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旅游消費合同
旅游消費合同
李雪麗 郝連忠
內(nèi)容提要：我國旅游業(yè)近年來發(fā)展十分迅速，它是我國的新型經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)，但我國旅游立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于旅游業(yè)的發(fā)展，從而導(dǎo)致旅游市場出現(xiàn)許多不規(guī)范的現(xiàn)象，不僅游客維權(quán)的空間很小，旅游企業(yè)的利益也很難得到保障，其根本原因就是缺乏一部全國性的旅游大法，從而缺乏法律的有利保障。在此，我們僅著重談一下旅游消費合同所維系的旅游者與旅游經(jīng)營者之間的權(quán)利和義務(wù)及其法律責(zé)任，借以說明我國制定一部統(tǒng)一的旅游法的必要性和緊迫性。
關(guān)鍵詞：合同 旅游消費合同 債 仲裁 違約責(zé)任
引言
市場經(jīng)濟(jì)同時也是法制經(jīng)濟(jì)，一個行業(yè)的發(fā)展、繁榮和穩(wěn)定都離不開法律的保障。而自從上世紀(jì)七十年代末我國大力發(fā)展旅游業(yè)以來，始終沒有一個統(tǒng)一的旅游法加以保障。各地雖然都制定了自己的地方旅游法律法規(guī)，但由于旅游的異地性以及各地旅游法律法規(guī)的不統(tǒng)一性，游客在跨地域旅游時權(quán)益并不能得到很好的保障，也使旅游糾紛層出不窮。在對旅游糾紛進(jìn)行綜合分析時，我們發(fā)現(xiàn)大多的旅游糾紛發(fā)生在旅游者和旅游經(jīng)營商之間，可見旅游消費合同的制定越來越有其必要性。
一、旅游消費合同的概述
要談旅游消費合同，我們先看一下合同。關(guān)于合同的概念有各種學(xué)說，大陸法系通常認(rèn)為合同是基于一種雙方法律行為而達(dá)成的協(xié)議；而在英美法系，采取“合同是一種允諾”的學(xué)說。從現(xiàn)行民事立法來看，我國采用的是協(xié)議說。我國《民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議，依法成立的合同，受法律保護(hù)�！蔽覈逗贤ā返�2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”
原《合同法》直接規(guī)定了十五種有名合同，《中國民法典草案建議稿》增加到三十種。其中就包括了餐飲合同、住宿合同、旅游合同，在這幾種合同中都隱含了旅游消費的內(nèi)容。而鑒于旅游者和旅游經(jīng)營者在旅游業(yè)中的重要地位，單獨將旅游消費合同列出來進(jìn)行研究有其必要性和重要的意義�！兜聡穹ǖ洹返�651條規(guī)定“根據(jù)旅游合同，旅游舉辦人負(fù)有向游客提供全部給付（旅游）的義務(wù)。游客負(fù)有向旅游舉辦人支付約定的旅游費的義務(wù)�！甭糜蜗M合同的概念適用合同的有關(guān)規(guī)定，同時旅游消費合同的概念又要考慮旅游的特殊性，應(yīng)強(qiáng)調(diào)對旅游者利益的保護(hù)。因此，我們可以這樣定義旅游消費合同：它是指旅游經(jīng)營者提供旅游服務(wù)給旅游者，旅游者按約定支付報酬，旅游經(jīng)營者應(yīng)對游客的人身和財產(chǎn)損害承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的合同。旅游消費合同規(guī)定了旅游者和旅游經(jīng)營者雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
二、旅游消費合同的內(nèi)容
合同，作為民事法律行為，其內(nèi)容就是合同條款（意思表示的表現(xiàn)形式）；作為債的關(guān)系，其內(nèi)容為合同權(quán)利義務(wù)，它們也由合同條款固定。①對于債的概念，我國《民法通則》第84條規(guī)定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)�！� 在此，我們就從債的角度談一下旅游消費合同的內(nèi)容，也即旅游經(jīng)營者和旅游者之間的權(quán)利與義務(wù)。
1、債權(quán)是一種請求權(quán)、相對權(quán)，它具有相容性、平等性，債權(quán)具有四項權(quán)能，即給付請求權(quán)、給付受領(lǐng)權(quán)、債權(quán)保護(hù)請求權(quán)和處分權(quán)能。我們從債權(quán)的這四項權(quán)能來淺析一下旅游消費合同的債權(quán)權(quán)能：
（1）給付請求權(quán)。在旅游消費合同上表現(xiàn)為：旅游者有權(quán)利要求旅游經(jīng)營者提供旅游服務(wù)，如要求旅行社提供導(dǎo)游服務(wù)、訂票服務(wù)等，要求旅游交通部門提供交通服務(wù)、飯店經(jīng)營商提供住宿餐飲服務(wù)等；而旅游經(jīng)營者則有要求游客在旅游活動開始前支約定金以及服務(wù)提供后支付旅游費用的權(quán)利。同時由于旅游的綜合性，在服務(wù)過程中也存在種種其他復(fù)雜的約定義務(wù)或旅游規(guī)則，雙方都可以根據(jù)自己的利益對這些方面提出請求，達(dá)成協(xié)議，盡量保證旅游消費合同的完備性。請求權(quán)為合同債權(quán)的第一權(quán)能，如果從效力角度著眼，為其請求力。
（2）給付受領(lǐng)權(quán)。旅游經(jīng)營者或是旅游者在履行其義務(wù)時，另一方（即債權(quán)人）有權(quán)予以接受，并永久保持因債務(wù)人的履行所得的利益。有效的受領(lǐng)該給付，乃為旅游消費合同債權(quán)的本質(zhì)所在，也是債權(quán)人（即本質(zhì)上的受領(lǐng)人）所追求的最終結(jié)果。給付受領(lǐng)權(quán)體現(xiàn)在債的效力上，構(gòu)成保持力。
（3）債權(quán)保護(hù)請求權(quán)。我國旅游發(fā)展采取的是超前型的發(fā)展戰(zhàn)略，旅游立法各方面都不完備，導(dǎo)致旅游侵權(quán)行為時有發(fā)生。隨著旅游者的成熟，維權(quán)意識日益增強(qiáng)，在旅游消費合同制定后，如果旅游經(jīng)營者不按照合同的規(guī)定履行其義務(wù)時，旅游者就可依據(jù)該項債權(quán)權(quán)能請求國家機(jī)關(guān)如旅游質(zhì)量監(jiān)督部門給予保護(hù)，強(qiáng)制旅游經(jīng)營者履行，它表現(xiàn)在債權(quán)的效力上就是強(qiáng)制執(zhí)行力。當(dāng)然合同糾紛的另一個很重要的途徑就是尋求仲裁。仲裁是指糾紛當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，將糾紛提交非司法機(jī)構(gòu)的第三者審理，并作出對當(dāng)事人均有拘束力的裁決的一種解決糾紛的制度或方式。①旅游消費合同中的雙方可以就其存在的糾紛向仲裁結(jié)構(gòu)提起。同樣，如果旅游者不能按照旅游消費合同規(guī)定履行自己的義務(wù)，旅游經(jīng)營者同樣可以尋求相同的解決途徑。
（4）處分權(quán)能。在旅游消費合同中，處分權(quán)能是指旅游經(jīng)營者或是旅游者可以撤銷、免除、讓與債權(quán)等。旅游業(yè)是一個相對比較敏感的行業(yè)，很容易受到政治因素如戰(zhàn)爭、經(jīng)濟(jì)因素如匯率、社會因素如去年的非典還有天氣因素的影響。當(dāng)不可控因素發(fā)生時，旅游經(jīng)營者或旅游者都可以協(xié)商重新界定自己的權(quán)能。
2、在旅游消費合同中，債務(wù)是指旅游服務(wù)經(jīng)營者或是旅游者依其約定應(yīng)該給付的義務(wù)，其內(nèi)容包括實施積極的特定行為（如旅游經(jīng)營者提供服務(wù)，旅游者支付費用），也包括不實施特定的行為（如旅游經(jīng)營者擅自修改服務(wù)承諾，旅游者任意要求增加服務(wù)內(nèi)容）。債務(wù)履行的結(jié)果不外乎兩種：一是使債權(quán)人的利益得以實現(xiàn)；二是使債務(wù)人失去其既有的利益而處于一種不利益的狀態(tài)之中。
債務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。在旅游消費合同中，給付義務(wù)就是旅游經(jīng)營者或是旅游者約定的基本義務(wù)，具體而言就是旅游經(jīng)營者要滿足旅游者吃、住、行、游、購、娛等方面的基本需要，同時為了提高自己的競爭力，也會承諾自己獨特的服務(wù)和給予旅游者特定的優(yōu)惠；旅游者要支付服務(wù)費用。合同的附隨義務(wù)是法律對合同約定義務(wù)的擴(kuò)張，屬法定義務(wù)，也是合同義務(wù)，表現(xiàn)在旅游消費合同上，就是旅游經(jīng)營者要遵循誠實信用的原則，必要時應(yīng)該向旅游者公開整個旅游費用的構(gòu)成；以及其他的通知、協(xié)助和保密等義務(wù)；旅游者也要按時交納定金和服務(wù)費用，遵循誠信原則。
權(quán)利和義務(wù)是旅游消費合同的核心內(nèi)容，要處理好此中特殊合同債的關(guān)系，就必須協(xié)調(diào)好經(jīng)營者和游客之權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。鑒于旅游是一綜合性產(chǎn)業(yè)，涉及到旅行社、旅游飯店、旅游交通、旅游景區(qū)等多個旅游經(jīng)營者和旅游者的關(guān)系，每個旅游經(jīng)營者的經(jīng)營特點都各有不同，我們必須慎重對待旅游消費合同中旅游經(jīng)營者和旅游者權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定，即維護(hù)旅游者的權(quán)益，同時也要考慮旅游經(jīng)營者的權(quán)益，以保
證旅游業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。
三、旅游消費合同之法律責(zé)任問題
當(dāng)事人違反合同的有關(guān)規(guī)定，就得承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任是指當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)，或其履行不符合合同規(guī)定時，對另一方當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的賠償損失、支付違約金、強(qiáng)制履行等民事責(zé)任。在羅馬法上，債務(wù)與責(zé)任未加區(qū)分，二者都被稱為“法鎖”，并用obligatio一詞加以表示。①違約責(zé)任與合同債務(wù)有著密切聯(lián)系，違約責(zé)任以合同債務(wù)的存在為前提，無合同債務(wù)即無違約責(zé)任，但違約責(zé)任并非債務(wù)本身，而是債務(wù)人違反合同所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果，二者是有區(qū)別的。
鑒于旅游消費合同的特殊性，我們提出以下問題來探討一下此種合同存在的法律問題：在由第三方侵權(quán)造成損害時，旅游者能否要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任？在追究旅游經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任時，旅游者應(yīng)承擔(dān)哪些舉證責(zé)任？在找不到侵害人或侵害人無力承擔(dān)賠償責(zé)任時，能否使用公平原則要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)部分賠償責(zé)任？
（一）旅游者在接受旅游經(jīng)營者提供的服務(wù)時，鑒于兩者間存在著旅游消費合同關(guān)系，經(jīng)營者負(fù)有保護(hù)旅游者人身財產(chǎn)安全的合同義務(wù)。但在由第三人非法侵害造成游客人身、財產(chǎn)損害時，旅游者能否要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任
有的學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)《合同法》第60條規(guī)定，經(jīng)營者既要按照約定全面履行自己的義務(wù)，也要遵循誠實信用原則，按照合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)，這當(dāng)中也包括經(jīng)營者對消費者的人身財產(chǎn)安全負(fù)有的保護(hù)義務(wù)。在旅游者和旅游經(jīng)營者形成旅游消費合同關(guān)系后，旅游者在因他人非法侵害遭受人身、財產(chǎn)損害時，可以看作是旅游經(jīng)營者對合同附隨義務(wù)的違反，旅游者可以以旅游經(jīng)營者違反保護(hù)義務(wù)為由追究其違約責(zé)任。還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)營者對消費者的安全保障義務(wù)，是一項法定義務(wù)。該義務(wù)是強(qiáng)制性的，可以作為追究經(jīng)營者違約責(zé)任的法律依據(jù)。即便在旅游消費合同中沒有明確經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，也可將該義務(wù)解釋為旅游消費合同的必要組成部分，違反該義務(wù)就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。不過，鑒于合同法理論中附隨義務(wù)不得單獨訴請損害賠償?shù)恼摂嗪途S持附隨義務(wù)與合同基本義務(wù)之間平衡的需要，同時由于在旅游服務(wù)過程中服務(wù)提供存在很大的不可預(yù)測性，第三方的侵害難以有效控制，以經(jīng)營者負(fù)有的安全保障附隨義務(wù)為訴因來追究其違約責(zé)任，在理論和操作上均存在一定的障礙和困難。
筆者認(rèn)為旅游中的安全保障義務(wù)是旅游消費合同的主要義務(wù)而非附隨義務(wù)。２００４年３月１４日，十屆全國人大二次會議通過了第四個憲法修正案，明確的把尊重和保障人權(quán)的規(guī)定寫進(jìn)了憲法。生命安全是人的一項基本權(quán)利，任何合同都不得以侵害他人的生命作為約定內(nèi)容。保證旅游者的人身安全是旅游經(jīng)營者法定的義務(wù)，該義務(wù)不得以契約的形式放棄或者限制。在立法沒有明確規(guī)定旅游消費合同適用過錯責(zé)任原則的情況下，應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則，嚴(yán)格責(zé)任原則是指不考慮違約方是否存在主觀過錯，而以違約行為給對方當(dāng)事人造成了損害為依據(jù)來確定其違約責(zé)任。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》明確規(guī)定經(jīng)營者負(fù)有保護(hù)消費者人身、財產(chǎn)安全不受損害的法定義務(wù)。因此旅游經(jīng)營者應(yīng)該持有合法且有效的經(jīng)營證件，對旅游者開放的經(jīng)營場所及相關(guān)設(shè)施必須符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，對于特殊旅游場所，服務(wù)經(jīng)營者必須配有足夠數(shù)量的、合格的安全保障人員，旅游經(jīng)營者提供的服務(wù)內(nèi)容也應(yīng)該安全可靠，對具有不安全因素情況的進(jìn)行提示、警告，嚴(yán)格防范他人對旅游者的侵害，在旅游者有危險或困難時，對游客實施救助。反過來講，如果旅游服務(wù)提供者違反了上述安全保障義務(wù)，他就應(yīng)當(dāng)對游客受到的損失或傷害承擔(dān)違約責(zé)任。
（二）在追究旅游經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任時，旅游者應(yīng)承擔(dān)哪些舉證責(zé)任
在第三人非法侵害游客造成損害時，游客以侵權(quán)為由起訴旅游服務(wù)提供者，如果按照我國《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”②（也即“誰主張，誰舉證”）的要求游客承擔(dān)全部舉證責(zé)任，這對游客非常不公平。立法應(yīng)否考慮旅游消費糾紛中游客舉證困難的現(xiàn)實。
在旅游消費糾紛案件中旅游者舉證存在的困難和各級法院法官對這類案件的判決會很大程度影響到旅游者與旅游經(jīng)營者之間旅游風(fēng)險及利益的分配，因此，我們應(yīng)該慎重對待侵權(quán)舉證問題。如果根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，旅游消費侵權(quán)糾紛只能適用過錯責(zé)任原則，根據(jù)我國民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，游客在旅游活動中遭遇第三人非法侵害向旅游經(jīng)營者索賠時，應(yīng)當(dāng)對旅游經(jīng)營者的主觀過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。由于旅游生產(chǎn)和消費的同一性，舉證難度加大，更使得這種舉證責(zé)任的分配非常之不合理，不利于旅游者維護(hù)自己的權(quán)益。因為經(jīng)營者相比旅游者來說，無論在經(jīng)濟(jì)力量、對旅游設(shè)施及旅游環(huán)境的安全性了解以及對旅游信息的掌握等方面都優(yōu)于旅游者，這使得旅游者負(fù)責(zé)舉證對方存有主觀過錯非常的困難。因此，我們建議立法應(yīng)該采用過錯推定原則或者舉證責(zé)任倒置。游客在遭遇損害時，有權(quán)推定旅游經(jīng)營者存在主觀過錯，除非他能證明自己沒有過錯，否則就要對侵權(quán)責(zé)任負(fù)責(zé)。
（三）找不到侵害人或侵害人無力承擔(dān)賠償責(zé)任之時，能否適用公平原則要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)部分賠償責(zé)任
旅游消費合同應(yīng)強(qiáng)調(diào)對游客利益的保護(hù)，而處于民法之公平原則，其目的就在于填補損害。但從當(dāng)前的司法實踐來看，我國法院在處理這類案件時往往傾向于保護(hù)國家利益或國有單位的利益，而漠視對旅游者權(quán)利的保護(hù)，他們擔(dān)心一旦判決旅游經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任，就會大大增加其經(jīng)營風(fēng)險，影響整個旅游行業(yè)的發(fā)展，這違背了民法之公平原則。公平原則是在當(dāng)事人都沒有過錯的情況下才能適用，如果當(dāng)事人沒有過錯，或者是在找不到侵害人或侵害人無力承擔(dān)賠償責(zé)任之時，可以適用公平原則要求旅游服務(wù)提供者承擔(dān)部分賠償責(zé)任。
在第三人侵權(quán)的情況下，一般來說，旅游經(jīng)營者是存在過錯的，因此，可以直接依據(jù)過錯原則追究其賠償責(zé)任，但只要求承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的責(zé)任。
如果侵權(quán)發(fā)生原因競合，即損害是由旅游經(jīng)營者的原因和第三人的原因所造成，應(yīng)由旅游經(jīng)營者承擔(dān)全部責(zé)任，同時旅游經(jīng)營者對該第三人有求償權(quán)，受害游客有重大過失時，可減輕旅游經(jīng)營者的責(zé)任。
旅游消費之法律責(zé)任還存在除以上涉及的很多問題，我們只是談到了生活中常見的一些個問題，社會是發(fā)展的，而法律又是社會的調(diào)節(jié)器，法也應(yīng)該適時而動，唯有如此，法律才能真正發(fā)揮其作用。
結(jié)束語
旅游業(yè)作為我國的一個新興陽光產(chǎn)業(yè)，其發(fā)展后勁實足，但由于我國地方保護(hù)主義等因素的影響，單靠地方制定的旅游法規(guī)是不能妥善解決旅游中存在的問題，而正相反，不同地方制定的不同的旅游法規(guī)，使得旅游秩序非常之混亂，嚴(yán)重干擾了我國旅游業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展。旅游消費合同在社會經(jīng)濟(jì)生活中日趨重要，由于世界各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們跨地區(qū)和國界的旅游已經(jīng)相當(dāng)?shù)钠毡�，伴隨著旅游活動的開展，出現(xiàn)了許多旅游糾紛和問題，這些糾紛和問題迫切需要通過法律途徑來解決，但是旅游消費合同的無法可依使得糾紛難以解決，因此，我們必須加快旅游立法。旅游消費合同是旅游法的重要組成部分，它強(qiáng)調(diào)對游客利益的保護(hù)，旅游服務(wù)提供者（旅游公司）對游客的人身和財產(chǎn)損害承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。
在此，我們淺析了此種合同的相關(guān)內(nèi)容和法律問題，由于水平有限，本文旨在拋磚引玉，希望能夠引
起眾多學(xué)者的共鳴。
參考資料：
[1] 參見余延滿著：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版。
[2] 參見魏振瀛著：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版。
[3] 參見常怡著：《民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1994年版。
[4] 參見陳自強(qiáng)著：《無因債權(quán)契約論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版。
[5] 參見張馳、傅鼎生、鄭幸福著：《侵權(quán)賠償法》，中國大百科全書出版社1992年版。
[6] 參見黃進(jìn)、徐前權(quán)、宋連斌著：《仲裁法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。
[7] 參見楊立新著：《疑難民事糾紛司法對策》，吉林人民出版社1997年版。
[8] 參見李天元編著：《旅游學(xué)概論》，南開大學(xué)出版社2001年版。
[9] 參見何平《加快旅游合同立法 保障旅游交易安全—淺析旅游合同立法的必要性》一文，《溫州大學(xué)學(xué)報》2003年第一期。
[10] 參見左翠蓮 符信新,《旅游合同立法初論》, Journal of Adult Education of Gansu Political Science and Law Institute,2003(1)。
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