試論經(jīng)濟(jì)法屬性的證券法基本原則

　　【內(nèi)容提要】打開一部證券法，既有民商法性質(zhì)的規(guī)范，也有經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)的規(guī)范，民商法和經(jīng)濟(jì)法規(guī)范在證券法中融洽相處，巧妙配合。因此，證券法的基本原則有兩種表達(dá)方式，一種是民商法基本原則，另一種是經(jīng)濟(jì)法基本原則。經(jīng)濟(jì)法原則在證券法中顯示出了特有的個(gè)性。本文重點(diǎn)探討經(jīng)濟(jì)法屬性的證券法基本原則，它們是：(1)公開、公正、公平原則；(2)國(guó)家統(tǒng)一管理和證券業(yè)自律相結(jié)合的原則；(3)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分類管理的原則。本文通過分析上述原則的法律原理，指出它們?cè)谖?br />　　證券法的基本原則是證券法基本精神的體現(xiàn)，貫穿證券發(fā)行、交易、管理以及證券立法、執(zhí)法和司法的始終，在證券法體系中是處于最高的效力，證券法的具體制度是證券法基本原則的表現(xiàn)形式。筆者認(rèn)為證券法是民商法與公法在證券市場(chǎng)上相結(jié)合的產(chǎn)物，證券發(fā)行行為和交易行為無疑是特殊的民事行為，因此民法基本原則仍然成為證券法的基本原則，如證券法第4條規(guī)定“證券發(fā)行、交易活動(dòng)的當(dāng)事人具有平等的法律地位，應(yīng)當(dāng)遵守自愿、有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。”這就是完全的民法基本原則。由于公法的介入和影響，有些民法原則如“公平原則”在證券法中就轉(zhuǎn)化為“公開、公正、公平”原則，即“三公”原則，但這時(shí)，原則的法律定性就發(fā)生了相應(yīng)的變化，“三公”原則不再是民法原則。由于“平等、自愿、有償、誠(chéng)實(shí)信用原則”在證券法中沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，而“守法原則”是一般法律的概然性原則，筆者不再贅述。在這里，筆者將進(jìn)一步針對(duì)證券法的特有原則闡明其法理，這些原則是經(jīng)濟(jì)法原則在證券法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)�，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制領(lǐng)域主要在于宏觀調(diào)控、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、反壟斷和市場(chǎng)監(jiān)管等方面，其目的在于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)社會(huì)整體利益和對(duì)市場(chǎng)弱者的保護(hù)。證券法的經(jīng)濟(jì)法原則可以概括為三大原則：(1)公開、公正、公平原則；(2)國(guó)家統(tǒng)一管理和證券業(yè)自律相結(jié)合的原則；(3)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)管理的原則。下面分別闡述其法理。
　　一  公開、公正、公平原則
　　公開、公正、公平原則是證券法最基本的原則，它們是證券經(jīng)濟(jì)關(guān)系正常運(yùn)行的基本條件，它們最能反映證券法的特性，因而它們是證券市場(chǎng)法治的精髓。“三公原則”有一個(gè)共同的定語：“公”，表明了證券市場(chǎng)的社會(huì)性和整體性特征，也表明了“三公原則”不是體現(xiàn)個(gè)體本位的民法原則，而屬于體現(xiàn)社會(huì)本位的經(jīng)濟(jì)法原則。
　�。ㄒ唬┕�開原則
　　證券法的公開原則，包括兩個(gè)方面：(1)證券發(fā)行人向公眾披露有關(guān)信息資料，即證券發(fā)行人應(yīng)及時(shí)、真實(shí)、充分和完整地向社會(huì)公開能夠影響投資者決定的一切信息資料；(2)管理者的監(jiān)視標(biāo)準(zhǔn)公開，處罰結(jié)果向社會(huì)公布。證券發(fā)行人的信息公開制度是信息公開原則的基礎(chǔ)。美國(guó)對(duì)證券發(fā)行實(shí)行注冊(cè)申報(bào)制，其基本信念是信息公開主義，這是美國(guó)1933年證券法確立的基本原則。依據(jù)這一原則，發(fā)行人需將所有關(guān)于發(fā)行人及其發(fā)行證券的信息或資料完全公開，不得有虛假、誤導(dǎo)和重大遺漏，否則發(fā)行人要負(fù)刑事或民事責(zé)任。公開原則的目的是為了使投資者在實(shí)際投資前有機(jī)會(huì)判斷投資的價(jià)值，發(fā)行人的責(zé)任到公開為止。美國(guó)1933年《證券法》規(guī)定，初次公開發(fā)行的公司必須登記注冊(cè)，并使用公開說明書。1934年《證券交易法》對(duì)此又作了補(bǔ)充，規(guī)定依1933年《證券法》注冊(cè)并業(yè)已發(fā)行的公司和在證券交易所上市的公司，必須依法定期作出報(bào)告，負(fù)有持續(xù)公開義務(wù)。這種持續(xù)公開義務(wù)的范圍在1964年《聯(lián)邦證券法》的修正案中更擴(kuò)及到證券店頭市場(chǎng)（注：參見諸葛霖等編譯：《證券與證券交易》，中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社1990年版，第206、207-208頁。）。與美國(guó)注冊(cè)申報(bào)制相對(duì)應(yīng)的是核準(zhǔn)制，證券發(fā)行人在遵守信息公開義務(wù)的同時(shí)，政府有權(quán)對(duì)證券發(fā)行人、證券發(fā)行人的行為及其提供的信息進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。核準(zhǔn)制同樣重視信息公開原則，它對(duì)信息公開的規(guī)制與注冊(cè)制基本相同，它要說明的理念是：僅有信息公開原則是不夠的，對(duì)信息公開進(jìn)行必要的核準(zhǔn)有利于實(shí)現(xiàn)保護(hù)投資者利益。就法律的開放性和成熟性而言，核準(zhǔn)制的層次低于注冊(cè)制，因?yàn)樗�造成了一種錯(cuò)覺：似乎政府不相信證券發(fā)行人的公正性和投資者的能力。但就我國(guó)目前而言，只能實(shí)行核準(zhǔn)制，因?yàn)槲覈?guó)的證券市場(chǎng)及其法治水平還處于初級(jí)階段，證券發(fā)行人和投資者之間確實(shí)力量不均衡，需要政府加以規(guī)制。
　　我國(guó)《證券法》和相關(guān)法律對(duì)證券市場(chǎng)的信息公開制度也作了完整的規(guī)定：(1)規(guī)定了證券發(fā)行信息公開制度。（注：參見《證券法》第13、17、24、39、161、175、177、202條；《公司法》第88、140、166、206、207條。）信息公開的內(nèi)容主要有招股說明書、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、公司債券募集辦法等，證券發(fā)行人提交的證券發(fā)行申請(qǐng)文件必須真實(shí)、準(zhǔn)確和完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。(2)規(guī)定了公司上市信息公開制度。股票和公司債券上市交易申請(qǐng)經(jīng)證券交易所同意后，發(fā)行公司應(yīng)當(dāng)在上市交易的五日前公告法律規(guī)定的上市有關(guān)文件，并將該文件置備于指定場(chǎng)所供公眾查閱。（注：參見《證券法》第47、48、53、54條。）(3)規(guī)定了持續(xù)信息公開制度。《證券法》在第3章第3節(jié)專門規(guī)定了持續(xù)信息公開制度，詳細(xì)、嚴(yán)明地規(guī)定了年度報(bào)告、中期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告的時(shí)間、內(nèi)容和條件。并在第11章中規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。(4)規(guī)定了上市公司收購(gòu)的有關(guān)信息公開制度。（注：參見《證券法》第79、80、83、93條。）
　　近年來，我國(guó)證券市場(chǎng)上存在較多的虛假信息，其中隱藏最深、危害最大的就是上市公司對(duì)其信息的操縱。這種信息操縱主要是有些上市公司高層或上市公司與資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)師事務(wù)所、證券公司、大股東、證券咨詢機(jī)構(gòu)等聯(lián)合起來，以虛假的或嚴(yán)重失實(shí)的報(bào)表、公告公之于眾，誤導(dǎo)廣大中小投資者�！碍偯裨窗浮�、“紅光事件”影響極壞。另外，還存在信息披露不及時(shí)的問題，上市公司在披露重大信息事件之前，很少有不發(fā)生股價(jià)異動(dòng)的情況。我國(guó)證券市場(chǎng)信息披露的規(guī)范化建設(shè)主要就是解決好信息的準(zhǔn)確性、及時(shí)性和保密性三個(gè)方面�！蹲C券法》對(duì)信息披露只是作了框架性的規(guī)范，信息披露的大量具體規(guī)范主要落在中國(guó)證監(jiān)會(huì)身上。
　　但是，僅有證券發(fā)行和交易信息公開也是不夠的，證券市場(chǎng)是個(gè)立體市場(chǎng)，包括著縱的行為和橫的行為，即證券發(fā)行和交易行為——橫的行為；監(jiān)管行為——縱的行為。行為的實(shí)施離不開信息。證券發(fā)行和交易的信息的發(fā)出者是證券發(fā)行人，相對(duì)人是證券投資者，信息的內(nèi)容是影響證券投資收益的商業(yè)信息；證券監(jiān)管行為的信息的發(fā)出者是證券管理者，相對(duì)人是證券市場(chǎng)主體，包括證券發(fā)行人、證券交易所、證券經(jīng)營(yíng)和服務(wù)機(jī)構(gòu)以及證券投資者等等，其信息內(nèi)容是監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，以及對(duì)違法行為的處理結(jié)果等等。證券監(jiān)管信息公開是管理法治化的需要，其直接受益者是證券市場(chǎng)主體，能夠激發(fā)證券市場(chǎng)主體對(duì)管理主體的信任。我國(guó)《證券法》第15條第1款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照法定條件負(fù)責(zé)核準(zhǔn)股票發(fā)行申請(qǐng)。核準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)公開，依法接受監(jiān)督。”第172條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法制定的規(guī)章、規(guī)則和監(jiān)督管理工作制度應(yīng)當(dāng)公開。國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依據(jù)調(diào)查結(jié)果，對(duì)證券違法行為作

出的處罰決定，應(yīng)當(dāng)公開�！�
　�。ǘ�）公正原則
　　證券法的公正原則主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：其一是法律所確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則公正，同一規(guī)則適用于所有的當(dāng)事人進(jìn)行證券的發(fā)行和交易，在同一次證券發(fā)行和交易中，對(duì)所有的投資者的條件、機(jī)會(huì)都是相同的，不得因人而異。其二是管理行為公正，證券管理監(jiān)督人員對(duì)任何證券發(fā)行、交易當(dāng)事人都要一視同仁，執(zhí)行同一規(guī)則，禁止一切操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易等不公正交易行為的發(fā)生。證券法的公正原則與公開原則是一脈相承的，公開本身就意味著公正，因?yàn)楣�開原則對(duì)市場(chǎng)主體一視同仁，而不公開則談何公正可言？公正原則和公開原則的目的都是實(shí)現(xiàn)公平原則。
　　規(guī)則公正是前提和基礎(chǔ)。規(guī)則公正是法律正義的本質(zhì)所在，也是法律關(guān)系的基礎(chǔ)，沒有規(guī)則公正，就無行為公正可言。但我國(guó)《證券法》在規(guī)則公正方面仍有許多問題，如對(duì)證券監(jiān)管部門的管理權(quán)限的界定仍有不清晰的地方，對(duì)證券監(jiān)管部門濫用職權(quán)的行為沒有規(guī)定行政救濟(jì)制度；又如對(duì)法律責(zé)任的規(guī)范方面，偏重于行政責(zé)任和刑事責(zé)任而淡化民事責(zé)任，而且對(duì)直接責(zé)任人的處罰規(guī)定不恰當(dāng)。這對(duì)執(zhí)法公正造成了不利影響，1999年，大慶聯(lián)誼、東方鍋爐、藍(lán)田股份等上市公司的重大違法行為受到查處，一些人被重判，也有人被警告、罰款了事，而上市公司被罰高達(dá)百萬，但“羊毛出在羊身上”，流通股股東本來就是欺詐行為的受害者，還要分?jǐn)偭P款，真是雪上加霜。該罰的應(yīng)該是具體責(zé)任人，因具體責(zé)任人的行為給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。
　　管理行為公正主要是針對(duì)證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管行為而言。證券監(jiān)管行為不僅要合法，而且要符合證券市場(chǎng)的運(yùn)行規(guī)律。我國(guó)證券管理行為也存在有失公正的地方，由于我國(guó)過分強(qiáng)調(diào)股市融資的功能，導(dǎo)致政府通過二級(jí)市場(chǎng)升溫逆向拉動(dòng)一級(jí)市場(chǎng)擴(kuò)容。政府不僅通過控制新股發(fā)行規(guī)模和掌握上市節(jié)奏來調(diào)控二級(jí)市場(chǎng)，而且在必要時(shí)直接干預(yù)，如《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表評(píng)論等。政府的頻繁干預(yù)導(dǎo)致投資者的非理性預(yù)期，這嚴(yán)重影響了證券市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的正常運(yùn)行。要實(shí)現(xiàn)管理行為公正，必須將管理行為納入法治化軌道，管理者必須服從法律，公正地對(duì)待被管理者，同時(shí)賦予被管理者相應(yīng)的權(quán)利，如異議權(quán)、申訴權(quán)、建議權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)等。
　　（三）公平原則
　　公平原則是指證券關(guān)系中雙方當(dāng)事人的地位是平等的，證券發(fā)行和交易按平等、自愿、有償?shù)脑瓌t進(jìn)行，無論是機(jī)構(gòu)投資者還是個(gè)人投資者都要公平對(duì)待給付，不得利用其優(yōu)勢(shì)壓制對(duì)方，損害對(duì)方利益，公平原則是商品交易價(jià)值規(guī)律的基本要求。
　　公平原則與平等原則的側(cè)重點(diǎn)不同，平等原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的地位平等，立足于個(gè)人的身份，屬于機(jī)會(huì)平等，在交易中只要雙方的行為完全出于自愿，盡管不符合不等價(jià)交換原則，但如果雙方均滿意，就符合平等原則的精神。公平原則的基礎(chǔ)是平等原則，沒有當(dāng)事人的地位平等，就談不上公平。但公平原則不是從個(gè)人本位出發(fā)的，“公”有公共性、一般性和公開性之含義。公平原則側(cè)重于從社會(huì)一般角度判斷某項(xiàng)交易行為的價(jià)值要求和合理性，符合公平原則的交易行為也就符合價(jià)值規(guī)律，它兼顧機(jī)會(huì)平等和結(jié)果平等。證券發(fā)行和交易行為不僅僅是投資者與發(fā)行人、投資者與投資者之間的私人行為，而且具有巨大的市場(chǎng)擴(kuò)散效應(yīng)，單純強(qiáng)調(diào)交易者的地位平等是有局限性的，因?yàn)槭袌?chǎng)很可能被那些具有資金、信息方面優(yōu)勢(shì)的人操縱。法律應(yīng)從社會(huì)一般角度消除交易雙方實(shí)質(zhì)意義上的不平等，如禁止某些交易行為，判定某些交易行為無效。
　　證券法的公平原則的天平應(yīng)向投資者一方傾斜，因?yàn)橥顿Y者是市場(chǎng)的弱者，自我保護(hù)能力較弱。公開原則和公正原則是實(shí)現(xiàn)公平原則的兩條重要途徑。民事責(zé)任制度是公平原則的重要法寶。但我國(guó)證券法對(duì)民事責(zé)任的規(guī)范就違背了公平原則，只涉及到證券商的欺詐行為和中介機(jī)構(gòu)的虛假行為（注：參見《證券法》第192、198條。），諸如操縱市場(chǎng)行為和內(nèi)幕交易行為等不正當(dāng)交易行為給投資者造成損失的，法律并未規(guī)定行為者的民事責(zé)任，這就造成了符合民事責(zé)任的要件但不追究民事責(zé)任的結(jié)果，這種現(xiàn)象對(duì)受害者顯然是不公平的。在操縱市場(chǎng)方面，美國(guó)1934年《證券交易法》第9條規(guī)定了操縱證券價(jià)格的民事責(zé)任，日本《證券交易法》規(guī)定：從事假象買賣、操縱市場(chǎng)行情者，應(yīng)當(dāng)依該違法行為形成的價(jià)格，向在證券市場(chǎng)上買賣該有價(jià)證券者或者辦理委托買賣所遭受的損害者，負(fù)賠償責(zé)任。（注：參見鐘明霞：《證券商行為規(guī)范及法律責(zé)任探討》，《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)》第17卷第1期，2000年2月，第54頁。）在內(nèi)幕交易方面，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《證券交易法》第157條規(guī)定：“違反前項(xiàng)規(guī)定（指禁止內(nèi)幕交易）者，應(yīng)就信息未公開之前其買入或者賣出該股票的價(jià)格，與消息公開后10個(gè)營(yíng)業(yè)日收盤平均價(jià)格之差額限度內(nèi)對(duì)善意從事相反買賣之人之請(qǐng)求，將責(zé)任限額提高至3倍”。
　　二  國(guó)家統(tǒng)一管理和證券業(yè)自律相結(jié)合的原則
　　在世界范圍內(nèi)，按照監(jiān)管主體的地位不同，證券監(jiān)管體制可分為國(guó)家（政府）型監(jiān)管主導(dǎo)體制和自律型監(jiān)管主導(dǎo)體制。前者是國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)實(shí)行統(tǒng)一管理居于主導(dǎo)地位，后者是自律機(jī)構(gòu)對(duì)證券市場(chǎng)的自我管理居于主導(dǎo)地位。國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)的統(tǒng)一管理是指通過國(guó)家證券立法，由政府的證券管理部門對(duì)全國(guó)證券市場(chǎng)履行監(jiān)督管理職權(quán)，統(tǒng)一監(jiān)督和管理。證券業(yè)自律管理就是由證券交易所和證券業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)證券發(fā)行和交易及其相關(guān)活動(dòng)，依據(jù)法律授權(quán)制定管理規(guī)章和業(yè)務(wù)規(guī)則進(jìn)行自我約束和管理。自律組織代表的首先是市場(chǎng)參與者的利益，為了實(shí)現(xiàn)和保護(hù)自己的最大化利益，就要通過自律維護(hù)市場(chǎng)的公平交易；而矗立于市場(chǎng)之上的政府代表的是公眾利益，是投資者的利益，為了增強(qiáng)公眾和投資者對(duì)市場(chǎng)的信心，政府需要通過立法、執(zhí)法等手段維持市場(chǎng)的安全、秩序、公平和效率。
　　政府監(jiān)管是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要特征。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由競(jìng)爭(zhēng)階段，政府奉行不干預(yù)主義。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到壟斷階段之后，政府的職能發(fā)生重大的轉(zhuǎn)變，對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)再也不能不管不問了，因?yàn)檫@時(shí)市場(chǎng)力量是不均衡的，極少數(shù)壟斷集團(tuán)控制著經(jīng)濟(jì)的命脈，非壟斷者和消費(fèi)者很顯然處于被動(dòng)的地位。因此，政府作為社會(huì)利益的總代表，必須站出來，對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行調(diào)控和監(jiān)管。證券市場(chǎng)是整個(gè)市場(chǎng)體系的重要組成部分，其壟斷性遠(yuǎn)高于其他市場(chǎng)，而且證券市場(chǎng)參與者多，投機(jī)性強(qiáng)、敏感度高，不受地域限制，是一個(gè)具有高風(fēng)險(xiǎn)的市場(chǎng)，且其風(fēng)險(xiǎn)又具有突發(fā)性強(qiáng)、影響面廣、傳導(dǎo)速度快的特點(diǎn)，1929-1933年世界經(jīng)濟(jì)大危機(jī)和1997-1998年東南亞經(jīng)濟(jì)危機(jī)就是明顯的例證。因此，政府對(duì)證券市場(chǎng)必須實(shí)行調(diào)控和監(jiān)管。但政府監(jiān)管也有一定的局限性，如果自律組織殘缺不全，自律規(guī)則和功能不完整，或自律組織與政府形成對(duì)抗態(tài)勢(shì)，而政府對(duì)證券市場(chǎng)的微觀行為并不十分熟悉，在這方面濫用權(quán)力對(duì)證券市場(chǎng)的發(fā)展會(huì)產(chǎn)生阻礙甚至破壞作用。因此，從市場(chǎng)的實(shí)際出發(fā)，證券業(yè)自律具有某種不可代替性，自律組織比政府更熟悉證券市場(chǎng)的技術(shù)操作，證券業(yè)自律組織中聚集著一批優(yōu)秀的專家，他們有敏銳的市場(chǎng)感覺，容易察覺違法者利用虛假信息操縱市場(chǎng)以及利用現(xiàn)有法律空隙逃避監(jiān)管，因此，自律組織在執(zhí)法檢查、自律監(jiān)控方面要比政府更有效率，更具有靈活性和預(yù)防性。這里，值得談一談?dòng)��?guó)的證券監(jiān)管模式，英國(guó)以自律型監(jiān)管為主導(dǎo)，自我管理由英國(guó)證券交易所、收購(gòu)與合并委員會(huì)、證券業(yè)協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)。證券交易所

為證券市場(chǎng)的主管機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)檢查上市說明書、監(jiān)督上市公司的持續(xù)公開行為；收購(gòu)和兼并委員會(huì)作為研究性的機(jī)構(gòu)，制定了《收購(gòu)和兼并手冊(cè)》及《大量購(gòu)買股份規(guī)則》專門用于調(diào)整公司股份收購(gòu)中的一系列行為；證券協(xié)會(huì)是由有關(guān)專業(yè)協(xié)會(huì)代表組成的自愿性組織，其職能是制定、解釋與執(zhí)行條例。英國(guó)的自律型監(jiān)管在實(shí)踐中表現(xiàn)出靈活、效率和安全的優(yōu)點(diǎn)：一是它為投資者利益的保護(hù)、市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)提供了充分的便利條件；二是它不僅讓證券交易商參與制定和執(zhí)行證券市場(chǎng)管理規(guī)則，而且模范地遵守這些規(guī)則；三是自律機(jī)構(gòu)對(duì)違法行為調(diào)查和處罰往往有充分的準(zhǔn)備，反映迅速。
　　我國(guó)證券市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)條件、投資者的素質(zhì)和證券立法決定了我國(guó)不是自律主導(dǎo)型監(jiān)管模式，我國(guó)是國(guó)家（政府）主導(dǎo)型監(jiān)管模式�！蹲C券法》規(guī)定：國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對(duì)全國(guó)證券市場(chǎng)實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理，根據(jù)需要可以設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，按照授權(quán)履行監(jiān)督管理職責(zé)（注：1999年，國(guó)務(wù)院對(duì)證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行了重大改革，將國(guó)務(wù)院證券委取消，合并為中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)，簡(jiǎn)稱證監(jiān)會(huì)。）。國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有權(quán)制定有關(guān)證券市場(chǎng)監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，依法制定證券業(yè)從業(yè)人員的資格標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，依法對(duì)證券的發(fā)行、交易、登記、托管、結(jié)算活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管，依法對(duì)發(fā)行人、上市公司、各類證券交易機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督管理，對(duì)違反證券法律法規(guī)的行為進(jìn)行查處。為了及時(shí)地掌握違法活動(dòng)的事實(shí)和證據(jù)，嚴(yán)厲打擊證券違法行為，證券法還對(duì)證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)賦予了必要的調(diào)查權(quán)和檢查權(quán)，對(duì)當(dāng)事人、被調(diào)查的單位和個(gè)人有權(quán)進(jìn)行詢問，對(duì)有關(guān)資料和文件有權(quán)查閱、復(fù)制和封存，對(duì)非法轉(zhuǎn)移和隱匿資金和證券的行為，可以申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)予以凍結(jié)。如前所述，政府專門監(jiān)管有其不可克服的局限性，應(yīng)當(dāng)吸收和借鑒自律監(jiān)管的某些有效成分。美國(guó)屬于政府主導(dǎo)型監(jiān)管體制，美國(guó)證券交易委員會(huì)是全國(guó)證券市場(chǎng)的政府主管機(jī)關(guān)，但又適度引入英國(guó)證券監(jiān)管體系的某些有效成份，證券交易所、證券商協(xié)會(huì)等自律組織的自我管理及證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理便成為美國(guó)證券監(jiān)管體系不可或缺的內(nèi)容，美國(guó)的全國(guó)證券商協(xié)會(huì)一方面受到證券交易委員會(huì)及證券法律、法規(guī)的嚴(yán)格規(guī)制，另一方面又制定了大量的行業(yè)規(guī)章制度，負(fù)責(zé)證券業(yè)從業(yè)人員資格的審查、考試，并設(shè)立、管理全國(guó)證券商協(xié)會(huì)自動(dòng)報(bào)價(jià)系統(tǒng)(NASDAQ)。紐約證券交易所、美國(guó)證券交易所等實(shí)行不同的上市標(biāo)準(zhǔn)，相互之間開展平等、有序競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)對(duì)會(huì)員單位依法實(shí)行管理，較好地處理了競(jìng)爭(zhēng)與自律的關(guān)系。（注：參見宋玉勤、楊亮：《加強(qiáng)自律監(jiān)管、防范金融風(fēng)險(xiǎn)》，《中國(guó)證券報(bào)》1998年3月31日。）在我國(guó)，證券交易所屬于場(chǎng)內(nèi)證券交易的自律組織，《證券交易所管理辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱證券交易所是指依本法規(guī)定條件設(shè)立的，不以贏利為目的的，為證券的集中和有組織的交易提供場(chǎng)所、設(shè)施，履行國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定的職責(zé)，實(shí)行自律型管理的會(huì)員制事業(yè)法人�！弊C券交易所通過制定章程，具體規(guī)定證券交易所會(huì)員資格的取得、喪失和轉(zhuǎn)讓等問題，詳細(xì)規(guī)定證券交易所成員違法或違反章程時(shí)的責(zé)任，還通過制定證券交易所業(yè)余規(guī)則和上市規(guī)則等，規(guī)范證券交易所成員的交易行為。證券交易所在場(chǎng)內(nèi)交易的監(jiān)管方面發(fā)揮了巨大的作用。不足的是，《證券法》作為我國(guó)證券市場(chǎng)的基本法，并專章規(guī)定了“證券交易所”，但沒有規(guī)定證券交易所的自律監(jiān)管地位，這是立法的一個(gè)失誤。我國(guó)《證券法》專章規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會(huì)的設(shè)立、地位和職責(zé)等相關(guān)內(nèi)容，并明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會(huì)屬于自律性組織，但依照該規(guī)定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，證券業(yè)協(xié)會(huì)不具有真正的權(quán)威，它的功能主要是協(xié)調(diào)會(huì)員之間的關(guān)系。這主要是我國(guó)《證券法》沒有確立場(chǎng)外交易的法律地位，而在國(guó)外，證券業(yè)協(xié)會(huì)主要對(duì)場(chǎng)外交易實(shí)施自律監(jiān)管。筆者認(rèn)為，場(chǎng)外交易確有存在的必要，它可以彌補(bǔ)場(chǎng)內(nèi)交易的不足之處，使一些不夠場(chǎng)內(nèi)交易條件的有價(jià)證券也可以合法流通。對(duì)場(chǎng)外交易，筆者建議國(guó)務(wù)院制定專門法規(guī)，確立其法律地位，并賦予證券業(yè)協(xié)會(huì)的自律監(jiān)管職能，待條件成熟時(shí)，將其納入修訂后的《證券法》中。總而言之，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在證券立法和證券法律實(shí)踐上強(qiáng)化證券交易所的監(jiān)管職能，包括制定證券交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則，審核批準(zhǔn)證券的上市申請(qǐng)，組織、監(jiān)督證券交易活動(dòng)，監(jiān)管上市公司和對(duì)違規(guī)證券交易行為的處理等等。中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)負(fù)起自律監(jiān)管特別是場(chǎng)外監(jiān)管的責(zé)任，履行規(guī)則制定、仲裁、協(xié)調(diào)和監(jiān)督各交易場(chǎng)所的職責(zé)。但是，自律組織往往過于追求私人利益，大公司領(lǐng)導(dǎo)人入選證券業(yè)協(xié)會(huì)理事會(huì)的機(jī)會(huì)較多，在處理具體事務(wù)時(shí)，往往偏袒本公司利益；證券交易所為吸引更多的市場(chǎng)參與者，有可能放松對(duì)會(huì)員公司的監(jiān)管，大事化小，小事化了，這些現(xiàn)象在我國(guó)證券市場(chǎng)上時(shí)有發(fā)生。因此，規(guī)范的監(jiān)管體系就是自律與政府監(jiān)管的有機(jī)結(jié)合，自律監(jiān)管必須處于政府法定監(jiān)管的調(diào)控之下，自律組織制定的規(guī)則和懲戒程序在生效前必須提交國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。
　　國(guó)家統(tǒng)一監(jiān)管和證券業(yè)自律必須建立在科學(xué)和完備的法律的基礎(chǔ)上，實(shí)行法治監(jiān)管，才能做到真正的協(xié)調(diào)一致。
　　三  分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分類管理的原則
　　分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分類管理原則包括兩個(gè)方面：首先是證券業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)和分業(yè)管理。證券公司與銀行、信托、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立。我國(guó)銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)和證券業(yè)的職能、業(yè)務(wù)范圍是不同的。我國(guó)《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定，商業(yè)銀行在我國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資的股票業(yè)務(wù)，也不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。（注：參見《商業(yè)銀行法》第43條。）《證券法》第133條規(guī)定：“禁止銀行資金違規(guī)流入股市�！蔽覈�(guó)《金融違法行為處罰辦法》規(guī)定：“商業(yè)銀行為證券期貨交易資金清算透支或者為新股申購(gòu)?fù)钢У�，給予警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款；對(duì)該商業(yè)銀行直接負(fù)責(zé)的高級(jí)人員給予開除的紀(jì)律處分，對(duì)其他直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員給予撤職直至開除的紀(jì)律處分。”其次，就證券業(yè)本身來說，也存在一個(gè)分類管理問題。《證券法》規(guī)定，國(guó)家對(duì)證券公司實(shí)行分類管理，分為綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司，綜合類證券公司必須將其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和自營(yíng)業(yè)務(wù)分開辦理，業(yè)務(wù)人員、財(cái)務(wù)帳戶均應(yīng)分開，不得混合操作，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（注：參見《證券法》第119、132、200條。）
　　分業(yè)經(jīng)營(yíng)和分類管理的法理基礎(chǔ)是國(guó)家宏觀調(diào)控法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和反壟斷法在證券市場(chǎng)的具體運(yùn)用。證券市場(chǎng)是虛擬資本市場(chǎng)，證券是真實(shí)資本的紙制復(fù)本，證券權(quán)利是一種假想的權(quán)利，它可以脫離真實(shí)資本的運(yùn)動(dòng)而表現(xiàn)為證券市場(chǎng)的行情，由于沒有有形物的可察覺性和可控制性，證券權(quán)利價(jià)值的市場(chǎng)波動(dòng)直接與貨幣資金的對(duì)流有關(guān)。因此，證券權(quán)利包含著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，金融業(yè)是以經(jīng)營(yíng)貨幣資本為主的行業(yè)，貨幣資本一旦與證券資本發(fā)生直接關(guān)聯(lián)，風(fēng)險(xiǎn)極大，尤其是銀行業(yè)，其資金來源主要是企業(yè)和居民的存款，銀行巨額資金一旦進(jìn)入證券市場(chǎng)，如果發(fā)生虧損，其真正的受害者還是存款人，這對(duì)存款人顯然是不公平的。現(xiàn)階段我國(guó)證券市場(chǎng)還是不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)，證券市場(chǎng)和證券業(yè)風(fēng)險(xiǎn)比成熟的證券市場(chǎng)要大得多，如果允許各機(jī)構(gòu)混合經(jīng)營(yíng)，就有可能造成大量銀行、保險(xiǎn)和信托資金進(jìn)入證券市場(chǎng)，不僅對(duì)規(guī)范較小的證券市場(chǎng)帶來很大沖擊，而且有可能造成存款人、投保人和信托人資金遭受損失。在

宏觀上，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的周期性波動(dòng)必然帶來對(duì)于貨幣需求的周期性變化，當(dāng)實(shí)體經(jīng)濟(jì)呈高速增長(zhǎng)勢(shì)態(tài)，必然需要大量的貨幣，當(dāng)大量的企業(yè)紛紛向銀行借款時(shí)，銀行往往會(huì)因資金緊張而拋售所持證券，結(jié)果就可能造成證券市場(chǎng)上的價(jià)格下跌，信用鏈斷裂，20世紀(jì)的眾多的經(jīng)濟(jì)和金融危機(jī)驗(yàn)證了這個(gè)規(guī)律。事實(shí)上，我國(guó)銀行信貸資金曾在1992、1993、1996年大量流入股市，造成股市的瘋狂濫漲，市價(jià)嚴(yán)重的偏離其內(nèi)在價(jià)值，政府責(zé)令銀行資金撤出股市，又造成股市的暴跌，這對(duì)投資者究竟是好事還是壞事？再?gòu)膰?guó)際市場(chǎng)上來看，1929年大危機(jī)之前，美國(guó)市場(chǎng)上的投資、包銷、經(jīng)紀(jì)活動(dòng)空前高漲，銀行家們利用自己雄厚的資金在證券市場(chǎng)中橫沖直撞。大量銀行直接經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)，或者通過組建證券子公司而控制經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)。由于銀行巨額資金的加入，使得20世紀(jì)20年代的美國(guó)得了“股票市場(chǎng)瘋狂癥”，1921年股票交易額為1.7億股，股票指數(shù)平均為66.24點(diǎn)，到1929年交易額達(dá)到21億股，股票價(jià)格指數(shù)在該年9月達(dá)到569.49點(diǎn)，但泡沫泛起最耀眼的亮光時(shí)，正是破滅之始。1929年10月24日，“黑色星期四”，股票市場(chǎng)狂跌的浪潮陣陣涌來，迅速席卷了整個(gè)西方世界。從1929年末到1933年末，美國(guó)商業(yè)銀行由23695家減少到14352家。從1929年到1930年，紐約證券交易所股票價(jià)值從897億美元，暴跌到156億美元。（注：參見貝多廣、吳清、肖遠(yuǎn)企著：《證券市場(chǎng)與金融機(jī)構(gòu)》中國(guó)審計(jì)出版社，1990年版，第102、103-104頁。）1933年3月，羅斯福出任總統(tǒng)，公布了一系列的金融法律法規(guī)，如《國(guó)民銀行法》、《格拉斯—特加爾法》、《1934年證券交易法》、《聯(lián)邦住房放款銀行法》和《1934年國(guó)民住房放款法》。其中《格拉斯—斯特加爾法》就明確規(guī)定商業(yè)銀行要與投資銀行分開，商業(yè)銀行不準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)代理證券發(fā)行、證券包銷、證券經(jīng)紀(jì)等業(yè)務(wù)；而投資銀行也不能在經(jīng)營(yíng)上述證券業(yè)務(wù)的同時(shí)經(jīng)營(yíng)支票存款、存單存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)；對(duì)商業(yè)銀行的證券貸款實(shí)行嚴(yán)格限制；商業(yè)銀行的人員不得在投資銀行兼職；銀行不得設(shè)立從事證券業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)和附屬機(jī)構(gòu)。這部法律被稱作“格拉斯—斯特加爾墻”，標(biāo)志著商業(yè)銀行與投資銀行分野格局的形成。
　　證券市場(chǎng)又是個(gè)高度壟斷的市場(chǎng)，證券發(fā)行人、機(jī)構(gòu)投資者和證券商是市場(chǎng)的強(qiáng)者，而眾多的中小投資者是市場(chǎng)的弱者。我們一般稱證券市場(chǎng)為證券交易市場(chǎng)，在這里，證券商（在我國(guó)稱證券公司）處于主導(dǎo)地位，證券承銷、證券經(jīng)紀(jì)、證券買賣和投資咨詢都以證券商為中心，如果證券商與銀行一旦結(jié)盟，形成巨大的“金融寡頭”，就更增加了證券市場(chǎng)的力量不平衡，證券市場(chǎng)的壟斷者可以很便利地利用自己的壟斷地位從事內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和欺詐客戶的行為，從而獲取超額利潤(rùn)。在我國(guó)，證券商主要可以分為兩大類：一類是證券專營(yíng)商，即專門從事與證券經(jīng)營(yíng)有關(guān)的各項(xiàng)業(yè)務(wù)的證券公司；另一類是證券兼營(yíng)商，是指那些除了經(jīng)營(yíng)其他金融業(yè)務(wù)之外，還經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，如信托投資公司、信托咨詢公司、綜合性商業(yè)銀行等。專門經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)的又可分為綜合性的證券公司和經(jīng)紀(jì)性的證券公司。綜合性證券業(yè)務(wù)包括證券承銷、代銷、自營(yíng)或代理證券買賣、代理證券還本付息和紅利支付業(yè)務(wù)，還包括證券代保管、證券貼現(xiàn)和證券抵押貸款、證券投資咨詢等業(yè)務(wù)。由于證券業(yè)務(wù)的綜合性，不可避免地產(chǎn)生利益沖突和內(nèi)幕交易問題。英國(guó)著名法學(xué)家派林頓說：“當(dāng)一個(gè)人作為另一個(gè)的代表行事時(shí)，如果在他接受委托時(shí)，或在事后他擔(dān)任了第三人的代表或與之有重大的個(gè)人利益，而這種利益的存在可能產(chǎn)生這樣一種實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)，即他可能不為他所代表人的最大利益服務(wù)，在這種情況下，他就處在一種利益沖突的位置”。（注：轉(zhuǎn)引自焦津洪：《論管制知情交易的自律機(jī)制》，《中外法學(xué)》1998年第5期，第40頁。）當(dāng)綜合類證券經(jīng)營(yíng)服務(wù)機(jī)構(gòu)在為客戶處理一筆業(yè)務(wù)時(shí)，就面對(duì)著兩種選擇，其一是為了客戶的利益，其二是為了自己的利益，這就使利益沖突的機(jī)率加大，如當(dāng)證券公司向客戶推薦購(gòu)買由本公司負(fù)責(zé)發(fā)行承銷的股票時(shí)，就可能出現(xiàn)“利益沖突”，又如當(dāng)證券公司掌握證券內(nèi)幕信息時(shí)，要不要告訴自己的客戶呢？假如證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和證券自營(yíng)業(yè)務(wù)混合操作，誰敢保證證券公司不欺詐客戶和不挪用客戶的資金或股票呢？90年代初期，我國(guó)經(jīng)常發(fā)生證券公司挪用客戶保證金的行為，嚴(yán)重侵害了客戶的合法權(quán)益，給證券市場(chǎng)造成了極壞的影響。因此，從防范風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)投資者利益的角度，規(guī)定證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)分業(yè)經(jīng)營(yíng)，對(duì)它們進(jìn)行分類管理是非常必要的。
　　分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分類管理原則側(cè)重于對(duì)證券經(jīng)營(yíng)者的規(guī)制，而對(duì)一般投資者則不過問，這是不是違反了作為法律基本原則的普遍適用的原理？不是，這是經(jīng)濟(jì)法原則的一個(gè)特性，經(jīng)濟(jì)法原則沒有民法原則的高度抽象性，經(jīng)濟(jì)法原則具有較強(qiáng)的針對(duì)性和目的性。保護(hù)市場(chǎng)弱者的利益，是經(jīng)濟(jì)法的目的之一，經(jīng)濟(jì)法原則的實(shí)現(xiàn)是平衡市場(chǎng)中力量的差距，達(dá)到一種平衡狀態(tài)。一般投資者是證券市場(chǎng)的弱者，證券市場(chǎng)的違規(guī)行為一般不是他們所為，對(duì)他們主要適用民法的私法自治原則。而證券經(jīng)營(yíng)者是證券市場(chǎng)的強(qiáng)者，掌握著信息、資金和人才優(yōu)勢(shì)，證券市場(chǎng)的違規(guī)行為如內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和欺詐客戶大多是它們所為，對(duì)它們除了適用民法的私法自治原則之外，同時(shí)還適用分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分類管理原則，并且后者是對(duì)前者的限制手段之一。

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