從國家行政演變的角度看行政指導(dǎo)的性質(zhì)

黃雪芹

【內(nèi)容摘要】國家行政與公共行政是不同的概念。隨著社會的發(fā)展，國家行政的內(nèi)涵也在不斷地發(fā)展變化，同時(shí)，國家行政的管理的方式和手段也在變化。傳統(tǒng)的命令服從型管理方式已經(jīng)不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政的需要，行政指導(dǎo)是在行政管理事務(wù)日趨專業(yè)化、復(fù)雜化的背景下產(chǎn)生的一種新的行政行為。

【關(guān)鍵詞】國家行政 行政權(quán)弱化 非強(qiáng)制性手段 行政指導(dǎo) 新型行政行為

行政指導(dǎo)（administrative guidance）是行政機(jī)關(guān)在其職能、 職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規(guī)則或政策，適時(shí)靈活地采取指導(dǎo)、勸告、建議等非強(qiáng)制性方法，謀求相對人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等行為。
第二次大戰(zhàn)以來，特別是60年代以來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐和理論的不斷發(fā)展，行政指導(dǎo)作為一種靈活、有效的行政管理方式越來越多地被市場經(jīng)濟(jì)國家采用，成為現(xiàn)代行政管理的一種重要手段，發(fā)揮著不可替代的作用。但是，由于各種原因，我國法學(xué)界對行政指導(dǎo)的研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，對于行政指導(dǎo)的性質(zhì)，一直是眾說紛紜。有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是“權(quán)力性的事實(shí)行為”；有的學(xué)者將其界定為“非權(quán)力行為”；也有學(xué)者稱行政指導(dǎo)是“不屬處分的行為”。筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)之所以在世界各國得到廣泛運(yùn)用，是因?yàn)樾姓�指�?dǎo)制度是“對獨(dú)立、平等、民主、寬容、責(zé)任等最具實(shí)質(zhì)意義的人文精神因素的認(rèn)同” ，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代行政的發(fā)展趨勢。簡言之，現(xiàn)代行政的發(fā)展決定了行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和發(fā)展。因此，探討作為現(xiàn)代行政重要管理手段的行政指導(dǎo)的性質(zhì)，應(yīng)該首先明確國家行政在現(xiàn)階段的發(fā)展特點(diǎn)。
本文嘗試從國家行政的演變角度，對行政指導(dǎo)的性質(zhì)作界定，認(rèn)為行政指導(dǎo)是行政主體為適應(yīng)行政管理的需要，在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的一種“新型行政行為”。

一、 國家行政與公共行政

行政是組織的一種職能，任何組織（包括國家），其要生存和發(fā)展，都必須有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和人員執(zhí)行和行使管理職能（行政職能）。 行政是指社會組織對一定范圍內(nèi)的事務(wù)進(jìn)行組織與管理的活動(dòng)，它存在于所有的社會組織之中。

國家行政是指國家行政機(jī)關(guān)對國家事務(wù)的組織與管理活動(dòng)。一般來說，人們往往將公共行政等同于國家行政，講行政法是關(guān)于行政的法，行政法上的行政是指公共行政即國家行政。事實(shí)上，國家行政與公共行政不是同一概念，公共行政的范疇要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于國家行政的范疇。公共行政是指社會組織不以營利（不以追求利潤最大化）為目的，旨在有效地增進(jìn)與公平地分配社會公共利益而進(jìn)行的組織、管理與調(diào)控活動(dòng)。 也有學(xué)者將其概括為公行政：“國家行政屬于公行政，但公行政并不等同于國家行政。公行政除了國家行政以外，還包括其他非國家的公共組織的行政，如公共團(tuán)體（律師協(xié)會、醫(yī)生協(xié)會等）的行政以及公共企事業(yè)單位（國有企業(yè)、公立學(xué)校、研究院所等）的行政”。 任何一個(gè)社會都存在大量的公共事務(wù)管理活動(dòng)，這些活動(dòng)涉及到社會公眾的切身利益。從事社會公共事務(wù)管理活動(dòng)的，除了政府之外，還有其他的社會組織。政府的管理活動(dòng)只是社會管理活動(dòng)中的一部分。公共行政與國家行政是一般與特殊的關(guān)系。隨著社會的發(fā)展進(jìn)步，民主參與的提高，政府的職能正在發(fā)生變化，政府正逐漸把一部分職能交由非營利的社會組織來承擔(dān)。“對這些非政府、非營利性組織對社會公共事務(wù)的管理活動(dòng)，筆者將其稱為社會行政”。 公共行政包括國家行政和社會行政。 國家行政的范圍與社會行政的范圍此消彼長，在不同的社會發(fā)展階段，國家行政與社會行政的范圍也是不同的。在自由資本主義社會時(shí)期，社會事務(wù)相對少，政府承擔(dān)“守夜人”的角色，實(shí)行消極行政。此時(shí)，國家行政與社會行政的范圍都相對較小。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著行政國的出現(xiàn)，國家對經(jīng)濟(jì)和社會生活干預(yù)的增強(qiáng)，國家行政范圍不斷擴(kuò)大，空前膨脹。此時(shí)，在社會生活中，國家行政處于絕對主導(dǎo)地位，而社會行政的范圍相對很小。但是國家干預(yù)并不是十全十美，與市場機(jī)制失靈一樣，也存在著國家干預(yù)失靈的現(xiàn)象，20世紀(jì)70年代未80年代初，世界上許多國家興起了一場公共行政改革運(yùn)動(dòng)，重新思考國家與市場的關(guān)系，尋求國家干預(yù)與市場調(diào)節(jié)的有機(jī)有效結(jié)合，其結(jié)果導(dǎo)致國家行政的范圍縮小。隨著公共管理的社會化，國家逐步還權(quán)于社會，社會行政的范圍也隨之?dāng)U大。
伴隨著國家行政的演變，政府的職能出現(xiàn)了擴(kuò)張和縮小的趨勢，政府對社會、經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)時(shí)強(qiáng)時(shí)弱，政府行政管理的目的也經(jīng)歷了以維護(hù)安全和秩序?yàn)榧喝�，到把積極增進(jìn)公民福利作為終極目標(biāo)的變化。國家行政由消極行政發(fā)展到積極行政，必然使得不同社會階段的行政管理方式也呈現(xiàn)出不同特點(diǎn)。

二、 不同社會階段的國家行政

（一） 18－19世紀(jì)自由資本主義時(shí)期的國家行政
在自由資本主義時(shí)期，人們尊崇經(jīng)濟(jì)自由主義的觀點(diǎn)，實(shí)行放任自由的經(jīng)濟(jì)制度，信奉“最好的政府，管理最少”，認(rèn)為自由市場是經(jīng)濟(jì)生活的萬能主宰，政府作為一種 “必要的罪惡”越小越好，反映在國家管理方面，就是政府扮演“守夜人”角色，推行消極行政。
此階段的國家行政具有以下特點(diǎn)：
1. 政府是唯一的行政主體
行政主體是指行政權(quán)的享有者和操縱者，在自由資本主義時(shí)期，行政權(quán)作為國家政權(quán)的組成部分，只被嚴(yán)格地授予行政機(jī)關(guān)，無論從理論上還是實(shí)踐上將行政權(quán)授予其它社會團(tuán)體或個(gè)人都是不可想象的。行政被看成是與國家有必然或特定聯(lián)系的組織與管理活動(dòng)，認(rèn)為公共事務(wù)的管理權(quán)專屬于國家，國家是管理公共事務(wù)的唯一主體。有學(xué)者從歷史發(fā)展角度強(qiáng)調(diào)國家對公共事務(wù)管理的獨(dú)占性：“只有國家出現(xiàn)以后才有行政，將來國家消亡了，行政也自然消亡�！�
2. 國家行政范圍很小
資本主義初期，國家行政管理的主要任務(wù)是維護(hù)安全與秩序。近代經(jīng)濟(jì)學(xué)鼻祖亞當(dāng)• 斯密認(rèn)為國家的職能應(yīng)有三項(xiàng)：（1）保護(hù)國家安全；（2）保護(hù)社會上的個(gè)人安全；（3）建設(shè)并維護(hù)某些私人無力或不愿辦的公共事業(yè)及公共設(shè)施。亞當(dāng)• 斯密反對國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)，認(rèn)為要靠市場這只“看不見的手”來支配和調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，政府只扮演“守夜人”或“警察”的角色，所以這一時(shí)期又被稱為警察國。此階段行政事務(wù)相當(dāng)狹小，正如美國總統(tǒng)約翰•亞當(dāng)斯執(zhí)政時(shí)宣稱的那樣：“只需要一張桌子就可以處理完畢（公務(wù)）”而桌子上的文件格分別存放著每個(gè)部門的文件。 政府的這種職能是與當(dāng)時(shí)社會信奉個(gè)人主義和自由放任主義的思想相和諧的，也與當(dāng)時(shí)社會對政府的實(shí)際需要相吻合。
3. 政府實(shí)施行政管理的方式主要是單方面的強(qiáng)制性和命令性行政行為
政府管理社會就需要作出行政行為。此時(shí)國家行政的目的主要是維護(hù)“安全與秩序”，受其目的的影響，政府進(jìn)行行政管理的方式，大都表現(xiàn)為單方面的強(qiáng)制性和命令性行為。行政行為在行政法學(xué)上是對行政活動(dòng)的理論概括。最早給這種行政行為下定義的是德國行政法學(xué)鼻祖奧托•梅葉爾，他認(rèn)為行政行為是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用公權(quán)力，對具體行政事務(wù)適用法律、作出決定的單方行為。 其理論對一些國家的行政法理論和實(shí)踐產(chǎn)生了較深的影響。我

國行政法學(xué)界對行政行為的定義也持相同的觀點(diǎn)：行政行為是行政主體依法代表國家，基于行政職權(quán)單方面作出的能直接或間接引起法律效果的行為�！靶姓�行為是一種單方行為，而不是雙方行為。單方行為意味著，行政行為的成立只取決于行政主體的單方意志，不以相對人的意志為轉(zhuǎn)移�！� 同時(shí)行政行為還具有強(qiáng)制性，行政主體有權(quán)以強(qiáng)制手段保障行政行為內(nèi)容的落實(shí)。即行政行為具有單方意志性和強(qiáng)制性的基本特征。“行政行為的單方意志性是行政行為的前提，行政行為的強(qiáng)制性是行政行為單方意志性的結(jié)果”。
（二）19世紀(jì)未20世紀(jì)60年代行政國時(shí)期的國家行政
隨著經(jīng)濟(jì)與科技的發(fā)展，生產(chǎn)的高度社會化，純粹市場調(diào)節(jié)的弱點(diǎn)開始暴露：經(jīng)濟(jì)上和政治上過分的個(gè)人自由主義，導(dǎo)致財(cái)富過分集中，分配懸殊，經(jīng)濟(jì)的弱者陷于失業(yè)與赤貧；所謂的契約自由與意思自由，反而成為強(qiáng)者對弱者的剝削與壓迫；再加上市場經(jīng)濟(jì)本身所具有的自發(fā)性、盲目性、事后性等非有序化的傾向，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)危機(jī)的爆發(fā)，生產(chǎn)倒退，社會停滯。特別是20世紀(jì)20年代未30年代初（1929－1933）爆發(fā)的一場世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)，給整個(gè)資本主義體系帶來了致命的沖擊。市場失靈為政府干預(yù)帶來了契機(jī)，長期占統(tǒng)治地位的以亞當(dāng)•斯密自由市場經(jīng)營論為中心的經(jīng)濟(jì)自由主義學(xué)說讓位于凱恩斯的政府干預(yù)主義。政府干預(yù)主義主張國家應(yīng)當(dāng)積極地干預(yù)經(jīng)濟(jì)，擴(kuò)大政府職能，刺激投資和消費(fèi)。隨著國家對社會生活干預(yù)的日益增強(qiáng)，政府職能迅速擴(kuò)張，政府權(quán)力大為膨脹，政府管理模式由“有限控制型”迅速轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭�面控制型”，國家行政�?quán)滲透到人們生活的各個(gè)領(lǐng)域，行政國隨之產(chǎn)生。
此階段的國家行政具有以下特點(diǎn)：
1. 政府行政職能的擴(kuò)張，導(dǎo)致國家行政范圍的空前擴(kuò)大
自由資本主義時(shí)期，國家行政職能通常僅限于國防、社會治安、稅收和外交等寥寥數(shù)項(xiàng)。行政國階段，國家行政權(quán)滲透到人們社會生活的各個(gè)領(lǐng)域，人們在其生命的整個(gè)過程中都離不開行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的行政行為成為影響人們生命、自由、財(cái)產(chǎn)和國家安全、穩(wěn)定、發(fā)展的一種幾乎無所不能之物。國家行政新涉及的領(lǐng)域主要有：（1）干預(yù)經(jīng)濟(jì)，對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)控；（2）管理國內(nèi)國際貿(mào)易，國內(nèi)國際金融；（3）舉辦社會福利和社會保險(xiǎn)；（4）管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生；（5）保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)；（6）保護(hù)、開發(fā)和利用資源；（7）控制環(huán)境污染和改善生活、生態(tài)環(huán)境；（8）監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益；（9）城市的管理規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)；（10）直接組織大型工程建設(shè)和經(jīng)營、管理國有企業(yè)等等。 政府介入的領(lǐng)域包括社會生活的各個(gè)方面，從貿(mào)易、金融、交通、運(yùn)輸、環(huán)境、勞資關(guān)系到工人的失業(yè)保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)，工傷事故，統(tǒng)統(tǒng)納入政府的管理范圍。因此，國家行政的范圍也得到前所未有的擴(kuò)大。
2. 政府實(shí)施行政管理的方式仍然以單方面的強(qiáng)制性和命令性行為為主
行政主體對行政權(quán)的行使方式大都表現(xiàn)為強(qiáng)制性和命令性行為。這種行為由行政主體單方面作出，行政相對人必須服從，如果違抗，隨之而來的是懲罰性后果。行政主體與行政相對人的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)命令和服從關(guān)系，行政主體與行政相對人法律地位不平等，強(qiáng)調(diào)行政主體對行政相對人的優(yōu)越領(lǐng)導(dǎo)、管理和監(jiān)督權(quán)力。行政主體單方面的意思表示即可引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，無需征得相對一方當(dāng)事人的同意。
（三）20世紀(jì)70年代公共行政改革階段－行政權(quán)弱化與以行政指導(dǎo)為代表的非強(qiáng)制性行政行為的廣泛運(yùn)用
市場失靈，以及壟斷資本主義引發(fā)的種種生活問題，為政府全面深入地干預(yù)社會生活提供了契機(jī)。但是，政府同樣不是萬能的。政府在有效實(shí)現(xiàn)資源配置方面也存在缺陷。同時(shí)，行政權(quán)力的膨脹，政府行政職能的擴(kuò)張，以及隨之而來的行政機(jī)構(gòu)和行政人員的大量增加，也帶來了嚴(yán)重的社會問題。其主要表現(xiàn)有：（1）對民主、自由和人權(quán)的威脅。為了保障民主、自由、人權(quán)，必須有強(qiáng)有力的行政權(quán)，然而，行政權(quán)過于強(qiáng)大，如果沒有同樣強(qiáng)有力的控制機(jī)制，它又必然形成對民主、自由、人權(quán)的威脅，使議會徒具形式，使法院聽命于政府。（2）腐敗和濫用權(quán)力。在為公眾提供“公共產(chǎn)品”的幌子下，行政權(quán)可能被行使權(quán)力的人用來提供“私人產(chǎn)品”。（3）官僚主義和效率低下。行政人員增加，行政機(jī)構(gòu)膨脹，機(jī)構(gòu)之間、辦事人員之間互相推諉、互相扯皮。 另一方面，公共事務(wù)的日趨多樣化與復(fù)雜化也往往使得傳統(tǒng)的政府架構(gòu)、運(yùn)作流程以及行政人員顯得捉襟見肘，無法招架�！罢�府失靈”使人們開始懷疑行政國家控制全部社會公共事務(wù)的有效性，反思負(fù)擔(dān)過重和過分官僚化的政府是否有能力負(fù)擔(dān)起指派給它的繁重的工作任務(wù)。一場放松管制和部分公共管理社會化為主要特征的公共行政改革，正以方興未艾之勢席卷全球。無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，都把提高政府效能，促進(jìn)政府改革看成是提高國際競爭能力，應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化挑戰(zhàn)，推動(dòng)本民族文明發(fā)展，增進(jìn)社會公共利益的關(guān)鍵問題。在西方，這場公共行政改革運(yùn)動(dòng)被看作是一場“重塑政府”、“再造公共部門”的“新公共管理”運(yùn)動(dòng)。
此階段國家行政具有以下特點(diǎn)：
1. 放松政府管制，縮小國家行政的范圍
放松管制代表著現(xiàn)代政府管制的發(fā)展趨勢，是指政府削弱或取消某些對經(jīng)濟(jì)和社會管制的政策或過程。放松管制的意義大致是指：（1）就范圍而言，國家和政府縮小其管制界域，盡可能從社會可以自行更為有效管理的地帶解脫出來；（2）就性能而言，國家和政府對其管理的對象采取多種不同的方式（如政府指導(dǎo)和契約），并更多地允許被管理的利益相關(guān)者參與政府決策（如通過聽證程序），從而弱化傳統(tǒng)管制的“權(quán)力－命令”色彩。 放松政府管制，在縮小了國家行政的范圍的同時(shí)，使得社會行政范圍不斷擴(kuò)大。
2. 公共管理社會化，導(dǎo)致公共行政主體多元化
公共管理的社會化是指政府雖然還是專門的公共管理機(jī)構(gòu)，但卻不是唯一的機(jī)構(gòu)。原先由政府承擔(dān)的公共管理職能中的很大一部分，轉(zhuǎn)移給非政府的社會公共組織，同時(shí)，政府對公共權(quán)力壟斷的局面被打破，日常公共管理中的公共權(quán)力隨著這種管理的社會化也被轉(zhuǎn)移給政府以外的社會公共組織。
3.以行政指導(dǎo)為代表的非強(qiáng)制行政方式得到廣泛使用
隨著放松管制和公共管理的社會化的深入進(jìn)行，在行政領(lǐng)域出現(xiàn)一種重要的現(xiàn)象：非強(qiáng)制行政方式的廣泛使用。
“行政并不僅是行政行為和行政強(qiáng)制執(zhí)行，而是使用各種各樣的手段來實(shí)現(xiàn)其目的。行政，除從前范圍內(nèi)的公法上的方法以外，也使用所謂私法上的手段進(jìn)行活動(dòng)。在現(xiàn)實(shí)行政中，除此之外，還存在裁量基準(zhǔn)、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、行政調(diào)查等各種行為和制度。 ”為了增進(jìn)公共利益，強(qiáng)制行政行為與非強(qiáng)制行政行為都應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠響?yīng)用。隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，強(qiáng)制性行政權(quán)從經(jīng)濟(jì)和社會生活各個(gè)領(lǐng)域的漸次退卻，強(qiáng)制性行政行為的適用空間會逐步縮小，而非強(qiáng)制性行政行為的廣泛運(yùn)用將成為社會發(fā)展的主流，傳統(tǒng)的“命令與服從”的行政模式已不能適應(yīng)社會發(fā)展的客觀需要。因?yàn)閺?qiáng)制性行政并不是萬能的，常常會因相對人的有形或無形地抵制而大大降低其功效。錯(cuò)雜復(fù)雜的社會關(guān)系并不都需要運(yùn)用強(qiáng)制性的行政手段來實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，還需要大量運(yùn)用一些權(quán)力色彩較弱的行政手段，促使相對人積極參與，主動(dòng)服從與協(xié)助，以降低行政成本，順利實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。
因政府放松管制，強(qiáng)制性行政權(quán)的“驚人退卻”，一些權(quán)力色彩較淡和強(qiáng)制功能較弱的行政方式便

應(yīng)運(yùn)而生，越來越成為公共事務(wù)管理的主流方式而被人們廣泛采用。如行政指導(dǎo)這種新的基于行政相對人同意或協(xié)作而發(fā)生作用的非強(qiáng)制性的行政活動(dòng)方式，被廣泛運(yùn)用于各個(gè)行政領(lǐng)域，成為“現(xiàn)代政府的中心施政手段之一” 。作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和民主法治不斷發(fā)展的產(chǎn)物，行政指導(dǎo)以其柔和的、富含民主的色彩，既體現(xiàn)了政府行為之目的性，又兼顧市場經(jīng)濟(jì)之自由性，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對市場調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)失敗雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法。

三 行政指導(dǎo)的概念及性質(zhì)

二戰(zhàn)后日本經(jīng)濟(jì)迅速恢復(fù)，并取得了令世人矚目的成就。人們在探究日本經(jīng)濟(jì)繁榮的同時(shí)，把目光聚焦在在日本盛行的行政指導(dǎo)制度。有人主張，在日本政府特別是以通產(chǎn)省為首產(chǎn)業(yè)行政機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)界的緊密合作關(guān)系之下實(shí)行的產(chǎn)業(yè)政策是引導(dǎo)日本經(jīng)濟(jì)成功的主要原因。 國內(nèi)學(xué)者也給予行政指導(dǎo)以很高的評價(jià)：“因此，日本之所以能成為讓美國坐臥不安的經(jīng)濟(jì)大國，這部分地可歸結(jié)為戰(zhàn)后美國的經(jīng)濟(jì)扶持，另外還應(yīng)歸因于日本政府在美國啟迪、甚至推波助瀾下而廣泛、深入、持久地以行政指導(dǎo)作為管理經(jīng)濟(jì)的重要手段�！�
行政指導(dǎo)在世界各國都有。20世紀(jì)后半期，行政指導(dǎo)陸續(xù)在德國、法國、英國、美國以及其他市場經(jīng)濟(jì)國家出現(xiàn)并逐步發(fā)展，發(fā)揮出特殊的功效，成為當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)國家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責(zé)。 當(dāng)代行政法意義上的行政指導(dǎo)這一概念，首先出現(xiàn)于“二戰(zhàn)”后的日本。在歐美國家稱之為非強(qiáng)制性行政行為（non-coercive form of administrative action）,或稱為非正式行政行為，簡便式行政活動(dòng)、非正式的協(xié)商程序裁決等。 行政指導(dǎo)之所以引起各國的普遍重視，除了因?yàn)樾姓�指�?dǎo)在日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用，更主要的是由于“行政指導(dǎo)是本世紀(jì)30年代特別是‘二戰(zhàn)’結(jié)束以來市場經(jīng)濟(jì)理論和實(shí)踐出現(xiàn)一系列重大變化，從主張完全排斥政府干預(yù)到主張政府強(qiáng)硬干預(yù)再到主張政府進(jìn)行柔軟干預(yù)之后的產(chǎn)物�！�
自從建國后，我國就存在行政指導(dǎo)了。但是，行政指導(dǎo)的迅速發(fā)展還是1978年后，中國政府開始了工作重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，并提出了有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)理論，計(jì)劃和市場共同調(diào)節(jié)社會資源的配置，行政指導(dǎo)與行政指令共同參與社會主義經(jīng)濟(jì)、政治、和文化建設(shè)；82年憲法確認(rèn)了改革以來多種經(jīng)濟(jì)成分并存的現(xiàn)實(shí)，并就其在國民經(jīng)濟(jì)中的地位與對應(yīng)的管理方式做了明確規(guī)定，為行政指導(dǎo)廣泛運(yùn)作提供了憲法依據(jù)；《中國共產(chǎn)黨關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》（1984年10月，十二屆三中全會通過）及黨的十三大報(bào)告成為推動(dòng)行政指導(dǎo)制度迅速發(fā)展的主要?jiǎng)恿χ�一�?992年10月，中共十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)，為行政指導(dǎo)的發(fā)展提供了政策依據(jù)。同年，國務(wù)院《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》的出臺，標(biāo)志著行政指導(dǎo)的主導(dǎo)地位正式確立。1993年3月通過的憲法修正案規(guī)定：國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控，國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營。至此，經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域中行政指導(dǎo)的主導(dǎo)地位已具有充分的法律依據(jù)。
但是，目前行政法學(xué)界對行政指導(dǎo)的研究卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于實(shí)踐，最重要的一點(diǎn)是對行政指導(dǎo)的性質(zhì)始終存在著較大爭議。這與行政指導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會管理中的重大作用極不匹配。
（一）行政指導(dǎo)的概念
行政指導(dǎo)的概念無疑與行政指導(dǎo)的性質(zhì)有著密切聯(lián)系。行政指導(dǎo)的定義，正反映著人們對行政指導(dǎo)行為的本質(zhì)理解。
1. 國外關(guān)于行政指導(dǎo)的概念：
（1）日本學(xué)者原田尚彥：行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)為達(dá)到行政目的，采用被稱為建議、指導(dǎo)的非權(quán)力手段鼓勵(lì)國民、誘導(dǎo)國民作出行政廳所希望的行為的行政作用之總稱。
（2）日本學(xué)者南博方：行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政所采用的多種行為形式中，被稱為建議、指導(dǎo)、指示、希望、勸告、鼓勵(lì)、懇請、協(xié)力、警告等等一系列行為�！�...行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，而謀求相對人同意的行政作用。
（3）日本學(xué)者室井力：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)未實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，通過向相對方做工作，期待實(shí)施行政機(jī)關(guān)意圖的行為（作為或不作為）的行為形式。因此，它是權(quán)力性事實(shí)行為。
（4）日本學(xué)者和田英夫：行政指導(dǎo)是這樣一種行政作用，即不管有無立法根據(jù)，行政機(jī)關(guān)對特定的人，公法、私法上的法人和團(tuán)體，要求對手一方的同意協(xié)作，采用非權(quán)力的、任意的手段進(jìn)行工作，以實(shí)行行政機(jī)關(guān)的意圖，諸如警告、勸告、提供知識、信息等。
（5）日本《行政程序法》第2條：行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或其所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為。
（6）韓國《行政程序法》第2條對行政指導(dǎo)下的定義：“行政指導(dǎo)”,謂行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的,在所管事務(wù)范圍內(nèi)為使特定人做或不做一定行為而進(jìn)行的指導(dǎo)、勸告及指教等行政作用。
2.中國臺灣地區(qū)關(guān)于行政指導(dǎo)的概念：
（1）林紀(jì)東：行政指導(dǎo)乃行政機(jī)關(guān)就其所掌之事務(wù)，對于特定之個(gè)人，公私法人或團(tuán)體，以非強(qiáng)制手段，取得相對人之同意與協(xié)力，以達(dá)到行政目的之行為。
（2）林江山：行政指導(dǎo)，亦稱行政輔導(dǎo)，通常指作為政府的行政機(jī)關(guān)，在其職權(quán)責(zé)任范圍內(nèi)，或結(jié)合其承擔(dān)的具體任務(wù)，采用提出希望、建議、勸告、告誡、敦促等方式，謀求行政相對方的響應(yīng)乃至主動(dòng)配合，以最終實(shí)現(xiàn)其所期望的行政目的或狀態(tài)之行為。
（3）臺灣1998年《行政程序法草案》將行政指導(dǎo)稱為是“為實(shí)現(xiàn)行政行為―不具有法律強(qiáng)制力”的“促請行為”。
3. 國內(nèi)關(guān)于行政指導(dǎo)的概念：
（1）羅豪才：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)負(fù)責(zé)多變的經(jīng)濟(jì)和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制性手段，以有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效力的行為。 或，行政指導(dǎo)是一種非以行政強(qiáng)制為特征的行政行為，目的在于希望相對一方自覺服從行政意志。
（2）應(yīng)松年：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，謀求相對人響應(yīng)而依照法律政策所采取的非權(quán)力行政執(zhí)法活動(dòng)，“行政指導(dǎo)事實(shí)行為”。
（3）楊海坤：行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)（包括其他行政主體）為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，依法在其職權(quán)范圍內(nèi)，以建議、勸告、引導(dǎo)、指示、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制性手段，使相對人接受意思表示并付諸實(shí)施（包括作為和不作為）的新型行政行為。
（4）胡建淼：所謂行政指導(dǎo)，是指行政主體為實(shí)現(xiàn)一定行政目的，基于職權(quán)對行政相對人所作的非強(qiáng)制性的行政活動(dòng)，如勸告、指導(dǎo)、指引、鼓勵(lì)等，它不是行政處分，屬非正式行政行為。
（5）王連昌：行政指導(dǎo)是指國家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)一定行政管理目的，針對社會上具體的公民、法人或其他民間組織，主動(dòng)采取不直接產(chǎn)生法律效果、不具有法律約束力和國家強(qiáng)制力的行為，取得相對人的同意，并協(xié)助去實(shí)施。
關(guān)于行政指導(dǎo)的性質(zhì)，從上述列舉的行政指導(dǎo)的概念來看，各國關(guān)于行政指導(dǎo)的定義是不一致的。日本傾向于將行政指導(dǎo)界定為行政作用，日本《行政程序法》采用以排除的方法，認(rèn)為行政指導(dǎo)是不屬于“處分的行為”。除了室井力將行政指導(dǎo)界定為“權(quán)力性事實(shí)行為”外，其他學(xué)者對于行政指導(dǎo)是否是

行政行為，未置可否。韓國《行政程序法》認(rèn)為行政指導(dǎo)是“行政作用”。臺灣地區(qū)在1990的《行政程序法草案》認(rèn)為行政指導(dǎo)是“事實(shí)行為”，1998年的草案則稱行政指導(dǎo)是“促請行為”。
國內(nèi)學(xué)者對行政指導(dǎo)的認(rèn)識可歸納為以下幾種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為是無直接強(qiáng)制力的權(quán)力性行政行為，一種認(rèn)為是非權(quán)力性的事實(shí)行為，另有學(xué)者認(rèn)為屬非正式行政行為。筆者比較贊同楊海坤的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政指導(dǎo)是行政行為。所謂行政行為，是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)，行使行政權(quán)過程中所作出的具有法律意義的行為。
首先，行政指導(dǎo)是行政主體實(shí)施的行為。指導(dǎo)者以行政主體的身份實(shí)施行政指導(dǎo)，這符合行政行為的主體條件。學(xué)者們在這一點(diǎn)上是沒有爭議的。行政主體，即指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨(dú)立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)的法律責(zé)任的組織。 實(shí)施行政指導(dǎo)是行政主體履行職能、職責(zé)的一種表現(xiàn)。行政主體根據(jù)組織法或行為法的授權(quán)，在其職權(quán)范圍內(nèi)，借助行政主體本身在知識、資訊、資源、社會角色等多方面的優(yōu)勢，建議、勸告、指導(dǎo)、鼓勵(lì)等柔軟的非強(qiáng)制性手段對經(jīng)濟(jì)和社會生活進(jìn)行管理。
其次，行政主體必須依法在其職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)。對于這一點(diǎn)，學(xué)者們的意見也是一致的，都認(rèn)為行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)應(yīng)該有法律依據(jù)，分歧點(diǎn)在于實(shí)施行政指導(dǎo)需不需要直接的法律依據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為實(shí)施行政指導(dǎo)必須同時(shí)有組織 法上的依據(jù)和行為法上的依據(jù)，行政指導(dǎo)缺乏行為法上的依據(jù)，會使“依法行政”成為空談。
從行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和發(fā)展過程可以看出，行政指導(dǎo)就是適應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)代行政而產(chǎn)生的一種靈活的行政手段。過于強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)必須具有行為法上的依據(jù)，會使行政指導(dǎo)所特有的優(yōu)勢不存在。筆者認(rèn)為，實(shí)施行政指導(dǎo)必須有法律依據(jù)，至于是否需要行為法作為直接的法律依據(jù)，應(yīng)該根據(jù)不同類型的行政指導(dǎo)而定。
從行政指導(dǎo)的作用看，行政指導(dǎo)一般可分為助成性行政指導(dǎo)、規(guī)制性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)三大類。助成性行政指導(dǎo)是指以幫助和促進(jìn)相對人自身利益或事業(yè)的發(fā)展為目的，即為相對人出主意的行政指導(dǎo)，故又稱為出注意的行政指導(dǎo)。規(guī)制性行政指導(dǎo)是指為了維持和增進(jìn)公共利益，預(yù)防危害公共利益的現(xiàn)象發(fā)生，對違反公共利益的行為加以規(guī)范和制約的行政指導(dǎo)。調(diào)整性行政指導(dǎo)是以調(diào)整相互對立的當(dāng)事人之間的利害關(guān)系為目的的行政指導(dǎo)。 對于規(guī)制性行政指導(dǎo)，應(yīng)該嚴(yán)格遵循法律保留原則，要求必須有行為法上的依據(jù)。而對于助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)，則不必有行為法上的依據(jù)，依據(jù)組織法上的權(quán)限和法律精神即可。
關(guān)于行政指導(dǎo)的依據(jù)問題，應(yīng)松年教授認(rèn)為行政指導(dǎo)須有組織法上的依據(jù)，同時(shí)，行政指導(dǎo)也可以依據(jù)政策實(shí)施。這種觀點(diǎn)符合我國行政管理的實(shí)際。在我國，政策的地位和作用不容忽視，大量的行政指導(dǎo)是依據(jù)政策實(shí)施的，將政策列為行政指導(dǎo)的依據(jù)之一，有利于全面對行政指導(dǎo)進(jìn)行疏理和規(guī)范。
第三，行政指導(dǎo)具有單方性。行政指導(dǎo)一經(jīng)作出便告成立。行政主體單方面的意思表示，就可以決定行政指導(dǎo)的成立。至于行政指導(dǎo)能否最終實(shí)現(xiàn)行政目的，需要行政主體通過建議、勸告、引導(dǎo)、指示、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制手段，來爭取獲得行政相對人的同意與協(xié)助，并最終接受行政指導(dǎo)。有學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)需要“相對方的同意或協(xié)助”，認(rèn)為只有當(dāng)行政指導(dǎo)取得“相對方的同意或協(xié)助”時(shí)，行政指導(dǎo)才成立。這顯然視行政指導(dǎo)為一種行政主體與相對方的合意行為，與事實(shí)相悖。行政指導(dǎo)所負(fù)載目的之實(shí)現(xiàn)確實(shí)依賴于相對方協(xié)助，但不能將“目的”的實(shí)現(xiàn)條件與“手段”的成立條件混為一談，否則，行政指導(dǎo)就會質(zhì)變?yōu)橐环N雙方合意行為。
最后，行政指導(dǎo)具有間接的法律效果。行政指導(dǎo)是行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行使行政權(quán)而作出的具有間接法律效果的行政行為。
是否具有法律效果，是區(qū)分行政行為和事實(shí)行為的標(biāo)準(zhǔn)之一�！笆聦�(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的本身不直接或間接不直接或間接引起相對人權(quán)利、義務(wù)的得、喪、變更等法律后果的行為” 行政指導(dǎo)具有間接的法律效果，不屬于事實(shí)行為。行政指導(dǎo)是政府為了實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，或者是如一些學(xué)者所說的是為了實(shí)現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，積極地引導(dǎo)相對人以形成一定的行政秩序。為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，行政主體往往借助一定的制度或其權(quán)力背景誘使或“迫使”相對人接受行政指導(dǎo)。一方面，行政主體設(shè)立了利益誘導(dǎo)機(jī)制，來促使相對人積極協(xié)助、配合行政管理 ，例如在貸款等方面給予優(yōu)惠。另一方面，作為溫和的行政管理手段，行政指導(dǎo)不同于傳統(tǒng)行政權(quán)的運(yùn)作方式，不具有強(qiáng)制性。但是，行政指導(dǎo)依然是行政主體運(yùn)用國家權(quán)力所作出的權(quán)力性行政行為，只是在權(quán)力行使方式上靈活化，民主化了。各國都一致認(rèn)為實(shí)施行政指導(dǎo)應(yīng)充分尊重相對人的意愿，不得強(qiáng)迫相對人接受行政指導(dǎo)，而實(shí)際上，由于行政主體的權(quán)力背景－有時(shí)行政主體“強(qiáng)烈”希望實(shí)現(xiàn)其行政目的時(shí)更會突出這種權(quán)力背景，要求相對人必須服從行政指導(dǎo)。因?yàn)椤靶姓�指�?dǎo)大多是在審批、發(fā)放低息貸款何補(bǔ)助金等方面有權(quán)給予或拒絕企業(yè)各種重要利益的行政機(jī)關(guān)來行使的”， 行政主體往往以不服從行政指導(dǎo)便要加重課稅，撤銷許可等手段來影響相對人，直至相對人“自愿”接受。此時(shí)的“行政指導(dǎo)根據(jù)行政機(jī)關(guān)在法律上或事實(shí)上的統(tǒng)治地位，實(shí)際上與有法律拘束力的公權(quán)力的行使具有相同的作用”。 因此，行政指導(dǎo)通常具有事實(shí)上的強(qiáng)制力。無論相對人是自愿還是“被迫”接受行政指導(dǎo)，“一旦指導(dǎo)關(guān)系成立，那么，在指導(dǎo)與被指導(dǎo)者之間就形成了行政法上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系” ，行政指導(dǎo)很顯然會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。行政指導(dǎo)具有明確的目的性和間接的法律效果，影響相對人在行政法上的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)然就具有法律意義，行政指導(dǎo)是行政行為，是顯而易見的。
綜上所述，筆者同意楊海坤的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政指導(dǎo)“是行政機(jī)關(guān)（包括其它合法主體）為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，依法在其職權(quán)范圍內(nèi)，以建議、勸告、引導(dǎo)、指示、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制手段，使相對人接受其意思表示并付諸實(shí)施（包括作為和不作為）的新型行政行為�！�
行政指導(dǎo)是適應(yīng)現(xiàn)代行政管理的需要而產(chǎn)生并發(fā)展的。行政指導(dǎo)在各國行政管理中是必要而客觀的－隨著行政領(lǐng)域的拓寬、行政對象的復(fù)雜化、行政事務(wù)的多樣化、專業(yè)化與技術(shù)化，行政機(jī)關(guān)在無適當(dāng)?shù)牧⒎ù胧┣樾蜗拢�必須肩�?fù)起行政責(zé)任，以彌補(bǔ)這一法律規(guī)范之不存在或不盡與人意。 由于“在現(xiàn)代給付國家里，國民已不是行政的客體，而是行政的共同創(chuàng)造者”， 現(xiàn)代行政更多地通過非強(qiáng)制性手段以達(dá)到行政目的。此時(shí)就“不可能以公法關(guān)系還是私法關(guān)系這一歷來的區(qū)分來演繹地引出具體解決辦法”，而應(yīng)“基于其法律關(guān)系的具體性質(zhì)和利益狀況綜合判斷”。 在現(xiàn)代行政管理中，行政權(quán)的行使方式，與傳統(tǒng)行政有著許多明顯的不同，應(yīng)當(dāng)拋棄行政法學(xué)傳統(tǒng)理論，對行政指導(dǎo)的正確定性，以便于對行政指導(dǎo)制度展開全面深入的研究，更好地發(fā)揮其制度功能。

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