護其自身利益。
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