點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議有效還是無(wú)效

劉春


計(jì)算機(jī)工業(yè)和互連網(wǎng)的迅猛發(fā)展，帶來(lái)了人們對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的大量需求。計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)在全球迅速成長(zhǎng)，已經(jīng)在經(jīng)濟(jì)中占有引人注目的份額。與之相對(duì)應(yīng)，人們對(duì)軟件的需求也給法律提出了新的挑戰(zhàn)。點(diǎn)擊生效的使用許可協(xié)議就是爭(zhēng)議最多的問(wèn)題之一。一方面，軟件的生產(chǎn)者為開(kāi)發(fā)軟件投入了巨大的資金，因此，他們急切地想早日收回投資點(diǎn)擊生效的使用許可協(xié)議就是他們?yōu)榱司S護(hù)自己的利益而構(gòu)想出的一種方法。另一方面，消費(fèi)者的權(quán)益很有可能被這種點(diǎn)擊生效的協(xié)議所侵犯。點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議以及與此有關(guān)的一些法律問(wèn)題，在美國(guó)也是引起爭(zhēng)議的話題。
一、點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議概念介紹
在介紹點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議（Clickwrap licenses）之前，應(yīng)該先介紹一下開(kāi)封生效的許可協(xié)議（shrinkwrap licenses）。開(kāi)封生效的許可協(xié)議是與購(gòu)買軟件有關(guān)的術(shù)語(yǔ)和條件。當(dāng)人們到軟件商店親自購(gòu)買軟件時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)軟件是有包裝的。通常情況是，只有打開(kāi)玻璃紙或塑料紙的包裝后，才能看到打印的軟件使用許可協(xié)議和軟件本身�？墒�，一般只有付款買下軟件后，才允許打開(kāi)軟件的包裝。
點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議是開(kāi)封生效的許可協(xié)議的后嗣。它是開(kāi)封生效的許可協(xié)議的電子形式。點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議與開(kāi)封生效的許可協(xié)議非常類似，除了它是在安裝軟件之前的電腦屏幕上突然出現(xiàn)的或者是在互連網(wǎng)上請(qǐng)求一種服務(wù)的以外。點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議有一個(gè)重要的特點(diǎn)就是如果消費(fèi)者不點(diǎn)擊“我同意”程序就無(wú)法進(jìn)行。與開(kāi)封生效的許可協(xié)議極為類似，點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議的有效性也引起很大爭(zhēng)議。
二、點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議在美國(guó)傳統(tǒng)合同法上的依據(jù)
在美國(guó)，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第二條規(guī)定了有關(guān)貨物和租賃的交易規(guī)則。有人認(rèn)為，與軟件有關(guān)的使用許可協(xié)議只是買賣或租賃合同的簡(jiǎn)單變種，應(yīng)該受統(tǒng)一商法典的規(guī)范。另有一些人認(rèn)為，軟件的交易不應(yīng)受統(tǒng)一商法典調(diào)整，并且倡導(dǎo)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》。為解決這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為應(yīng)分兩步，先探討如何用傳統(tǒng)合同法來(lái)解決，然后探討如何適用《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》。
（一）合同的要件
點(diǎn)擊生效與開(kāi)封生效的許可協(xié)議都是合同，或者至少試圖在許可證的頒發(fā)人和獲得許可的人之間創(chuàng)造一種合同關(guān)系。他們包含傳統(tǒng)合同的要素：（1）要約和承諾的交換；（2）對(duì)合同條款的平等磋商；（3）不受脅迫自愿同意。
點(diǎn)擊生效與開(kāi)封生效的許可協(xié)議的一些特點(diǎn)是與傳統(tǒng)合同法中的格式合同有相同之處。人們關(guān)于格式合同的一些爭(zhēng)論將有助于深刻理解點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議。下面我就介紹一下美國(guó)關(guān)于格式合同的爭(zhēng)論。
（二）美國(guó)傳統(tǒng)合同法中的格式合同
格式合同是指合同是由一方當(dāng)事人起草和提交的，對(duì)方有簽和不簽兩種選擇，幾乎沒(méi)有討價(jià)還價(jià)或修改合同條款的余地。這種格式合同在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中普遍存在，如銀行的借款合同、保險(xiǎn)合同等等。格式合同是對(duì)傳統(tǒng)合同法的挑戰(zhàn)，就是現(xiàn)在美國(guó)很多法院都還有一些有關(guān)格式合同的懸而未決的案件。
格式合同有很多負(fù)面的影響。合同條款是合同的一方起草的，通常這個(gè)企業(yè)是從保護(hù)自身利益的角度出發(fā)的。這種格式合同和標(biāo)準(zhǔn)文本的合同可能在三個(gè)方面違反法律：（1）合同的特定條款不是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示；（2）即使有當(dāng)事人的同意，合同也應(yīng)該從是否違反社會(huì)公共政策方面接受審查；（3）有些條款可能是不合理的。如果合同的條款給弱勢(shì)的一方當(dāng)事人施加了巨大的風(fēng)險(xiǎn)和困難，條款應(yīng)該引起提供合同的一方當(dāng)事人的注意，并合理解釋。
另一方面，格式合同也有很多好處，這也是其存在的原因。合同的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)文本形式，理性而高效，能夠幫助企業(yè)節(jié)省合同履行的成本并能夠盡量避免風(fēng)險(xiǎn)。這種合同在傳統(tǒng)的“有義務(wù)閱讀”的概念上有其理論基礎(chǔ)。所以，有人認(rèn)為，格式合同本身并沒(méi)有什么錯(cuò)誤。
（三）將合同法的基本理論應(yīng)用到點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議中
在運(yùn)用傳統(tǒng)合同法理論的過(guò)程中，人們發(fā)現(xiàn)點(diǎn)擊生效或開(kāi)封生效的許可協(xié)議的有效性至少可能面臨三方面的挑戰(zhàn)：（1）如果沒(méi)有當(dāng)事人的合意，合同無(wú)效（這點(diǎn)取決于許可的地點(diǎn)）；（2）協(xié)議如果與公共政策相沖突也無(wú)效； （3）有些術(shù)語(yǔ)是不合理的。計(jì)算機(jī)合同與貨物買賣合同并不完全一樣，點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議的電子特征使其與格式合同有所差別。所以，傳統(tǒng)的合同法理論并不能完全運(yùn)用到這個(gè)問(wèn)題上。那些認(rèn)為點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議有效的人們，需要發(fā)現(xiàn)新的法律理由。
三、《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》與點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議
（一）《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》的背景
如前所述，有些人認(rèn)為統(tǒng)一商法典不能解決由于技術(shù)的飛速發(fā)展而帶來(lái)的新的法律問(wèn)題。在這種情況下，曾經(jīng)起草了美國(guó)統(tǒng)一商法典的美國(guó)國(guó)家統(tǒng)一州法律委員會(huì)（NCCUSL）與美國(guó)法律研究會(huì)（ALI）一起，開(kāi)始統(tǒng)一商法典的補(bǔ)充工作，現(xiàn)在被稱為第二條B。在起草過(guò)程中，由于第二條B遭到了來(lái)自于消費(fèi)者、圖書館業(yè)、工業(yè)、等等各方面的嚴(yán)厲批評(píng)，而沒(méi)有被作為美國(guó)統(tǒng)一商法典的修正案，ALI也退出了這項(xiàng)工作。NCCUSL于是改變了有關(guān)條款的名稱，作為《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》（UCITA）向各個(gè)州兜售。由于遭到抵制，現(xiàn)在美國(guó)只有弗吉尼亞和馬里蘭兩個(gè)州將之采納為州法律。
（二）UCITA中有關(guān)點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議的規(guī)定
NCCUSL起草UCITA以規(guī)范與計(jì)算機(jī)信息和貨物有關(guān)的交易。UCITA第5節(jié)闡述了開(kāi)封生效許可協(xié)議和點(diǎn)擊生效許可協(xié)議的有效性�！�59.1-501.12(a)規(guī)定，如果一個(gè)人對(duì)一個(gè)條款或記錄有機(jī)會(huì)審查或具有相關(guān)知識(shí)，則這個(gè)條款或記錄就是有效的。在§59.1-501.12(e)中，UCITA確定只有一個(gè)人有機(jī)會(huì)審查一個(gè)條款，或者至少在審查后有機(jī)會(huì)退還軟件并獲得全額退款，這個(gè)人才對(duì)這個(gè)記錄或條款是同意的�！�59.1-502.8（1）規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)條款有效的條件�！�59.1-502.8（2）進(jìn)一步規(guī)定，某一條款即使在合同開(kāi)始履行之后沒(méi)有機(jī)會(huì)被審查，也是有效的。§59.1-502.9規(guī)定了包括點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議和開(kāi)封生效的許可協(xié)議在內(nèi)的大眾市場(chǎng)許可。在這一節(jié)，受許可人在某種特定的條件下有權(quán)退還許可�！�59.1-501.5(a)，（b）和（c）指出這些特定的條件是與聯(lián)邦法、基本公共政策和與州法律中其他的交易規(guī)定相抵觸。任何規(guī)定如果與聯(lián)邦法律、公共政策或消費(fèi)者保護(hù)的州法律相抵觸則無(wú)效。
（三）UCITA中關(guān)于點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議規(guī)定的特點(diǎn)
與傳統(tǒng)合同法的理論相比，UCITA具有兩個(gè)顯著的特點(diǎn)。一是，UCITA在確定點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議是否有效時(shí)，強(qiáng)調(diào)普通法中有機(jī)會(huì)審查的原則賣方有義務(wù)提醒消費(fèi)者注意許可協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)條款，給消費(fèi)者審查這些條款的機(jī)會(huì)以保證消費(fèi)者同意點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議。另一個(gè)是，UCITA擴(kuò)大了當(dāng)事人雙方合意的范圍。在傳統(tǒng)合同法理論中，當(dāng)事人雙方合意反映在合同的談判和簽署的過(guò)程中。但是UCITA規(guī)定了，即使在合同已經(jīng)開(kāi)始履行后沒(méi)有機(jī)會(huì)對(duì)合同條款進(jìn)行審查，合同條款也是有效的。
（四）UCITA中，點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議的有效性
UCITA使點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議的有效性法律化。然而，法律為這種許可協(xié)議的有效設(shè)置了嚴(yán)格的限制條件。根據(jù)UCITA，開(kāi)封生效的許可協(xié)議具備下列條件方為有效：（1）受許可人有理由知道還有更多的條款；（2）許可協(xié)議中有受許可

人有退貨權(quán)的相關(guān)條款；（3）退貨是免費(fèi)的；以及（4）如果受許可人的系統(tǒng)在試圖讀取許可協(xié)議時(shí)被改變，受許可人有獲得合理費(fèi)用的賠償權(quán)。
四、美國(guó)有關(guān)軟件許可協(xié)議有關(guān)的判例回顧
（一）ProCD公司訴Zeidenberg 案件
ProCD公司 訴Zeidenberg是最有名的一個(gè)案例。被告Zeidenberg購(gòu)買了一個(gè)電話名址的軟件數(shù)據(jù)庫(kù)，但是違反了該軟件使用許可的條款規(guī)定。被告辯稱，根據(jù)法律規(guī)定，他并沒(méi)有同意合同的全部條款。軟件的外包裝只有合同的一部分內(nèi)容，而其他條款則在安裝軟件時(shí)才出現(xiàn)在他的電腦屏幕上。也就是被告在購(gòu)買軟件時(shí)并不沒(méi)有機(jī)會(huì)看到許可協(xié)議的全部?jī)?nèi)容，只有在安裝軟件時(shí)才看到有關(guān)的條款。
區(qū)法院認(rèn)為，外包裝以外的附加條款是無(wú)效的，因?yàn)楸桓鎻膩?lái)沒(méi)有同意這些條款。上訴法院推翻了一審判決，認(rèn)為附加的條款是有效的。該法院第一次意識(shí)到，把合同的全部條款寫在軟件的外包裝上在實(shí)踐中是不可能的。法院認(rèn)為，開(kāi)封生效的許可協(xié)議包括計(jì)算機(jī)軟件協(xié)議的買方受統(tǒng)一商法典約束；賣方建議的合同，買方可以通過(guò)在有機(jī)會(huì)審查閱讀合同后使用軟件的方式接受，也可以通過(guò)退還軟件的方式拒絕合同。法院援引《統(tǒng)一商法典》§2-606，認(rèn)為有機(jī)會(huì)退貨是重要的。接受要約與送貨后接受貨物是不同的，但是美國(guó)《統(tǒng)一商法典》一向允許當(dāng)事人重新建立雙方的關(guān)系，以便給買方一個(gè)機(jī)會(huì)在仔細(xì)審查后做出最終決定。因?yàn)楸桓婕促I方，如果不接受合同的補(bǔ)充條款，他有機(jī)會(huì)向軟件商店退貨獲得退款，但他沒(méi)有選擇這么做。法院認(rèn)為，已經(jīng)付款的交易在合同的條款磋商之前是有效的，也就是先付款再閱讀合同條款的合同是有效的。法院的這種意見(jiàn)是與傳統(tǒng)合同法一致的。傳統(tǒng)合同法認(rèn)為，當(dāng)買方在有機(jī)會(huì)檢查貨物后沒(méi)有提出有效反對(duì)的異議，則視為接受。
（二）Specht訴Netscape通訊公司案
最近的一個(gè)判例是Specht案。在這個(gè)案件中，法院認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)用戶不受許可協(xié)議中仲裁條款的約束，如果這些條款沒(méi)有引起用戶的注意。
被告Netscape通訊公司在其網(wǎng)站上免費(fèi)提供一種下載軟件，但是當(dāng)用戶使用這個(gè)軟件在互聯(lián)網(wǎng)上瀏覽時(shí)，被告通過(guò)暗中傳輸客戶的私人信息，侵犯原告Specht在內(nèi)的用戶的隱私權(quán)。被告網(wǎng)站的瀏覽者通過(guò)點(diǎn)擊一個(gè)相應(yīng)的欄目表示他希望下載軟件。在下在開(kāi)始后網(wǎng)頁(yè)上有一個(gè)特殊的鏈接：“請(qǐng)審查并同意Netscape 精明下載軟件使用許可協(xié)議的條款�！边@個(gè)鏈接只有瀏覽者用鼠標(biāo)把頁(yè)面的滾動(dòng)條拉到底，才能看見(jiàn)。Netscape并不要求瀏覽者點(diǎn)擊“我接受”的鍵，也沒(méi)有在他們下載這個(gè)軟件之前，提醒這些接受使用許可協(xié)議的人。Netscape辯稱，下載這個(gè)軟件就表示原告同意被告協(xié)議的條款。區(qū)法院認(rèn)為，被告對(duì)于其許可協(xié)議，沒(méi)有提供有效的注意方法，導(dǎo)致原告沒(méi)有同意這個(gè)瀏覽包裝許可協(xié)議。上訴法院認(rèn)為，如果電子交易具有有效性和完整性，對(duì)存在的合同條款進(jìn)行合理的、顯著的通知并且由消費(fèi)者對(duì)這些條款做出毫不含糊的同意是非常重要的。
五、結(jié)論
本文的上述內(nèi)容并不能對(duì)有關(guān)問(wèn)題給出一個(gè)明確的答案。雖然，點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議在每一個(gè)案件中的命運(yùn)是不確定的，但是，美國(guó)的法院在審理這類案件時(shí)有一個(gè)傾向，就是法院很可能在嚴(yán)格的條件下確認(rèn)點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議有效。因此，對(duì)于軟件的生產(chǎn)者而言，采取有效的步驟為軟件的使用者提供足夠的注意，能夠提高法院在斷案時(shí)確認(rèn)軟件使用許可協(xié)議有效的可能性的機(jī)率。所有的策略應(yīng)該有助于：讓軟件用戶了解協(xié)議的內(nèi)容，提高軟件的使用者同意和接受協(xié)議條款的可能性，創(chuàng)造一個(gè)有效的合同。另一方面，軟件的使用者在安裝軟件的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)耐心。他們應(yīng)當(dāng)意識(shí)到自己正在進(jìn)行著一項(xiàng)法律事務(wù)�；◣追昼娙プ屑�(xì)閱讀使用許可協(xié)議的條款還是值得的。這些對(duì)于中國(guó)的軟件生產(chǎn)者和使用者也是有借鑒意義的。




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