“一發(fā)明一專利”原則在實踐中遇到的問題

　我國專利法實施細則有關(guān)“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項專利”的規(guī)定，又稱為“一發(fā)明一專利”原則，是專利制度中的一項重要制度。1992年第一次修改專利法和實施細則之前，并沒有此項規(guī)定。
　　之所以增加這一規(guī)定，原因在于按照專利法第九條規(guī)定的先申請原則，可以禁止不同的申請人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造分別獲得多項專利權(quán)，但并不能夠排除同一申請人就同一發(fā)明創(chuàng)造獲得多項專利權(quán)的可能，為了彌補專利法規(guī)定的不足，第一次修改專利法及其實施細則時增加了“同樣的發(fā)明
　　　　　　實施細則的有關(guān)規(guī)定和專利審查實踐
　　
　　為了執(zhí)行實施細則的這一規(guī)定，中國專利局1995年9月28日發(fā)布了第6號審查指南公報，對專利申請的各種情況如何適用該項規(guī)范作了具體規(guī)定。其中規(guī)定，“在對一份申請進行審查的過程中，如果發(fā)現(xiàn)同一申請人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出的另一份申請已被授予專利權(quán)，在尚未授權(quán)的申請符合授予專利權(quán)的其他條件時，應(yīng)通知申請人選擇。此時，申請人可以放棄已經(jīng)獲得的專利權(quán)，也可以撤回其尚未被授權(quán)的申請……申請人選擇放棄其已經(jīng)授予的專利權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提交一份放棄其專利權(quán)的書面聲明……前一專利權(quán)自后一專利權(quán)的權(quán)利生效日起予以放棄”。審查指南公報的上述規(guī)定，隨后被寫進了2001年版的審查指南。
　　專利局審查指南公報及審查指南，是指導(dǎo)專利審查實踐的規(guī)范性文件。上述具體規(guī)定，是充分考慮我國申請人既想盡快獲得專利授權(quán)又想獲得較長保護期的需要，結(jié)合專利法規(guī)定的實用新型和發(fā)明專利審查的特點而作出的符合具體國情的一種規(guī)定，該規(guī)定既堅持了一發(fā)明一專利的原則，又為申請人靈活地保護其發(fā)明創(chuàng)造提供了方便。已有數(shù)以千計的專利申請利用了這一規(guī)定，本案所涉及的專利權(quán)即是一例。
　　在本案中，舒某發(fā)明專利申請的申請日在實用新型的申請日之后，但早于實用新型申請的授權(quán)公告日，而在本發(fā)明專利申請授權(quán)公告時，舒某的實用新型專利因保護期限屆滿已終止。根據(jù)專利審查指南公報的規(guī)定，如果在授予在后發(fā)明申請專利權(quán)時發(fā)現(xiàn)在先的實用新型專利還有效，專利局應(yīng)通知申請人選擇，但恰恰在授予在后專利權(quán)時，在先的實用新型專利已經(jīng)終止，也就不存在需要申請人選擇放棄一個專利權(quán)的問題，所以專利局對在后的發(fā)明申請直接授予了專利權(quán)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，專利局對在后發(fā)明專利申請的授權(quán)，符合審查指南公報規(guī)定的精神。因此，專利復(fù)審委員會第3209號無效宣告請求審查決定以及一審法院的判決維持了專利權(quán)有效。
　　終審判決在我國不具有英美法系國家判例的法律效力，但該案確實在專利界引起了關(guān)注和討論。2003年3月7日中國知識產(chǎn)權(quán)報的文章，一方面分析指出本案終審判決不會導(dǎo)致專利審查實踐的改變，另一方面肯定指出該終審判決書的正確性恰在于指明專利保護期屆滿后已進入公有領(lǐng)域的技術(shù)不應(yīng)被再授予專利權(quán)。
　　對此，筆者有不同看法。
　　終審判決給專利界一種教導(dǎo)，那就是“一項專利一旦權(quán)利終止，從終止之日起就進入了公有領(lǐng)域，任何人都可以對該公有技術(shù)加以應(yīng)用�！�
　　而前述的審查指南規(guī)定，在專利局對一份申請進行審查過程中，發(fā)現(xiàn)同一申請人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出的另一件申請已被授予專利權(quán)，在申請人選擇放棄已經(jīng)授予專利權(quán)的情況下，專利局對符合授權(quán)條件尚未授權(quán)的專利申請授予專利權(quán)，前一專利權(quán)自后一專利權(quán)的權(quán)利生效時予以放棄。那么，一方面根據(jù)終審判決“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”因前一專利權(quán)被終止而進入“公有領(lǐng)域”；另一方面，根據(jù)審查指南的規(guī)定該“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”又由于后一專利權(quán)的授予而進入“專有領(lǐng)域”，豈不怪哉!
　　專利界討論此案的一個關(guān)鍵問題是專利審查和專利司法中所面臨的困難。
　　一是就本案而言，如果實用新型專利的申請日在發(fā)明專利申請之后，而由于其授權(quán)快、保護期短，在發(fā)明專利申請授權(quán)時該實用新型已經(jīng)期限屆滿終止，此時，該如何處理該在先申請在后授權(quán)的發(fā)明專利?如果以該實用新型專利技術(shù)已進入公有領(lǐng)域為由不授予發(fā)明申請專利權(quán)或者將其無效掉的話，在發(fā)明申請和實用新型申請為同一申請人的情況下尚算勉強公平，而如果兩者不是同一申請人，專利局對發(fā)明申請不授予專利權(quán)或者無效掉發(fā)明專利，顯然有悖于專利法規(guī)定的先申請原則。
　　二是同一申請人或者不同申請人的兩項專利申請，比如一項為在前提出的發(fā)明專利申請，另一項為在后提出的實用新型專利申請，其中在后申請為在前申請的從屬專利申請，而在前提出的基礎(chǔ)專利申請在授予專利權(quán)時，從屬專利申請已被授權(quán)并由于期限屆滿或其他原因?qū)＠麢?quán)終止，那么，該如何處理在先的基礎(chǔ)專利申請?如果授予專利權(quán)的話，公眾實施因?qū)＠麢?quán)終止而已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的從屬專利技術(shù)，是否構(gòu)成對基礎(chǔ)專利的侵犯?專利審查和專利司法該如何解決已進入公有領(lǐng)域?qū)＠�技術(shù)的法律保護問題?
　　以上兩種情況只是例舉，也許在專利審查和專利司法的實踐中，還會有更多的難題出現(xiàn)。
　　　　　　完善專利法實施細則有關(guān)規(guī)定的建議
　　專利審查指南就“一發(fā)明一專利”原則所作的具體規(guī)定，也非盡善盡美。按照這種規(guī)定，會出現(xiàn)兩個方面的法律問題。
　　一是同一申請人就同一發(fā)明創(chuàng)造先后申請兩項專利，申請人可能會對該項發(fā)明創(chuàng)造獲得超過20年的專利保護期，對社會公眾造成不公平；二是在前一申請?zhí)岢?2個月之后仍然允許就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請，會對專利法第二十九條第二款規(guī)定的國內(nèi)優(yōu)先權(quán)制度造成沖擊，使該項制度在很大程度上發(fā)揮不了應(yīng)有的作用。
　　因此，需要改進審查指南的規(guī)定，進一步完善對“一發(fā)明一專利”具體適用方面的規(guī)定。一種方法是，在審查指南中規(guī)定，同一申請人對同一發(fā)明創(chuàng)造而獲得的專利權(quán)，保護期從第一次提出專利申請時開始計算；并規(guī)定同一申請人就同一發(fā)明創(chuàng)造提出兩項專利申請的，提出后一申請的時間不得超過自前一申請日起12個月。
　　通過進一步完善專利審查指南的有關(guān)規(guī)定，一方面克服原有規(guī)定的缺陷，另一方面可以繼續(xù)為申請人利用這一規(guī)定充分保護其發(fā)明創(chuàng)造提供便利。

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