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受聘醫(yī)師執(zhí)業(yè)不構(gòu)成非法行醫(yī)罪
廣西壯族自治區(qū)柳州市柳城縣西安鄉(xiāng)衛(wèi)生院女醫(yī)師李華珍，于1996年6月至2000年7月20日受聘于柳州航運(yùn)總公司職工醫(yī)院。2000年7月19日李華珍在該醫(yī)院下屬的河西門診行醫(yī)時(shí)，一病人因發(fā)熱求醫(yī)，李華珍給予青霉素輸注，輸藥前李華珍醫(yī)師依常規(guī)為病人做了青霉素過(guò)敏試驗(yàn)。該病人在輸完藥回家后一個(gè)多小時(shí)死亡。期間李華珍應(yīng)患方要求出診，常規(guī)觀察未發(fā)現(xiàn)異常。半小時(shí)后李華珍再應(yīng)要求出診時(shí)，病人已“心跳微弱”經(jīng)搶救無(wú)效病人死亡。病人的死因經(jīng)公安局法醫(yī)尸檢及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定均認(rèn)為可能死于青霉素過(guò)敏。
病人死亡的第二天李華珍就被柳州市柳南區(qū)公安分局以涉嫌非法行醫(yī)罪刑事拘留，后被逮捕并一審判處10年徒刑，經(jīng)李華珍上訴二審法院撤消了原判。2001年9月25日柳南區(qū)人民檢察院以事實(shí)、證據(jù)有變化為由撤回起訴并在兩天后做出不予起訴的決定，李華珍在被羈押435天后釋放。
2002年5月10日李華珍提出國(guó)家賠償?shù)囊螅?月26日李華珍再次被捕。
根據(jù)上述事實(shí)，我認(rèn)為：
一、 李華珍不構(gòu)成非法行醫(yī)罪
《刑法》第三百三十六條第一款規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成非法行醫(yī)罪。根據(jù)該法律規(guī)定非法行醫(yī)罪的主體僅指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，如果是具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，根本不存在非法行醫(yī)罪的問(wèn)題。從現(xiàn)有資料看李華珍系“柳州市柳城縣西安鄉(xiāng)衛(wèi)生院”醫(yī)師，說(shuō)明李華珍有從業(yè)資質(zhì)，故李華珍不是非法行醫(yī)罪的主體。
二、李華珍是否遵守執(zhí)業(yè)注冊(cè)的地點(diǎn)、范圍僅是行政違法與否與犯罪無(wú)關(guān)
《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條第一款規(guī)定：醫(yī)師經(jīng)注冊(cè)后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中按照注冊(cè)的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。
《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊(cè)暫行辦法》第二條第一款也做了相同的規(guī)定。依據(jù)上述規(guī)定執(zhí)業(yè)醫(yī)師除支農(nóng)、會(huì)診、進(jìn)修、學(xué)術(shù)交流外應(yīng)當(dāng)在其注冊(cè)的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)執(zhí)業(yè)。
從現(xiàn)有材料看，李華珍是鄉(xiāng)衛(wèi)生院的醫(yī)師，其注冊(cè)地點(diǎn)可能在其鄉(xiāng)衛(wèi)生院，但從1996年6月至事發(fā)的2000年7月19日李華珍“受聘于”柳州航運(yùn)總公司職工醫(yī)院。由于從現(xiàn)有材料無(wú)法看出李華珍是否進(jìn)行了變更注冊(cè)，因此有兩種可能：
其一、李華珍已從鄉(xiāng)衛(wèi)生院變更注冊(cè)至職工醫(yī)院，則李華珍的行為完全是合法的，理應(yīng)受到《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的保護(hù)。
其二、李華珍未進(jìn)行變更登記，根據(jù)《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊(cè)暫行辦法》第十九條的規(guī)定李華珍“不得從事執(zhí)業(yè)活動(dòng)”，但李華珍卻一直在執(zhí)業(yè)，故李華珍的行為違反了該《暫行辦法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，其行為是一個(gè)違法行為，理應(yīng)受到行政處罰。
需要特別指出的是違法與犯罪有著截然不同的內(nèi)涵，現(xiàn)代刑訴的理念及我國(guó)《刑事訴訟法》的規(guī)定均要求嚴(yán)格罪刑法定原則，即法無(wú)明文不為罪，法無(wú)明文不處罰，因此即便是李華珍未依據(jù)注冊(cè)的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)范圍行醫(yī)也不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
所以我們說(shuō)不管李華珍的執(zhí)業(yè)注冊(cè)地點(diǎn)在哪里，其行為均不影響非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成，本案中李華珍不應(yīng)因執(zhí)業(yè)注冊(cè)地點(diǎn)不同而被認(rèn)定為“非法行醫(yī)罪”。
三、 李華珍可以要求國(guó)家賠償
根據(jù)《國(guó)家賠償法》第十五條的規(guī)定對(duì)沒有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。
本案中2001年9月25日柳南區(qū)人民檢察院決定對(duì)李華珍不起訴，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百四十二條、第一百四十條的規(guī)定我國(guó)現(xiàn)行不起訴分為三種：法定不起訴、酌量不起訴和證據(jù)不足不起訴，上述三種不起訴的情形中只有法定不起訴（即構(gòu)成犯罪但在特定條件下法律不再追究）不可以要求國(guó)家賠償，其他兩種情形均可要求國(guó)家賠償。從現(xiàn)有材料看李華珍不屬于“犯了罪但因有法定情形法律不予追究”這種法定不起訴的情形，故李華珍有權(quán)要求國(guó)家賠償。
四、 再次逮捕問(wèn)題
一個(gè)被不起訴的人可不可以因原來(lái)行為再次被逮捕，答案是肯定的：可以！但條件只有一個(gè)：發(fā)現(xiàn)了新的事實(shí)和證據(jù)足以推翻原來(lái)的決定！
本案中李華珍的再次被捕是不是有這種可能呢？可能性是有的，但我個(gè)人認(rèn)為這種可能性微乎其微，理由是：
本案是一個(gè)案情和證據(jù)都比較簡(jiǎn)單的案子，影響本案成立的最重要的條件只有一個(gè)：李華珍是不是執(zhí)業(yè)醫(yī)師。若李華珍是執(zhí)業(yè)醫(yī)師則其不構(gòu)成非法行醫(yī)罪（但若工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成病人死亡則可構(gòu)成醫(yī)療事故罪）；若李華珍不是執(zhí)業(yè)醫(yī)師則2001年9月27日就不應(yīng)釋放李華珍！
從以上分析我們可以得出結(jié)論：在釋放李華珍時(shí)本案案情應(yīng)當(dāng)已經(jīng)查清，不應(yīng)再以涉嫌“非法行醫(yī)罪”逮捕李華珍，因?yàn)楸景负?jiǎn)單的案情已經(jīng)經(jīng)過(guò)了公安機(jī)關(guān)的立案?jìng)刹椤鷻z察機(jī)關(guān)的批捕→檢察機(jī)關(guān)的審查起訴→提起公訴→一審法院的庭審，尤其是庭審中公訴人與辯護(hù)律師的抗辯→一審法院對(duì)事實(shí)的審查→一審法院做出判決→二審法院在上訴審中的審查，如此漫長(zhǎng)的階段均未考慮李華珍及其代理律師對(duì)事實(shí)的陳述和調(diào)查取證，僅是公、檢、法機(jī)關(guān)要經(jīng)過(guò)的層層“關(guān)卡”，在這一關(guān)一關(guān)的審查中這么簡(jiǎn)單的案情早就應(yīng)當(dāng)查清了，因此本案不大可能存在對(duì)于是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪又發(fā)現(xiàn)“新的事實(shí)和證據(jù)”問(wèn)題。
李華珍是不是可能因涉嫌醫(yī)療事故罪被逮捕呢？唯一的可能是病人的死因有新的說(shuō)法“李華珍大夫在執(zhí)業(yè)中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，但一個(gè)急性低熱病人大夫診療未見特殊異常給予青霉素治療且做了皮試很難說(shuō)得上“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，李華珍在每次病人要求出診時(shí)均予以了處理也很難說(shuō)得上“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”。
李華珍為什么會(huì)再被逮捕呢？
都是要求國(guó)家賠償惹得禍——我個(gè)人認(rèn)為！
綜上所述，我認(rèn)為李華珍不構(gòu)成非法行醫(yī)罪，李華珍有權(quán)要求國(guó)家賠償！再次逮捕李華珍沒有道理！
醫(yī)師落難之時(shí)，將是人民生命健康得不到保障的開始！
是為醫(yī)生維權(quán)的時(shí)候了！
中國(guó)醫(yī)師協(xié)會(huì)維權(quán)委員會(huì)
鄧?yán)麖?qiáng) 律師
2002年10月29日
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