請求權(quán)基礎(chǔ)檢查論

【內(nèi)容提要】請求權(quán)基礎(chǔ)檢查是一個(gè)具有很強(qiáng)實(shí)踐意義的問題，但卻沒有引起足夠的重視。順序思 維方式和請求權(quán)思維方式是請求權(quán)基礎(chǔ)檢查的主要思維方式。請求權(quán)基礎(chǔ)檢查應(yīng)當(dāng)依照 一定的順序進(jìn)行，才能避免因檢查順序混亂而發(fā)生漏檢或重復(fù)檢查。
【摘 要 題】理論探討
　　在社會生產(chǎn)生活過程中，當(dāng)某人欲向某人提出某種具有法律意義的請求時(shí)，則必須首  先查明該項(xiàng)請求是否存在法律基礎(chǔ)，即是否有法律規(guī)范支持。請求權(quán)基礎(chǔ)檢查，不僅是  正確行使權(quán)利的關(guān)鍵，也是正確適用法律的關(guān)鍵，更是正確解決民事請求權(quán)糾紛的關(guān)鍵  。
　　一、請求權(quán)基礎(chǔ)檢查的思維方式
　　研習(xí)民法的人，要想正確完成請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查，不僅需要豐富的民法學(xué)知識的積累  ，必不可少的還有另外兩個(gè)方面：一是完成法律思維能力的訓(xùn)練，即遵循法律邏輯，以  合理的價(jià)值取向?yàn)閰⒄漳繕?biāo)，合理的解釋、論證和適用法律。二是完成法律應(yīng)用能力的  訓(xùn)練，即運(yùn)用掌握的法律知識，以獨(dú)特的法律思維方法，分析和解決現(xiàn)實(shí)社會生活中所  發(fā)生的各種實(shí)際問題。而從請求權(quán)基礎(chǔ)檢查的角度看，分析和解決實(shí)際問題的法律思維  方式主要有兩種：一是順序思維方式，也稱歷史思維方式，是指按案件事實(shí)發(fā)生的先后  順序，歷史地依次分析其法律關(guān)系，并尋找其法律基礎(chǔ)。二是請求權(quán)思維方式，即以請  求權(quán)為核心，分析其法律關(guān)系，并尋找其法律基礎(chǔ)。1關(guān)于順序思維方式，本文不擬作  詳細(xì)探討，現(xiàn)僅就請求權(quán)方式做一些研究。
　　請求權(quán)思維方式的內(nèi)容模式可表述如下：
　　1.誰(訴訟程序中的原告，仲裁程序中的申請人)?
　　2.可以向誰(訴訟程序中的被告，仲裁程序中的被申請人)?
　　3.提出何種請求(請求權(quán)，包括請求權(quán)的種類、內(nèi)容、救濟(jì)方法等)?
　　4.其法律依據(jù)是什么(即請求權(quán)的法律基礎(chǔ))?
　　仔細(xì)斟酌，我們可以發(fā)現(xiàn)，請求權(quán)思維方式的基本特征是：一方面要依據(jù)案件事實(shí)去  尋找法律依據(jù)，即請求權(quán)法律基礎(chǔ)；另一方面又必須將抽象的法律規(guī)范適用于具體案件  事實(shí)。即是一個(gè)雙向互逆，互相說明的思維過程。即Engish教授所稱的“上位規(guī)范與生  活事實(shí)間來回穿梭的觀察”，或Scheurele氏所稱的“事實(shí)認(rèn)定行為與其法律定性之間  的相互滲透�！�2這種“案件事實(shí)”與“法律規(guī)范”之間來回互逆的穿梭思考，就是從  “具體事實(shí)”到“抽象規(guī)范”，從“抽象規(guī)范”到“具體事實(shí)”的思維過程。他是分析  和解決實(shí)際問題的起點(diǎn)，也是法律解釋、論證和適用的核心。
　　請求權(quán)思維方式雖然不是法律人惟一的思維方式，但與順序思維方式相比較，卻有著  順序思維方式所不可替代的優(yōu)越性。
　　例如：趙某的電冰箱發(fā)生故障，趙于5月6日電話要求該冰箱專營商場派技術(shù)人員幫助  檢修，商場應(yīng)允，并于次日派技術(shù)工人王某前去檢修。王某在檢修完畢離開趙家時(shí)，發(fā)  現(xiàn)客廳茶幾上有一只金表，便乘主人不備竊取。趙某能否要求王某和專營商場承擔(dān)侵權(quán)  責(zé)任?
　　本案如依順序思維方式，其思維過程應(yīng)當(dāng)是：
　　1.趙某于5月6日電話要求專營商場派員幫助檢修電冰箱，應(yīng)屬要約行為，因?qū)�營商場  當(dāng)即了解其內(nèi)容而即時(shí)生效。3
　　2.專營商場當(dāng)即應(yīng)允，應(yīng)屬承諾，該承諾因趙某當(dāng)即了解而即時(shí)生效，故趙與專營商  場之間的承攬合同成立。4
　　3.該合同不存在無效或可撤銷的原因，故自其成立時(shí)起即具有相應(yīng)的法律約束力。5
　　4.專營商場于次日派王某前去檢修，屬法人指派其工作人員履行該法人依承攬合同應(yīng)  當(dāng)承擔(dān)的合同義務(wù)。6
　　5.王某乘主人不備，竊取金表，屬故意侵害他人所有權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)  責(zé)任。7
　　6.王某乘主人不備竊取金表，與其接受委派履行法人合同義務(wù)的經(jīng)營活動并無適當(dāng)?shù)?nbsp; 牽連關(guān)系，只能視為王某在經(jīng)營活動外實(shí)施的個(gè)人行為，而不能視為法人行為，故不能  由專營商場承擔(dān)責(zé)任。8
　　結(jié)論：趙某只能請求王某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不能請求專營商場承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
　　該案如果依請求權(quán)思維方式進(jìn)行分析，其思維過程就相對簡單許多。因?yàn)榘凑埱髾?quán)思  維方式進(jìn)行分析，上述1至4的分析均無必要，只須有5和6的分析，就可以得出與前述相  同的結(jié)論了。
　　請求權(quán)思維方式這種從結(jié)論開始的逆向思維過程，一般可以追溯到請求基礎(chǔ)時(shí)為止，  而不必追溯到行為開始。這往往可以大大簡化思維過程，從而可以進(jìn)一步避免各種主、  客觀因素對思維過程的干擾，有利于保證思維結(jié)論的客觀公正。
　　當(dāng)然，我們在說明請求權(quán)思維方式優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，也無意貶低順序思維方式的價(jià)值。因  為實(shí)踐中也往往需要把這兩種思維方式結(jié)合使用，效果才更為理想。尤其是在需要認(rèn)定  行為是否有效，權(quán)利是否已經(jīng)發(fā)生變動的場合，往往需要兩種方式并用，效果才令人滿  意。
　　二、請求權(quán)基礎(chǔ)檢查的順序
　　請求權(quán)基礎(chǔ)種類繁多，構(gòu)成要件又千差萬別，實(shí)踐中如何正確檢查請求權(quán)基礎(chǔ)，往往  是一項(xiàng)十分繁雜、細(xì)致、甚至艱難的法律工作。一般地講，請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查應(yīng)依下列  順序進(jìn)行：
　　1.合同上的請求權(quán)；
　　2.與合同相關(guān)的請求權(quán)；
　　3.無因管理上的請求權(quán)；
　　4.物權(quán)上的請求權(quán)；
　　5.不當(dāng)?shù)美�上的請求�?quán)；
　　6.侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)；
　　7.其他請求權(quán)。
　　請求權(quán)基礎(chǔ)檢查之所以應(yīng)當(dāng)依上述順序進(jìn)行，主要是基于檢查目的的考慮，即迅速、  準(zhǔn)確地取得檢查結(jié)果。而要達(dá)到上述目的的基本要求有兩點(diǎn)：一是避免因檢查順序混亂  而發(fā)生的重復(fù)檢查，以達(dá)迅速之目的；二是避免因檢查順序混亂而發(fā)生的遺漏檢查，以  達(dá)準(zhǔn)確之目的。例如，某甲將古玉玩一件交乙無償保管，在保管中因乙不慎致該玉玩滅  失。問甲是否可以向乙主張損害賠償請求權(quán)。
　　在上例中，如果首先依《民法通則》第一百零六條二款普通侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定檢查其請  求權(quán)基礎(chǔ)，就可能遇到這樣一些必須首先弄清的前提問題：
　　第一，如果某甲不能完成某乙有過錯(cuò)的舉證責(zé)任，某甲是否

可以依合同法請求乙承擔(dān)  損害賠償責(zé)任?
　　第二，如果某甲能夠完成某乙有過錯(cuò)的舉證責(zé)任，某乙作為無償保管人是否應(yīng)對自己  的任何過錯(cuò)行為負(fù)責(zé)?
　　而要回答這兩個(gè)問題，則必須回到合同上的請求權(quán)基礎(chǔ)檢查。因?yàn)榧词拱凑涨謾?quán)法的  規(guī)定侵權(quán)責(zé)任不能成立，也不能排除合同責(zé)任成立的可能。另外，違約責(zé)任在通常情況  下是侵權(quán)責(zé)任成立的前提，即如果合同法對某種情形的合同責(zé)任有特別限制的，對侵權(quán)  責(zé)任也應(yīng)當(dāng)適用。按照《合同法》的規(guī)定，某乙的過錯(cuò)推定存在，某甲無須承擔(dān)某乙有  過錯(cuò)的舉證責(zé)任(有學(xué)者主張《合同法》采嚴(yán)格責(zé)任，本人持保留態(tài)度)。這就是說，某  甲即使不能完成某乙有過錯(cuò)的舉證責(zé)任，某乙的違約責(zé)任也可能成立。但依《合同法》  第三百七十四條的規(guī)定：“……保管是無償?shù)�，保管人證明自己沒有重大過失的，不承  擔(dān)損害賠償責(zé)任。”按此規(guī)定，無償保管人則可以以自己無過錯(cuò)為由進(jìn)行抗辯。這就是  說，某甲要想以侵權(quán)法為據(jù)，要求某乙承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，則必須完成某乙有重大  過失的舉證責(zé)任。問題到此還沒有結(jié)束，因?yàn)楹贤��?zé)任的成立，還必須以合同有效成立  為前提，這樣，我們又必須檢查合同是否成立?是否有效?這種逆向檢查的思維方式，雖  然在某些問題比較簡單的場合，具有簡化思維過程的優(yōu)點(diǎn)，但在某些復(fù)雜的問題面前，  不僅可能造成思維過程的混亂，還可能遺漏檢查內(nèi)容。如果我們采取順序檢查的思維方  式，則不會發(fā)生這種問題。現(xiàn)根據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查順序分別說明如下：
　　(一)合同上請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查。在請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查過程中，之所以應(yīng)當(dāng)首先檢查合  同上的請求權(quán)基礎(chǔ)，是因?yàn)榘凑彰穹ㄕ埱髾?quán)構(gòu)成體系的特點(diǎn)，如果當(dāng)事人的請求權(quán)有合  同上請求權(quán)基礎(chǔ)的支持，其他請求權(quán)基礎(chǔ)則往往不能成立。也就是說，合同上請求權(quán)基  礎(chǔ)的不成立，往往是其他請求權(quán)基礎(chǔ)成立的前提�？梢�，合同上請求權(quán)基礎(chǔ)的存在與否  ，對其他請求權(quán)基礎(chǔ)的成立往往具有決定性的影響，試說明如下：
　　1.對無因管理請求權(quán)基礎(chǔ)的影響。無因管理的成立要件包括當(dāng)事人之間沒有“約定義  務(wù)”，如果當(dāng)事人之間存在委托、信托、雇傭、承攬、合伙等合同關(guān)系，當(dāng)事人依合同  約定進(jìn)行管理或者服務(wù)，無因管理請求權(quán)則不能成立。
　　2.對返還財(cái)產(chǎn)請求權(quán)基礎(chǔ)的影響。按照民法的一般原則，物之所有人或合法占有人只  能請求不法占有的第三人返還財(cái)產(chǎn)。如果第三人基于合法有效的合同關(guān)系(如借用、租  賃、承攬、質(zhì)押等)而占有他人的財(cái)產(chǎn)，則無論該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的原合法占有人還是其所有人  ，均不能成立返還財(cái)產(chǎn)請求權(quán)。
　　3.對不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)基礎(chǔ)的影響。不當(dāng)?shù)美�的成立要件包括取得利益“沒有合法根據(jù)  ”，如果當(dāng)事人基于合法有效的合同關(guān)系而獲得利益，即使使他人受到損失，不當(dāng)?shù)美?nbsp; 請求權(quán)也無從成立。
　　4.對侵權(quán)損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)的影響。如前所述，違約責(zé)任在通常情況下往往是侵權(quán)  責(zé)任成立的前提，如果違約損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)不成立，往往影響侵權(quán)損害賠償請求權(quán)  基礎(chǔ)的成立。
　　(二)與合同相關(guān)的請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查。與合同相關(guān)的請求權(quán)作為一種法定請求權(quán)，其  成立基礎(chǔ)是法律的直接規(guī)定。與合同相關(guān)的請求權(quán)基礎(chǔ)的存在，往往構(gòu)成其他請求權(quán)基  礎(chǔ)成立的障礙，如不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)基礎(chǔ)的成立。也可能與其他請求權(quán)基礎(chǔ)互相影響，如  侵權(quán)損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)。因此，在實(shí)踐中應(yīng)首先確定該項(xiàng)請求權(quán)基礎(chǔ)是否存在之后，  才能對其他請求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行檢查。
　　(三)無因管理上請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查。無因管理請求權(quán)基礎(chǔ)之所以應(yīng)當(dāng)先于不當(dāng)?shù)美��?nbsp; 侵權(quán)損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)予以檢查，是因?yàn)樵擁?xiàng)請求權(quán)基礎(chǔ)的存在，可以構(gòu)成后兩項(xiàng)請  求權(quán)基礎(chǔ)成立的障礙，試析如下：
　　1.對不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)基礎(chǔ)的影響。無因管理請求權(quán)基礎(chǔ)的存在，足以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美��?nbsp; 求權(quán)基礎(chǔ)成立的障礙。這是因?yàn)�，不�?dāng)?shù)美�的成立，必須以“沒有合法根據(jù)”為要件。  而無因管理的成立，足以構(gòu)成本人獲得利益的“合法根據(jù)”，從而使不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)基  礎(chǔ)因缺乏構(gòu)成要件而不能成立。
　　2.對侵權(quán)損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)的影響。侵權(quán)損害賠償請求權(quán)通常認(rèn)為以行為的違法性  為成立要件。在行為侵害他人合法權(quán)益的情況下，若符合無因管理的構(gòu)成要件，則可以  阻卻行為的違法性，而使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)不能成立。例如，某甲在某乙全家外出探  親期間，將某乙果園中已成熟的水果運(yùn)到集市出售。此例如果僅就外觀而言，某甲的行  為顯然侵害了某乙的合法權(quán)益，某乙可以請求侵權(quán)損害賠償。但若某甲是在聽到大風(fēng)警  報(bào)后，為避免某乙的利益受損失才實(shí)施上述行為的，其行為則可以成立無因管理，從而  使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)不能成立。
　　(四)物權(quán)上請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查。物權(quán)關(guān)系上的請求權(quán)，尤其是物上請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)先于  不當(dāng)?shù)美�和侵�?quán)損害賠償請求權(quán)加以檢查。這是因?yàn)椴划?dāng)?shù)美�請求�?quán)和侵權(quán)損害賠償請  求權(quán)基礎(chǔ)的成立與物權(quán)變動，尤其是所有權(quán)變動關(guān)系極為密切。
　　例如，甲于5月1日將一臺鋼琴出售給乙，當(dāng)即付款后約定5月3日取貨。屆期乙前往取  貨時(shí)，甲要求借用一周，乙應(yīng)允。一周后乙再次前往取貨時(shí)得知，甲已于三日前將該鋼  琴賣予善意的丙，并已交付。
　　在上例中，乙得主張何種請求權(quán)，關(guān)鍵是看乙是否已取得該鋼琴的所有權(quán)。若乙已經(jīng)  取得該鋼琴的所有權(quán)，則可以向甲主張不當(dāng)?shù)美�和侵�?quán)損害賠償請求權(quán)；若乙尚未取得  該鋼琴的所有權(quán)，則不得向甲主張不當(dāng)?shù)美�和侵�?quán)損害賠償請求權(quán)，而只能請求甲承擔(dān)  違約責(zé)任。就本例而言，因乙第一次取貨時(shí)，雙方已明確為借用關(guān)系，即甲為借用人，  乙為出借人，故乙已經(jīng)取得該鋼琴的所有權(quán)(傳統(tǒng)民法稱為占有改定)。
　　(五)不當(dāng)?shù)美�上請求�?quán)基礎(chǔ)的檢查。如前所述，不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)基礎(chǔ)之所以應(yīng)當(dāng)在合  同上和無因管理上請求權(quán)基礎(chǔ)之后加以檢查，是因?yàn)楹蠖�者的成立，足以成為不�?dāng)?shù)美?nbsp; 請求權(quán)基礎(chǔ)成立的障礙，即不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)基礎(chǔ)必須在

后二者不成立的情況下才能成立  。因此，實(shí)踐中必須首先對合同上和無因管理上請求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行檢查，只有在確認(rèn)該兩  項(xiàng)請求權(quán)基礎(chǔ)均不成立時(shí)，才可對不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)基礎(chǔ)進(jìn)行檢查。不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)基礎(chǔ)  之所以應(yīng)當(dāng)在物權(quán)上請求權(quán)基礎(chǔ)檢查之后進(jìn)行檢查，是因?yàn)槲餀?quán)變動對不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)  基礎(chǔ)的成立會發(fā)生重要影響。
　　(六)侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查。侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查之所  以放在最后，是因?yàn)樵擁?xiàng)請求權(quán)可以與合同上的請求權(quán)、物權(quán)上的請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美��?nbsp; 的請求權(quán)等競合并存，不會構(gòu)成對其他請求權(quán)基礎(chǔ)成立的障礙。
　　(七)其他請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查。其他請求權(quán)實(shí)踐中與上述六種請求權(quán)發(fā)生沖突的情況并  不多見，關(guān)于其請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查應(yīng)視具體情況而定，限于篇幅，不一一贅述。
　　收稿日期：2002-09-05
【參考文獻(xiàn)】
　　[1]王澤鑒.法律思維與民法實(shí)例[M].臺灣，1999.48-53.
　　[2]王澤鑒.法律思維與民法實(shí)例[M].臺灣，1999(5).44.
　　[3][4][5][6]合同法.14、16、21、25、251、440、353條1款.
　　[7][8]民法通則.第106條2款、第117條1款、第43條.
　　

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